Die Ver­triebs­pro­vi­si­on der Bank und die AGB-mäßi­ge Behal­tens­klau­sel

Eine von einem Kre­dit­in­sti­tut im Wert­pa­pier­ge­schäft mit Pri­vat­kun­den in einer "Rah­men­ver­ein­ba­rung für Wert­pa­pier­ge­schäf­te" ver­wen­de­te Bestim­mung (Behal­tens­klau­sel) zu Ver­triebs­pro­vi­sio­nen ist wirk­sam, wenn die Kun­den bei Abschluss der Rah­men­ver­ein­ba­rung ins­be­son­de­re durch Anga­ben zu Art und Höhe der zu erwar­ten­den Ver­triebs­ver­gü­tun­gen in geeig­ne­ter Wei­se in die Lage ver­setzt wer­den, den wirt­schaft­li­chen Wert ihres Ver­zichts ein­zu­schät­zen und die Ver­ein­ba­rung auf die­ser Grund­la­ge abzu­schlie­ßen; mit der Klau­sel­ge­stal­tung darf zudem weder eine Ein­schrän­kung der Ent­schei­dungs­frei­heit des Kun­den noch eine Beschrän­kung der bei Abschluss des kon­kre­ten Wert­pa­pier­ge­schäfts von Rechts wegen erfor­der­li­chen Kun­den­in­for­ma­ti­on ver­bun­den sein.

Die Ver­triebs­pro­vi­si­on der Bank und die AGB-mäßi­ge Behal­tens­klau­sel

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof für die fol­gen­de Klau­sel:

"Der Kun­de erklärt sich damit ein­ver­stan­den, dass die Bank die von den Emit­ten­ten an sie geleis­te­ten Ver­triebs­ver­gü­tun­gen behält, vor­aus­ge­setzt, dass die Bank die Ver­triebs­ver­gü­tun­gen nach den Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes (ins­be­son­de­re § 31d WpHG) anneh­men darf. Inso­weit tref­fen der Kun­de und die Bank die von der gesetz­li­chen Rege­lung des Rechts der Geschäfts­be­sor­gung (§§ 675, 667 BGB, 384 HGB) abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung, dass ein Anspruch des Kun­den gegen die Bank auf Her­aus­ga­be der Ver­triebs­ver­gü­tun­gen nicht ent­steht."

Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gel­ten – unter ande­rem – die Absät­ze 1 und 2 der Vor­schrift nur für Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Ob eine Klau­sel eine sol­che kon­sti­tu­ti­ve oder eine nach § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB ledig­lich ein­ge­schränkt kon­troll­fä­hi­ge – dekla­ra­to­ri­sche – Bestim­mung ent­hält, ist durch Aus­le­gung zu ermit­teln 1.

Nach den Son­der­be­din­gun­gen für Wert­pa­pier­ge­schäf­te, die gemäß Abschnitt I. Nr. 2 der streit­ge­gen­ständ­li­chen Rah­men­ver­ein­ba­rung auch für das Wert­pa­pier­ge­schäft der vor­lie­gend beklag­ten Bank gel­ten, schlie­ßen Ban­ken Wert­pa­pier­ge­schäf­te mit ihren Kun­den in Form von Kom­mis­si­ons- oder Fest­preis­ge­schäf­ten ab (Nr. 1 Abs. 1 in der seit dem 1. Novem­ber 2007 und ab dem 1. Juli 2012 gel­ten­den Fas­sung 2). Die sprach­lich ein­heit­lich gefass­te strei­ti­ge Klau­sel, die danach für bei­de Geschäfts­ar­ten glei­cher­ma­ßen und unab­hän­gig davon gilt, ob dem Wert­pa­pier­ge­schäft eine Anla­ge­be­ra­tung vor­aus­geht, schließt Ansprü­che des Kun­den auf Her­aus­ga­be von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen gene­rell aus. Ihr kommt daher, sofern und soweit man Ban­ken für recht­lich ver­pflich­tet hält, die ihnen von den Wert­pa­pier­e­mit­ten­ten gewähr­ten Ver­triebs­ver­gü­tun­gen an ihre Kun­den her­aus­zu­ge­ben, kei­ne bloß dekla­ra­to­ri­sche, son­dern viel­mehr kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung zu.

Die Fra­ge, ob eine sol­che Her­aus­ga­be­pflicht der Ban­ken besteht, wird aller­dings in der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sowie im Schrift­tum nicht ein­heit­lich beur­teilt.

Die über­wie­gen­de Auf­fas­sung nimmt einen kom­mis­si­ons­recht­li­chen und im Fal­le der Anla­ge­be­ra­tung einen geschäfts­be­sor­gungs­recht­li­chen Her­aus­ga­be­an­spruch des Kun­den gegen die Bank an 3.

Dem­ge­gen­über lehnt die Gegen­an­sicht Her­aus­ga­be­an­sprü­che sowohl für das Kom­mis­si­ons­ge­schäft als auch die Anla­ge­be­ra­tung mit unter­schied­li­cher Begrün­dung ab 4.

Eine ver­mit­teln­de Ansicht dif­fe­ren­ziert zwi­schen den ein­zel­nen Wert­pa­pier­ge­schäf­ten. Sofern die Bank kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht tref­fe, sei­en Ver­triebs­ver­gü­tun­gen wer­tungs­mä­ßig nicht dem Kun­den, son­dern der Bank zuzu­ord­nen 5. Her­aus­ga­be­an­sprü­che sei­en des­halb beim Fest­preis­ge­schäft in der Regel abzu­leh­nen, wohl aber beim Kom­mis­si­ons­ge­schäft gege­ben 6.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­lang abschlie­ßend ent­schie­den, ob Ban­ken im Wert­pa­pier­ge­schäft mit ihren Kun­den zur Her­aus­ga­be von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen ver­pflich­tet sind 7. Dies bedarf, wie sich aus den nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen ergibt, auch hier kei­ner Ent­schei­dung.

Die ange­grif­fe­ne Klau­sel hält der AGB-recht­li­chen Über­prü­fung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch dann stand, wenn man davon aus­geht, dass in ihrem Anwen­dungs­be­reich von Geset­zes wegen Ansprü­che der Kun­den gegen die Bank auf Her­aus­ga­be von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen grund­sätz­lich bestehen. Etwai­ge gesetz­li­che Her­aus­ga­be­an­sprü­che der Kun­den wer­den durch die strei­ti­ge Rege­lung wirk­sam abbe­dun­gen.

Die Vor­schrif­ten der § 667 Fall 2 BGB, § 384 Abs. 2 Halb­satz 2 Fall 2 HGB sind dis­po­si­ti­ves Recht 8. Behal­tens­ver­ein­ba­run­gen der hier in Rede ste­hen­den Art sind des­halb – in den durch das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gezo­ge­nen recht­li­chen Gren­zen – grund­sätz­lich mög­lich. Das ent­spricht auch der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur 9.

Die ange­grif­fe­ne Klau­sel genügt den Anfor­de­run­gen des Trans­pa­renz­ge­bots, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­pflich­tet den Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nach Treu und Glau­ben, den Rege­lungs­ge­halt einer Klau­sel mög­lichst klar und über­schau­bar dar­zu­stel­len. Zudem ver­langt das aus dem Trans­pa­renz­ge­bot abge­lei­te­te Bestimmt­heits­ge­bot, dass die Klau­sel die wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le und Belas­tun­gen soweit erken­nen lässt, wie dies nach den Umstän­den gefor­dert wer­den kann 10. Der Ver­wen­der muss die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrei­ben, dass für sei­ne Kun­den kein unge­recht­fer­tig­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum ent­steht. Die Beschrei­bung muss für den ande­ren Ver­trags­teil nach­prüf­bar und darf nicht irre­füh­rend sein. Dabei ist auf die Erwar­tun­gen und Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses abzu­stel­len 11. Die­sen Anfor­de­run­gen genügt die ange­grif­fe­ne Klau­sel.

Durch ihre sprach­li­che Fas­sung wird, wie auch die Revi­si­on nicht in Zwei­fel zieht, unmiss­ver­ständ­lich gere­gelt, dass der Kun­de einen Her­aus­ga­be­an­spruch unter­stellt – mit Unter­zeich­nung der Rah­men­ver­ein­ba­rung auf die Her­aus­ga­be von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen ver­zich­tet. Dar­in liegt kein ver­fü­gen­der Vor­aus­er­lass im Sin­ne von § 397 BGB, son­dern die schuld­recht­li­che Abbe­din­gung mög­li­cher Her­aus­ga­be­an­sprü­che für sämt­li­che künf­ti­gen Wert­pa­pier­ge­schäf­te 12. Die Ent­ste­hung etwai­ger der­ar­ti­ger Ansprü­che wird durch die Klau­sel von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen 13. Hier­auf weist der Klau­sel­text deut­lich hin. Gemäß Satz 1 der Klau­sel erklärt sich der Kun­de damit ein­ver­stan­den, dass die Bank die Ver­triebs­ver­gü­tun­gen, die sie nach den Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes anneh­men darf, unab­hän­gig von ihrer Höhe behält. Satz 2 ver­deut­licht unter Bezug­nah­me auf Satz 1, dass "inso­weit" – abwei­chend von der gesetz­li­chen Rege­lung – ein Anspruch des Kun­den auf Her­aus­ga­be von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen "nicht ent­steht". Dabei wird der Kun­de bereits durch die fett gedruck­te Zwi­schen-Über­schrift unmiss­ver­ständ­lich auf den Anspruchs­ver­zicht als Rege­lungs­ziel hin­ge­wie­sen. Die Klau­sel befin­det sich außer­dem nicht an ver­steck­ter Stel­le in einem umfang­rei­chen Regel­werk, son­dern ist in einer ange­sichts ihres Umfangs von einer DIN-A4-Sei­te über­schau­bar aus­ge­stal­te­ten, spe­zi­ell auf das Wert­pa­pier­ge­schäft bezo­ge­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung ent­hal­ten, die vom Kun­den über­dies geson­dert zu unter­schrei­ben ist (hier­zu auch Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 81).

Die strei­ti­ge Klau­sel lässt die inhalt­li­che Reich­wei­te und die wirt­schaft­li­che Trag­wei­te des Ver­zichts für den Kun­den auch hin­rei­chend klar erken­nen. Ins­be­son­de­re ist erkenn­bar, dass etwai­ge Ansprü­che auf Her­aus­ga­be künf­ti­ger Ver­triebs­ver­gü­tun­gen abbe­dun­gen wer­den und der Kun­de damit gleich­sam im Vor­aus hier­auf ver­zich­tet.

Ein Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot folgt zunächst nicht dar­aus, dass die Bank zur Bestim­mung der Ver­triebs­ver­gü­tun­gen, die sie anneh­men und behal­ten darf, all­ge­mein auf Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes und "ins­be­son­de­re" auf § 31d WpHG ver­weist. Nach § 31d WpHG darf ein Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men Zuwen­dun­gen nur dann anneh­men, wenn die­se dar­auf aus­ge­legt sind, die Qua­li­tät der zu erbrin­gen­den Dienst­leis­tung zu ver­bes­sern, sie den Inter­es­sen des Kun­den nicht ent­ge­gen­ste­hen und Exis­tenz, Art und Umfang der Zuwen­dung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestim­men lässt, Art und Wei­se der Berech­nung vor der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung in umfas­sen­der, zutref­fen­der und ver­ständ­li­cher Wei­se deut­lich offen gelegt wer­den (§ 31d Abs. 1 Satz 1 WpHG). Dabei ver­langt das Trans­pa­renz­ge­bot weder, dass der Wort­laut des § 31d WpHG oder sons­ti­ger Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes in der Klau­sel abge­druckt wird, noch for­dert es, dass die Klau­sel zusam­men­fas­send erläu­tert, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Bank Ver­triebs­ver­gü­tun­gen auf­sichts­recht­lich anneh­men darf.

Die Ver­wei­sung auf ande­re Rechts­nor­men ist dem gel­ten­den Recht nicht fremd und auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nichts Unge­wöhn­li­ches 14. Selbst eine dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf ein Regel­werk, das wie das Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz häu­fig geän­dert wird, stellt an sich noch kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung dar 15. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Geset­zes­text – wie hier – für jeder­mann und damit auch für die im Wert­pa­pier­ge­schäft täti­gen Kun­den der Bank ohne wei­te­res zugäng­lich ist 16. Ohne sol­che Ver­wei­sun­gen könn­ten all­zu detail­lier­te, unüber­sicht­li­che, nur schwer durch­schau­ba­re oder auch unvoll­stän­di­ge Klau­sel­wer­ke ent­ste­hen, die den Inter­es­sen des Kun­den abträg­lich wären. Auch wür­de es die Anfor­de­run­gen des Ver­ständ­lich­keits­ge­bots über­span­nen, ver­lang­te man den geson­der­ten Abdruck oder die Aus­hän­di­gung einer für den Geschäfts­zweig gel­ten­den Vor­schrift, die der Kun­de unschwer ein­se­hen kann 17. Eine ledig­lich prä­zi­sie­ren­de Ver­wei­sung auf gesetz­li­che Vor­schrif­ten begrün­det des­halb regel­mä­ßig kei­nen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot. Intrans­pa­rent ist eine Klau­sel inso­weit viel­mehr erst dann, wenn sich ihr Rege­lungs­ge­halt über­haupt erst aus der in Bezug genom­me­nen Vor­schrift erschließt 18 oder die Ver­wei­sung auf ande­re Vor­schrif­ten dazu führt, dass die kun­den­be­las­ten­de Wir­kung der Klau­sel unter Berück­sich­ti­gung alter­na­ti­ver Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten mehr ver­schlei­ert als offen­ge­legt und der Kun­de des­halb an der Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te gehin­dert wird 19. So liegt der Fall hier indes nicht.

Der zen­tra­le Rege­lungs­ge­halt der ange­grif­fe­nen Klau­sel ergibt sich nicht erst aus den in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes, son­dern aus der Klau­sel selbst. Aus Satz 1 der Bestim­mung und der Bezug­nah­me hier­auf in Satz 2 ("inso­weit") geht – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – unmiss­ver­ständ­lich her­vor, dass sich der Her­aus­ga­be­ver­zicht nur auf sol­che Ver­triebs­ver­gü­tun­gen erstreckt, die die Bank nach den Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes auch anneh­men darf. Der Ver­weis auf die Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes schränkt den Her­aus­ga­be­ver­zicht erkenn­bar auf das gesetz­lich zuläs­si­ge Maß ein 20. Dabei wird klar­ge­stellt, dass die Bank die hier­für maß­geb­li­che Norm in § 31d WpHG sieht. Zudem geht aus der Klau­sel her­vor, dass die Bank für die Annah­me von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen gege­be­nen­falls beacht­li­che wei­te­re Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes eben­so ein­hal­ten will. Ein voll­stän­di­ger Abdruck des § 31d WpHG oder sons­ti­ger Vor­schrif­ten hät­te für den Kun­den kei­nen ent­schei­den­den Mehr­wert. Er wür­de viel­mehr – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – eher vom Kern­ge­halt der Klau­sel, dem Her­aus­ga­be­ver­zicht, ablen­ken und das Ver­ständ­nis der Rege­lung erschwe­ren 21.

Die Ver­wei­sung auf die Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes hin­dert den Kun­den fer­ner nicht dar­an, den Rege­lungs­ge­halt der ange­grif­fe­nen Klau­sel sach­ge­recht ein­zu­schät­zen. Ob alter­na­tiv auch eine zusam­men­fas­sen­de Erläu­te­rung der wesent­li­chen gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Ver­triebs­ver­gü­tun­gen ange­nom­men wer­den dür­fen, denk­bar wäre, kann letzt­lich auf sich beru­hen. Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­langt nicht die Wahl einer mög­li­cher­wei­se – noch ver­ständ­li­che­ren For­mu­lie­rung, solan­ge jeden­falls die gewähl­te For­mu­lie­rung die kun­den­be­las­ten­den Wir­kun­gen der Vor­schrift hin­rei­chend klar erken­nen lässt 22. Dem ent­spre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in ande­rem Zusam­men­hang einen all­ge­mei­nen Ver­weis auf das gesetz­lich zuläs­si­ge Maß genü­gen las­sen, ohne eine zusam­men­fas­sen­de Erläu­te­rung des wesent­li­chen Inhalts der in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten zu for­dern 23.

Der Streit­fall gibt kei­nen Anlass zu einer abwei­chen­den recht­li­chen Beur­tei­lung. Durch den Ver­weis auf die im Wert­pa­pier­ge­schäft gel­ten­den Vor­schrif­ten des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes wird die Annah­me von Ver­triebs­ver­gü­tun­gen wie dar­ge­legt – ersicht­lich auf das gesetz­lich zuläs­si­ge Maß begrenzt. Zudem ermög­licht die Bank dem Kun­den durch die Nen­nung der maß­geb­li­chen Vor­schrift des § 31d WpHG eine wei­ter­ge­hen­de Infor­ma­ti­on. Zwar ist zuzu­ge­ben, dass § 31d WpHG selbst für einen sorg­fäl­ti­gen Leser kei­ne so klar umris­se­nen Tat­be­stän­de ent­hält, dass ein Durch­schnitts­kun­de der Vor­schrift ohne Sub­sum­ti­on unter unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe ent­neh­men könn­te, ob die Bank eine Ver­triebs­ver­gü­tung im kon­kre­ten Ein­zel­fall anneh­men darf. Das Trans­pa­renz­ge­bot for­dert aber kei­ne Klau­sel­ge­stal­tung, die eine sol­che ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Sub­sum­ti­on von vor­ne­her­ein ent­behr­lich macht. Zudem ermög­li­chen die in § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG auf­ge­führ­ten Tat­be­stands­merk­ma­le – wie die Qua­li­täts­ver­bes­se­rung, die Inter­es­sen­wah­rung und die Offen­le­gung der Zuwen­dung – dem Kun­den zumin­dest eine hin­rei­chen­de Ori­en­tie­rung. Zugleich wird die Fra­ge, wel­che Ver­triebs­ver­gü­tun­gen der Ver­zicht erfasst, an im jewei­li­gen Ein­zel­fall über­prüf­ba­re Vor­aus­set­zun­gen geknüpft. Daher ist nicht ersicht­lich, dass der Ver­weis auf die Vor­schrif­ten des WpHG als sol­cher geeig­net wäre, die Inter­es­sen der Kun­den der Bank zu gefähr­den und die Kun­den unter Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot von der Durch­set­zung etwai­ger Her­aus­ga­be­an­sprü­che abzu­hal­ten 24.

Die wirt­schaft­li­che Trag­wei­te des Ver­zichts wird dem Kun­den durch die wei­te­ren Anga­ben in den bei­den der strei­ti­gen Klau­sel ein­lei­tend vor­an­ge­stell­ten Absät­ze in Abschnitt II. der Rah­men­ver­ein­ba­rung hin­rei­chend klar vor Augen geführt; der Anwen­dungs­be­reich der Rege­lung wird nicht in bedenk­li­cher Wei­se ins Unkla­re erwei­tert, weil die Höhe der Ver­triebs­ver­gü­tun­gen dort ledig­lich in pro­zen­tu­al aus­ge­wie­se­nen Span­nen und zudem nur für den "Regel­fall" ange­ge­ben ist.

Der gegen­tei­li­gen Ansicht kann schon des­halb nicht gefolgt wer­den, weil ein Her­aus­ga­be­ver­zicht nicht für jedes kon­kre­te Wert­pa­pier­ge­schäft geson­dert erklärt wer­den muss, son­dern im Vor­aus los­ge­löst vom kon­kre­ten Ein­zel­fall in eine Rah­men­ver­ein­ba­rung auf­ge­nom­men wer­den kann. Aller­dings lässt sich dies, anders als die Revi­si­ons­er­wi­de­rung meint 25, nicht allein damit begrün­den, dass nähe­re Anga­ben in einer Rah­men­ver­ein­ba­rung der Natur der Sache nach nicht gege­ben wer­den könn­ten, die Rege­lung eines Her­aus­ga­be­ver­zichts in einer Rah­men­ver­ein­ba­rung einer wirt­schaft­li­chen Zwangs­läu­fig­keit ent­spre­che und eine Ver­pflich­tung zur kla­ren und ver­ständ­li­chen For­mu­lie­rung nach dem Trans­pa­renz­ge­bot nur im Rah­men des Mög­li­chen bestehe 26. Eine sol­che Argu­men­ta­ti­on setz­te die Wirk­sam­keit des in einer Rah­men­ver­ein­ba­rung erklär­ten Ver­zichts in unzu­läs­si­ger Wei­se zir­kel­schluss­ar­tig vor­aus. Dass ein Her­aus­ga­be­ver­zicht in einer Rah­men­ver­ein­ba­rung im Vor­hin­ein wirk­sam ver­ein­bart wer­den kann, ergibt sich jedoch dar­aus, dass dem bei ent­spre­chen­der Klau­sel­ge­stal­tung schutz­wür­di­ge Kun­den­in­ter­es­sen nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Zwar reicht es nach den ein­lei­tend genann­ten Vor­aus­set­zun­gen für einen wirk­sa­men for­mu­lar­mä­ßi­gen Vor­aus­ver­zicht nicht aus, wenn den Kun­den ledig­lich in Form eines all­ge­mei­nen Hin­wei­ses pau­schal mit­ge­teilt wird, die Bank erhal­te "all­fäl­li­ge" Ver­triebs­ver­gü­tun­gen. Dem Trans­pa­renz­ge­bot wird aber genügt, wenn die Kun­den durch Anga­ben zu Art und Höhe der zu erwar­ten­den Ver­triebs­ver­gü­tun­gen in die Lage ver­setzt wer­den, den wirt­schaft­li­chen Wert ihres Ver­zichts ein­zu­schät­zen und der Behal­tens­ver­ein­ba­rung im Wis­sen dar­um zuzu­stim­men. So liegt der Fall hier.

Die von der Klau­sel erfass­ten Ver­triebs­ver­gü­tun­gen wer­den im ein­lei­ten­den Vor­spann der Klau­sel erläu­tert, wobei zwi­schen Plat­zie­rungs- und Ver­triebs­fol­ge­pro­vi­sio­nen dif­fe­ren­ziert wird. Zudem wird bei den Ver­triebs­fol­ge­pro­vi­sio­nen zwi­schen ein­zel­nen Pro­dukt­ka­te­go­ri­en (Invest­ment­an­tei­len, Zer­ti­fi­ka­ten und struk­tu­rier­ten Anlei­hen) bei­spiel­haft unter­schie­den.

Dar­über hin­aus erfol­gen hin­rei­chend kon­kre­te Anga­ben zur Höhe der zu erwar­ten­den Ver­triebs­ver­gü­tun­gen. Ein wirk­sa­mer Her­aus­ga­be­ver­zicht ver­langt nicht die genaue Kennt­nis der jeweils an die Bank zurück­flie­ßen­den Ver­triebs­ver­gü­tung. Die Anga­be der exak­ten Ver­gü­tungs­hö­he ist häu­fig selbst vor Aus­füh­rung des Wert­pa­pier­ge­schäfts nicht mög­lich und aus Kun­den­schutz­grün­den nicht gebo­ten 27. So las­sen sich etwa bestands­ab­hän­gi­ge Ver­triebs­fol­ge­pro­vi­sio­nen oft erst nach Ablauf eines bestimm­ten Berech­nungs­zeit­raums anhand des Gesamt­vo­lu­mens der im Bestand der Bank gehal­te­nen Wert­pa­pie­re bestim­men 28. Auch kön­nen sich die Zuwen­dungs­ver­ein­ba­run­gen wäh­rend der Hal­te­dau­er eines Wert­pa­piers ändern.

Zudem bedarf es ange­sichts der Infor­ma­ti­ons­fül­le, die hier­mit ver­bun­den wäre, aus Kun­den­schutz­grün­den kei­ner Auf­lis­tung sämt­li­cher Ein­zel­pro­duk­te, die die Bank anbie­tet. Viel­mehr kann der Kun­de den wirt­schaft­li­chen Wert sei­nes Ver­zichts sach­ge­recht beur­tei­len, wenn er die Eck­wer­te der Ver­triebs­ver­ein­ba­run­gen im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung der Rah­men­ver­ein­ba­rung kennt. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn dem Kun­den der erwar­te­te maxi­ma­le Umfang der Ver­triebs­ver­gü­tung ("von … bis") vor Abschluss der Behal­tens­ver­ein­ba­rung abschlie­ßend genannt wird. In die­sem Fall kann der Kun­de den Maxi­mal­wert sei­nes Ver­zichts für jedes ein­zel­ne Wert­pa­pier­ge­schäft, das er nach Abschluss der Rah­men­ver­ein­ba­rung tätigt, errech­nen 29.

Zwar ent­hält der ein­lei­ten­de Vor­spann der strei­ti­gen Klau­sel kei­ne sol­chen Maxi­mal­wer­te, son­dern nur die "in der Regel" an die Bank flie­ßen­den Pro­vi­si­ons­span­nen, so dass sich der Her­aus­ga­be­ver­zicht bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung der Klau­sel auch auf über die­sen Spann­brei­ten lie­gen­de Pro­vi­sio­nen erstreckt, ohne dass der Kun­de sie bereits bei Abschluss der Rah­men­ver­ein­ba­rung kennt. Das begrün­det ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on aber kei­ne schäd­li­che Intrans­pa­renz 30. Not­wen­di­ger Wei­se gene­ra­li­sie­ren­de All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen müs­sen kei­nen sol­chen Grad an Kon­kre­ti­sie­rung errei­chen, dass alle Even­tua­li­tä­ten erfasst sind. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen müs­sen viel­mehr aus­rei­chend fle­xi­bel blei­ben, um künf­ti­gen Ent­wick­lun­gen und beson­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung tra­gen zu kön­nen, ohne dass von ihnen ein unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gungs­ef­fekt aus­geht. Die Anfor­de­run­gen an die mög­li­che Kon­kre­ti­sie­rung dür­fen des­halb nicht über­spannt wer­den. Sie hän­gen viel­mehr von der Kom­ple­xi­tät des Sach­ver­halts, den spe­zi­fi­schen Gege­ben­hei­ten des Rege­lungs­ge­gen­stan­des sowie der betrof­fe­nen Bran­che ab 31.

Gemes­sen hier­an ist es für die Erklä­rung eines Her­aus­ga­be­ver­zichts im Rah­men einer auf Dau­er ange­leg­ten Geschäfts­ver­bin­dung erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass dem Kun­den die Höhe der Ver­triebs­pro­vi­si­on der Bank für den Regel­fall hin­rei­chend genau und zugleich zutref­fend offen­ge­legt wird. Er muss über den wirt­schaft­li­chen Wert sei­nes Ver­zichts im Wesent­li­chen unter­rich­tet sein. Durch die Anga­ben im Vor­spann der bean­stan­de­ten Klau­sel wird der Kun­de – in die­sem Sin­ne – in die Lage ver­setzt, den regel­mä­ßi­gen Maxi­mal­wert sei­nes Ver­zichts zu errech­nen. Auch wird ihm durch die gewähl­te For­mu­lie­rung "in der Regel" bereits bei Abschluss der Rah­men­ver­ein­ba­rung unmiss­ver­ständ­lich ver­deut­licht, dass Ände­run­gen im Ver­lauf der Geschäfts­be­zie­hung und in Aus­nah­me­fäl­len auch höhe­re Pro­vi­si­ons­sät­ze mög­lich sind, deren Umfang nicht schon im Vor­hin­ein auf einen bestimm­ten Pro­zent­satz begrenzt ist. Der wirt­schaft­li­che Wert des Ver­zichts des Kun­den bleibt damit nicht in bedenk­li­cher Wei­se im Unkla­ren.

Eben­so wenig sind ange­sichts der blo­ßen Anga­be regel­mä­ßi­ger Pro­vi­si­ons­span­nen unge­recht­fer­tig­te Beur­tei­lungs­spiel­räu­me der Bank bei der Abwick­lung ein­zel­ner Wert­pa­pier­ge­schäf­te zu befürch­ten. Das ist schon des­halb nicht der Fall, weil sich die Bank im Vor­spann der Klau­sel ver­trag­lich dazu ver­pflich­tet, dem Kun­den Ein­zel­hei­ten zu den Ver­triebs­ver­gü­tun­gen für ein kon­kre­tes Wert­pa­pier auf Nach­fra­ge mit­zu­tei­len. Für den Fall der Anla­ge­be­ra­tung ist dort zudem aus­drück­lich gere­gelt, dass die Bank dem Kun­den Ein­zel­hei­ten zur Pro­vi­si­ons­hö­he unauf­ge­for­dert vor Abschluss des ein­zel­nen Wert­pa­pier­ge­schäfts mit­teilt 32.

Gegen die so begrün­de­te Trans­pa­renz der Klau­sel wird – nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs ohne Erfolg – ein­ge­wandt, dass der Kun­de, der einen Vor­aus­ver­zicht erklä­re, in der Regel nicht wei­ter nach­fra­ge, son­dern – im Gegen­teil – von Nach­fra­gen abge­hal­ten wer­de. Die­se Argu­men­ta­ti­on über­zeugt schon des­halb nicht, weil der Kun­de in den bei­den der strei­ti­gen Klau­sel ein­lei­tend vor­an­ge­stell­ten Absät­zen aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass ihm auf Nach­fra­ge wei­te­re Ein­zel­hei­ten zu den von der Bank emp­fan­ge­nen Ver­triebs­ver­gü­tun­gen für ein kon­kre­tes Wert­pa­pier mit­ge­teilt wer­den. Dar­über hin­aus ver­kennt die­se Ansicht, dass die Kennt­nis der exak­ten Pro­vi­si­ons­hö­he für den Kun­den nach Unter­zeich­nung der Behal­tens­ver­ein­ba­rung nicht ohne prak­ti­sche Bedeu­tung ist. Viel­mehr bleibt die genaue Pro­vi­si­ons­hö­he maß­geb­lich dafür, ob der Kun­de das beab­sich­tig­te kon­kre­te Wert­pa­pier­ge­schäft über­haupt bei der Bank abschließt und damit die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Her­aus­ga­be­ver­zichts tat­säch­lich ein­tre­ten lässt.

Auch kann die Unwirk­sam­keit der Klau­sel nicht dar­auf gestützt wer­den, dass kei­nes­falls sicher sei, ob die Bank dem Kun­den Ein­zel­hei­ten zu den Ver­triebs­ver­gü­tun­gen im Fall der Anla­ge­be­ra­tung tat­säch­lich unauf­ge­for­dert mit­teilt. Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Klau­sel ist kein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klau­sel­ver­wen­ders zu Grun­de zu legen, son­dern davon aus­zu­ge­hen, dass der Klau­sel­ver­wen­der sich im Sin­ne der Klau­sel­ge­stal­tung ver­trags­kon­form ver­hal­ten wird.

Fer­ner ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof eine Intrans­pa­renz der Klau­sel wegen unkla­ren Hin­wei­ses auf die Rechts­la­ge. Der Ver­wen­der muss sei­ne Rechts­ver­hält­nis­se im Fal­le einer wie hier noch unge­klär­ten Rechts­la­ge auf der Grund­la­ge der für ihn ungüns­ti­gen Mei­nung ord­nen kön­nen 33. Das hat die Bank hier getan, ohne dass für den Kun­den Unklar­hei­ten ent­stün­den. Die Klau­sel ver­deut­licht dem Kun­den, dass er im Rah­men des Wert­pa­pier­ge­schäfts mit der Bank kei­ne Her­aus­ga­be­an­sprü­che gel­tend machen kann, und zwar unab­hän­gig davon, ob sol­che kraft Geset­zes gege­ben sind. Auch birgt die Klau­sel­ge­stal­tung nach den zutref­fen­den und von der Revi­si­on gleich­falls unan­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht die Gefahr, dass der Kun­de den Her­aus­ga­be­ver­zicht in der irri­gen Erwar­tung abgibt, von der Bank ent­spre­chend groß­zü­gig behan­delt zu wer­den. Eben­so wenig wird der Kun­de durch die Klau­sel­ge­stal­tung – was bei Bestehen etwai­ger Her­aus­ga­be­an­sprü­che mit Blick auf das aus dem Trans­pa­renz­ge­bot abge­lei­te­te Täu­schungs­ver­bot bedenk­lich wäre – leicht­fer­tig zur Erklä­rung des Her­aus­ga­be­ver­zichts ver­lei­tet. Denn die Klau­sel ver­mit­telt gera­de nicht den Ein­druck, dass dem Kun­den etwai­ge Her­aus­ga­be­an­sprü­che nach Ansicht der Bank ohne­hin nicht zuste­hen.

Wei­ter ist davon davon aus­zu­ge­hen, dass die strei­ti­ge Klau­sel die Pri­vat­kun­den der Bank ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben nicht unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zwar liegt, eine gesetz­li­che Her­aus­ga­be­pflicht der Bank unter­stellt, in der Abbe­din­gung die­ser Ver­pflich­tung die Abwei­chung von gesetz­li­chen Vor­schrif­ten. Nicht jede Abwei­chung einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung von dis­po­si­ti­vem Recht begrün­det aber deren Unwirk­sam­keit. Die­se Rechts­fol­ge tritt viel­mehr nur ein, wenn die Abwei­chung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung nicht zu ver­ein­ba­ren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und sie den Kun­den ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier nicht gege­ben.

Im Schrift­tum wird für Behal­tens­klau­seln der in Rede ste­hen­den Art eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung teil­wei­se bereits mit der Begrün­dung abge­lehnt, zu den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des Kom­mis­si­ons- und des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trags­rechts zäh­le nur die Pflicht zur Offen­le­gung von Inter­es­sen­kon­flik­ten, nicht aber die Her­aus­ga­be­pflicht 34. Die­se Fra­ge bedarf im Streit­fall kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung.

Selbst wenn man näm­lich in der etwai­gen – Her­aus­ga­be­pflicht einen wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung sieht, benach­tei­ligt die Abbe­din­gung dies­be­züg­li­cher Ansprü­che die Kun­den der Bank nicht unan­ge­mes­sen. Aller­dings begrün­det die klau­sel­mä­ßi­ge Abwei­chung von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zwei­fel eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung. Die­se Ver­mu­tung ist indes wider­legt, wenn die Klau­sel auf der Grund­la­ge einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung den Kun­den gleich­wohl nicht unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt 35. Hier­von ist ins­be­son­de­re aus­zu­ge­hen, wenn die Abwei­chung vom gesetz­li­chen Leit­bild sach­lich gerecht­fer­tigt und der gesetz­li­che Schutz­zweck auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt ist 36. Danach stellt sich der Aus­schluss etwai­ger gesetz­li­cher Her­aus­ga­be­an­sprü­che bei der hier kon­kret in Streit ste­hen­den Klau­sel­ge­stal­tung nicht als unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Kun­den der Bank dar. Das gilt ent­ge­gen der Revi­si­on sowohl für die Aus­ge­stal­tung der Behal­tens­ver­ein­ba­rung als Vor­aus­ver­zicht als auch für die Nen­nung blo­ßer regel­mä­ßi­ger Pro­vi­si­ons­span­nen im ein­lei­ten­den Vor­spann der Klau­sel.

Für die Ange­mes­sen­heit des hier gere­gel­ten Her­aus­ga­be­ver­zichts spricht zunächst das berech­tig­te Ratio­na­li­sie­rungs­in­ter­es­se der Bank, einen Her­aus­ga­be­ver­zicht im Mas­sen­ge­schäft wie dem häu­fig tele­fo­nisch abge­wi­ckel­ten Wert­pa­pier­ge­schäft nicht in jedem Ein­zel­fall ver­ein­ba­ren zu müs­sen, son­dern sich die­sen für eine Viel­zahl von Fäl­len im Vor­aus schrift­lich erklä­ren zu las­sen. Die Ratio­na­li­sie­rung des Geschäfts­ab­laufs bil­det eine grund­le­gen­de und legi­ti­me Funk­ti­on All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen. Ein Ratio­na­li­sie­rungs­in­ter­es­se kann daher die Abwei­chung vom dis­po­si­ti­ven Recht recht­fer­ti­gen, sofern die vom Gesetz abwei­chen­den Rege­lun­gen und die sich hier­aus erge­ben­den Nach­tei­le für die Kun­den ver­hält­nis­mä­ßig und zumut­bar blei­ben 37. Das ist hier der Fall.

Die voll­stän­di­ge Abbe­din­gung etwai­ger Her­aus­ga­be­an­sprü­che im Zeit­punkt des Abschlus­ses der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist bei ent­spre­chen­der Offen­le­gung der Ver­triebs­ver­gü­tun­gen nach Treu und Glau­ben ange­mes­sen 38. Die Ent­schei­dungs­frei­heit des Kun­den bleibt durch die hier gewähl­te Klau­sel­ge­stal­tung gewahrt. Die­se ermög­licht dem Kun­den eine Unter­zeich­nung der Behal­tens­ver­ein­ba­rung in Kennt­nis bestehen­der regel­mä­ßi­ger Pro­vi­si­ons­span­nen. Bereits hier­durch ist der Kun­de für den Regel­fall künf­ti­ger Wert­pa­pier­ge­schäf­te über die wirt­schaft­li­che Trag­wei­te sei­nes Ver­zichts aus­rei­chend infor­miert. Für die Aus­nah­me­fäl­le, in denen die Pro­vi­si­on über der ange­ge­be­nen Span­ne liegt, wird sei­nem Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se dadurch Rech­nung getra­gen, dass ihm die Bank wie im Vor­spann der Klau­sel gere­gelt ist die kon­kre­te Pro­vi­si­ons­hö­he vor Abschluss der ein­zel­nen Wert­pa­pier­ge­schäf­te auf Nach­fra­ge und im Fall der Anla­ge­be­ra­tung unauf­ge­for­dert mit­teilt. Damit wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, nach Erhalt nähe­rer Ein­zel­hei­ten zu ent­schei­den, ob er das kon­kre­te Wert­pa­pier­ge­schäft unter Ver­zicht auf einen etwai­gen Her­aus­ga­be­an­spruch täti­gen will. Dabei wird sach­ge­recht – nach dem Schutz­be­dürf­nis des Kun­den bei der Anla­ge­be­ra­tung einer­seits und dem bera­tungs­frei­en Wert­pa­pier­ge­schäft ande­rer­seits unter­schie­den. Für das bera­tungs­freie Geschäft ist es nicht unbil­lig, einen Her­aus­ga­be­ver­zicht zu ver­ein­ba­ren und den Kun­den zugleich zur Erlan­gung nähe­rer Ein­zel­hei­ten hin­sicht­lich der erwar­te­ten Ver­triebs­ver­gü­tung für ein bestimm­tes Wert­pa­pier auf eine Nach­fra­ge zu ver­wei­sen. Der durch­schnitt­li­che Kun­de, der Wert­pa­pier­ge­schäf­te ohne Anla­ge­be­ra­tung tätigt, infor­miert sich über die maß­geb­li­chen Bedin­gun­gen die­ser Geschäf­te übli­cher­wei­se selb­stän­dig. Ihm ist es daher zumut­bar, nähe­re Ein­zel­hei­ten zur Pro­vi­si­ons­hö­he zu erfra­gen, sofern er bereits durch die Anga­be regel­mä­ßig übli­cher Span­nen hin­sicht­lich des wirt­schaft­li­chen Werts sei­nes Ver­zichts sen­si­bi­li­siert wor­den ist. Dem in der Regel höhe­ren Schutz­be­dürf­nis des Kun­den, der Wert­pa­pier­ge­schäf­te nur nach ent­spre­chen­der Anla­ge­be­ra­tung tätigt, wird dadurch ange­mes­sen Rech­nung getra­gen, dass ihm wei­te­re Ein­zel­hei­ten zur Pro­vi­si­ons­hö­he vor Abschluss des jewei­li­gen Wert­pa­pier­ge­schäfts unauf­ge­for­dert mit­ge­teilt wer­den.

Dar­über hin­aus stellt die Klau­sel, soweit die Pro­vi­si­on über den Regel­fall hin­aus­geht, sicher, dass der Kun­de nicht "ins Blaue hin­ein" wirt­schaft­li­che Nach­tei­le erlei­det, ohne die Pro­vi­si­ons­hö­he vor Aus­füh­rung des Wert­pa­pier­ge­schäfts zu ken­nen. Zwar sind etwai­ge Her­aus­ga­be­an­sprü­che des Kun­den wor­auf die Revi­si­on im Aus­gangs­punkt zu Recht hin­weist – sämt­lich bereits mit Unter­zeich­nung der Behal­tens­ver­ein­ba­rung abbe­dun­gen. Die­se steht jedoch – was die Revi­si­on unbe­rück­sich­tigt lässt – unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung (§ 158 Abs. 1 BGB)), dass die Bank die Pro­vi­sio­nen auch auf­sichts­recht­lich, ins­be­son­de­re nach § 31d WpHG anneh­men darf. Gemäß § 31d Abs. 3 WpHG darf der Kun­de, sofern die Offen­le­gung – wie hier – in Form einer Zusam­men­fas­sung erfolgt, ledig­lich hin­sicht­lich nähe­rer Ein­zel­hei­ten auf eine Nach­fra­ge ver­wie­sen wer­den. Eine über die genann­te Regel­span­ne hin­aus­ge­hen­de Ver­triebs­ver­gü­tung gehört jedoch nicht zu den nähe­ren Ein­zel­hei­ten im Sin­ne der Vor­schrift. Viel­mehr zählt die Höhe der Ver­triebs­ver­gü­tung und damit zugleich die geän­der­te Ver­gü­tungs­hö­he zu den wesent­li­chen Bestand­tei­len einer Ver­ein­ba­rung über Zuwen­dun­gen, die die Bank dem Kun­den vor Aus­füh­rung des Wert­pa­pier­ge­schäfts gemäß § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG unauf­ge­for­dert mit­tei­len muss 39. Wird dem Kun­den die höhe­re Ver­triebs­ver­gü­tung offen­ge­legt, kann er voll infor­miert ent­schei­den, ob er das Wert­pa­pier­ge­schäft unter Gel­tung des Her­aus­ga­be­ver­zichts abschlie­ßen will. Andern­falls ist die Ver­triebs­ver­gü­tung nach der Klau­sel­ge­stal­tung von vor­ne­her­ein nicht von der Behal­tens­ver­ein­ba­rung erfasst.

Abge­se­hen davon bleibt die Bank – die Anwend­bar­keit des Rechts der Geschäfts­be­sor­gung und der Kom­mis­si­on auf sämt­li­che Wert­pa­pier­ge­schäf­te unter­stellt – ver­pflich­tet, über eine ver­ein­nahm­te Ver­triebs­ver­gü­tung gemäß § 666 BGB, § 384 Abs. 2 Halb­satz 2 Fall 1 HGB Rechen­schaft abzu­le­gen, so dass der Kun­de deren Höhe im Nach­hin­ein prü­fen kann. Die Rechen­schafts­pflicht ist eine zen­tra­le auf­trags- und kom­mis­si­ons­recht­li­che Pflicht, die nicht die Durch­set­zung bestimm­ter Ansprü­che vor­aus­setzt 40 und des­halb unge­ach­tet eines Her­aus­ga­be­ver­zichts fort­gilt. Sie gewinnt ins­be­son­de­re für die Fra­ge Bedeu­tung, ob der Kun­de die Geschäfts­ver­bin­dung mit der Bank fort­set­zen und mit ihr künf­tig wei­te­re Wert­pa­pier­ge­schäf­te täti­gen will.

Sofern und soweit man gesetz­li­che Ansprü­che des Kun­den gegen die Bank auf Her­aus­ga­be ver­ein­nahm­ter Ver­triebs­pro­vi­sio­nen ver­neint, begeg­net die strei­ti­ge Klau­sel gleich­falls kei­nen inhalt­li­chen Beden­ken. Als rein dekla­ra­to­ri­sche Rege­lung unter­lä­ge sie in die­sem Fall von vor­ne­her­ein nicht der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Abge­se­hen davon kann die Rechts­stel­lung eines Kun­den, dem bereits von Geset­zes wegen kei­ne Her­aus­ga­be­an­sprü­che zuste­hen, durch einen Ver­zicht hier­auf den­knot­wen­dig nicht in unan­ge­mes­se­ner Wei­se ver­kürzt wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Janu­ar 2014 – XI ZR 355/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 500/​11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 mwN[]
  2. abge­druckt in WM 2007, 1769 bzw. in Langenbucher/​Bliesener/​Spindler, Bank­rechts-Kom­men­tar, Anhang zu Kapi­tel 36[]
  3. OLG Hamm, Urteil vom 23.09.2009 – 31 U 31/​09; Staub/​Koller, HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 83 f.; Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; Krü­ger in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 26; Oetker/​Martinek, 3. Aufl., HGB, § 384 Rn. 35; Münch­Komm-HGB/Häu­ser, 3. Aufl., § 384, Rn. 73a ff.; Lenz in Röhricht/​Graf v. West­pha­len, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12; KKWpHG/​Möllers, § 31 Rn. 146 f.; Psarou­da­kis in Heidel/​Schall, HGB, § 384 Rn. 13; Ensthaler/​Achilles, HGB, 7. Aufl., § 384 Rn. 14; Palandt/​Sprau, BGB, 73. Aufl., § 667 Rn. 3; Cana­ris, Han­dels­recht, 24. Aufl., § 30 Rn. 31; Kum­pan in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 33, 39 ff.; Set­he in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 769, 776 f., 783, 785[]
  4. OLG Saar­brü­cken, BKR 2012, 171, 174; LG Kiel, WM 2011, 1228, 1229 f.; Schlegelberger/​Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 384 Rn. 36; Münch­Komm-HGB/Ek­ken­ga, 2. Aufl., Bd. 5, Effek­ten­ge­schäft Rn. 529; Münch­Komm-BGB/­Sei­ler, 6. Aufl., § 667 Rn. 17; Star­ke in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rn. 17.59 f.; Had­ding, ZIP 2008, 529, 534 ff.; Mül­bert, ZHR 172 (2008), 170, 200[]
  5. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 20.10.2011 – 14 U 18/​11[]
  6. vgl. OLG Frank­furt am Main, NJW-RR 2012, 1075, 1076; sowie OLG Braun­schweig, Urteil vom 25.10.2012 – 8 U 15/​12; wie­der­um anders Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 54, der Her­aus­ga­be­an­sprü­che bei der Kom­mis­si­on nur bei vor­aus­ge­gan­ge­ner Anla­ge­emp­feh­lung bejaht[]
  7. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 42; und vom 16.10.2012 – XI ZR 368/​11, BeckRS 2012, 23441 Rn. 33[]
  8. BGH, Beschluss vom 28.11.1996 – III ZR 45/​96, NJW-RR 1997, 778 – zu § 667 BGB[]
  9. Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 80 ff.; J. Koch, ZBB 2013, 217, 224 ff.; Mül­bert, WM 2009, 481, 488, 490 f.; Ass­mann, ZBB 2008, 21, 31; Wigand, EWiR 2013, 63, 64; vgl. auch Palandt/​Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 70; Balzer/​Lang in Schä­fer/​Sethe/​Lang, Hand­buch der Ver­mö­gens­ver­wal­tung, § 5 Rn. 59 f.; Beni­cke, Wert­pa­pier­ver­mö­gens­ver­wal­tung, 2006, S. 934; aA Heybey, BKR 2008, 353, 360; skep­tisch: Berg­mann in Langenbucher/​Bliesener/​Spindler, Bank­rechts-Kom­men­tar, 36. Kapi­tel Rn. 147; Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 53; vgl. hier­zu auch ein­ge­hend Had­ding in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 565, 575 ff.[]
  10. st. Rspr., BGH, Urteil vom 07.12 2010 – XI ZR 3/​10, BGHZ 187, 360 Rn.20, 24 mwN[]
  11. BGH, Urteil vom 10.11.2011 – III ZR 77/​11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN[]
  12. allg. Palandt/​Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 397 Rn. 3; Staudinger/​Rieble, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2012, § 397 Rn. 106[]
  13. BGH, Urteil vom 27.09.1956 – II ZR 68/​55, BB 1956, 1086[]
  14. BGH, Urteil vom 21.06.1990 – VII ZR 308/​89, BGHZ 111, 388, 391 f.[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2007 – V ZR 283/​06, WM 2008, 313 Rn. 14 f. mwN; BAGE 128, 73 Rn. 30 f.; Fuchs in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGBRecht, 11. Aufl., § 307 Rn. 337[]
  16. J. Koch, ZBB 2013, 217, 226; vgl. auch OLG Ros­tock, NJW 2006, 3217, 3218[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 16.12 1982 – VII ZR 92/​82, BGHZ 86, 135, 138; Oet­ker, JZ 2002, 337, 338 f., 340[]
  18. OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1997, 1150, 1152; OLG Schles­wig, NJW 1995, 2858, 2859; Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, 6. Aufl., § 307 Rn. 61[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2001 – IV ZR 121/​00, BGHZ 147, 354, 364 und Urteil vom 23.11.1994 – IV ZR 124/​93, BGHZ 128, 54, 60 f.[]
  20. vgl. Mül­bert, WM 2009, 481, 491[]
  21. so auch J. Koch, ZBB 2013, 217, 225[]
  22. vgl. Bun­te in Fest­schrift Schi­m­an­sky, 1999, S.19, 41[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2003 – VIII ZR 10/​03, NJW 2004, 1598, 1600[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1994 – IV ZR 124/​93, BGHZ 128, 54, 60 f.; zwei­felnd Had­ding in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 565, 575, 577[]
  25. eben­so Mül­bert, WM 2009, 481, 491; J. Koch, ZBB 2013, 217, 226[]
  26. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 03.06.1998 – VIII ZR 317/​97, WM 1998, 2145, 2147; und vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678 Rn. 27 mwN[]
  27. Beni­cke, Wert­pa­pier­ver­mö­gens­ver­wal­tung, 2006, S. 934[]
  28. F. Schäfer/​U. Schä­fer, BKR 2007, 164, 166[]
  29. vgl. Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 83[]
  30. Mül­bert, WM 2009, 481, 491; J. Koch, ZBB 2013, 217, 226; aA Had­ding in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 565, 577[]
  31. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/​10, WM 2011, 1678 Rn. 27[]
  32. vgl. J. Koch, ZBB 2013, 217, 226[]
  33. J. Koch, ZBB 2013, 217, 225[]
  34. Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 82; Mül­bert, WM 2009, 481, 489 f.; Wigand, EWiR 2013, 63, 64[]
  35. vgl. BGH, Urtei­le vom 07.05.1996 – XI ZR 217/​95, BGHZ 133, 10, 15 f.; und vom 28.01.2003 – XI ZR 156/​02, BGHZ 154, 344, 349[]
  36. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/​12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN[]
  37. BGH, Urteil vom 10.01.1996 XII ZR 271/​94, WM 1996, 335, 336[]
  38. J. Koch, ZBB 2013, 217, 225; aA Had­ding in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 565, 578 ff.[]
  39. vgl. J. Koch in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., WpHG § 31d, Rn. 55 iVm Rn. 52; Kol­ler in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 31d Rn. 50; Ass­mann, ZBB 2008, 21, 29; Rozok, BKR 2007, 217, 225; allg. Ellen­ber­ger in Fest­schrift Nob­be, 2009, S. 523, 532[]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2001 – XI ZR 183/​00, WM 2001, 621[]