Eine Anla­ge­emp­feh­lung für offe­ne Immo­bi­li­en­fonds

Eine Bank, die den Erwerb von Antei­len an einem offe­nen Immo­bi­li­en­fonds emp­fiehlt, muss den Anle­ger unge­fragt über die Mög­lich­keit einer zeit­wei­li­gen Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me (§ 81 InvG aF, heu­te § 257 KAGB) durch die Fonds­ge­sell­schaft auf­klä­ren.

Eine Anla­ge­emp­feh­lung für offe­ne Immo­bi­li­en­fonds

Eine bera­ten­de Bank ist zu einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­pflich­tet [1]. Inhalt und Umfang der Bera­tungs­pflich­ten hän­gen dabei von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Maß­geb­lich sind einer­seits der Wis­sens­stand, die Risi­ko­be­reit­schaft und das Anla­ge­ziel des Kun­den und ande­rer­seits die all­ge­mei­nen und spe­zi­el­len Risi­ken, die sich aus den Beson­der­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts erge­ben. Die Bera­tung hat sich auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten des Anla­ge­ob­jekts zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Wäh­rend die Bank über die­se Umstän­de rich­tig, sorg­fäl­tig, zeit­nah, voll­stän­dig und für den Kun­den ver­ständ­lich zu unter­rich­ten hat, muss die Bewer­tung und Emp­feh­lung des Anla­ge­ob­jekts unter Berück­sich­ti­gung der genann­ten Gege­ben­hei­ten ledig­lich ex ante betrach­tet ver­tret­bar sein. Das Risi­ko, dass eine auf­grund anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung getrof­fe­ne Anla­ge­ent­schei­dung sich im Nach­hin­ein als falsch erweist, trägt der Anle­ger [2].

Danach war die Bank ver­pflich­tet, ihre Kun­din über die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me gemäß § 81 InvG aF auf­zu­klä­ren

Die Fra­ge, ob eine Bank, die den Erwerb von Antei­len an einem offe­nen Immo­bi­li­en­fonds emp­fiehlt, den Anle­ger unge­fragt über das Bestehen der Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me durch die Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft auf­klä­ren muss, wird in der Instanz­recht­spre­chung und der Lite­ra­tur unter­schied­lich beant­wor­tet.

Nach einer Auf­fas­sung hat bis zum Beginn der Finanz­kri­se im Okto­ber 2008 eine sol­che Auf­klä­rungs­pflicht nicht bestan­den, weil es sich bei der Mög­lich­keit, die Anteils­rück­nah­me aus­zu­set­zen, bis dahin um ein fern­lie­gen­des, rein theo­re­ti­sches Risi­ko gehan­delt habe, die Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me ein Instru­ment zum Anle­ger­schutz sei und die Anle­ger auch wäh­rend einer sol­chen Aus­set­zung ihre Antei­le jeder­zeit an der Bör­se ver­äu­ßern könn­ten [3].

Dem­ge­gen­über bejaht die Gegen­an­sicht, die vom Beru­fungs­ge­richt geteilt wird, eine Auf­klä­rungs­pflicht der Bank, weil die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me ein die Anla­ge in offe­ne Immo­bi­li­en­fonds prä­gen­des Struk­tur­prin­zip und ein ihr grund­sätz­lich inne­woh­nen­des (Liquiditäts)Risiko dar­stel­le [4].

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die Fra­ge im Sin­ne der zuletzt genann­ten Mei­nung.

Kenn­zeich­nend für regu­lier­te Immo­bi­li­en-Son­der­ver­mö­gen ist, dass die Anle­ger gemäß § 37 Abs. 1 InvG aF (nun­mehr § 187 Abs. 1 Nr. 1 KAGB) ihre Fonds­an­tei­le grund­sätz­lich jeder­zeit liqui­die­ren und deren Rück­ga­be zu einem in § 23 Abs. 2 Satz 3, § 79 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 InvG aF gere­gel­ten Rück­nah­me­preis an die Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft ver­lan­gen kön­nen (sog. Open-End-Prin­zip) [5]. Von die­sem Grund­satz macht § 81 InvG aF eine Aus­nah­me [6]. Danach wird der Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft bei nicht aus­rei­chen­der Liqui­di­tät das Recht ein­ge­räumt, die Rück­nah­me der Antei­le vor­rüber­ge­hend zu ver­wei­gern mit der Fol­ge, dass die Anle­ger ihre Fonds­an­tei­le nicht mehr zu dem gesetz­lich bestimm­ten Rück­nah­me­preis zurück­ge­ben kön­nen.

Über die­ses Risi­ko hat die Bank den Anle­ger im Rah­men der von ihr geschul­de­ten voll­stän­di­gen Risi­ko­dar­stel­lung in ver­ständ­li­cher Wei­se auf­zu­klä­ren. Die­se Ver­pflich­tung besteht, weil das dem Anle­ger kraft Geset­zes gemäß § 37 Abs. 1 InvG aF gemach­te Ver­spre­chen, sei­ne Inves­ti­ti­on in einen offe­nen Immo­bi­li­en­fonds jeder­zeit durch die Rück­ga­be sei­ner Antei­le an die Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft zu einem gesetz­lich bestimm­ten Rück­nah­me­preis liqui­die­ren zu kön­nen, bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 81 InvG aF nicht ein­ge­hal­ten wird.

Ob hier zum Zeit­punkt der Bera­tung im Juli 2008 bei dem Fonds bereits kon­kre­te Anhalts­punk­te für eine bevor­ste­hen­de Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me vor­ge­le­gen haben, ist für das Bestehen die­ser Auf­klä­rungs­pflicht ohne Bedeu­tung, da es für die Ent­schei­dung des Anle­gers auch ohne sol­che kon­kre­ten Anhalts­punk­te von wesent­li­cher Bedeu­tung sein kann, dass er die­ses Risi­ko wäh­rend der gesam­ten Inves­ti­ti­ons­pha­se über­nimmt. Soweit sich die Revi­si­on in dem Zusam­men­hang gegen die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts wen­det, dass es im Juli 2008 bereits hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te für eine Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me gege­ben habe, han­delt es sich ledig­lich um eine nicht tra­gen­de Hilfs­be­grün­dung. Das Beru­fungs­ge­richt hat in ers­ter Linie rechts­feh­ler­frei dar­auf abge­stellt, dass es zur Begrün­dung der Auf­klä­rungs­pflicht und der Wesent­lich­keit die­ses Gesichts­punk­tes für die Anla­ge­ent­schei­dung kei­ner sich ver­dich­ten­der Anzei­chen für eine bevor­ste­hen­de Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me bedarf.

Dem­entspre­chend ist es für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob die Bank den Anle­ger über die­ses Risi­ko auf­klä­ren muss, eben­falls uner­heb­lich, ob bis zum Aus­bruch der Finanz­kri­se im Okto­ber 2008 inso­weit ein fern­lie­gen­des oder gar ein nur theo­re­ti­sches Risi­ko [7] bestan­den hat. Die Mög­lich­keit, die Rück­nah­me der Antei­le aus­zu­set­zen, stellt ein wäh­rend der gesam­ten Inves­ti­ti­ons­pha­se bestehen­des Liqui­di­täts­ri­si­ko dar, über das der Anle­ger infor­miert sein muss, bevor er sei­ne Ent­schei­dung trifft.

Der Umstand, dass die Anle­ger eines offe­nen Immo­bi­li­en­fonds ihre Antei­le wäh­rend einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me jeder­zeit an der Bör­se ver­äu­ßern kön­nen, spricht – wie das Beru­fungs­ge­richt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on zutref­fend ange­nom­men hat – eben­falls nicht gegen die Pflicht der Bank, über die Mög­lich­keit einer sol­chen Aus­set­zung auf­zu­klä­ren [8].

Hier­ge­gen wird zwar zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Anle­ger damit wei­ter die Mög­lich­keit haben, ihre Antei­le jeder­zeit zu liqui­die­ren. Die­se Mög­lich­keit stellt aber ange­sichts der an einer Bör­se oder an einem sons­ti­gen Sekun­där­markt bestehen­den Beein­flus­sung des Prei­ses durch spe­ku­la­ti­ve Ele­men­te kei­nen gleich­wer­ti­gen Ersatz für die gesetz­lich gere­gel­te Mög­lich­keit dar, die Antei­le zu einem vor­ab fest­ge­leg­ten Rück­nah­me­preis an die Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft zurück zu geben. Dem Anle­ger wird die Liqui­di­tät sei­ner Fonds­an­tei­le im Fall einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me daher nicht mehr mit der Qua­li­tät eines vor­ab im Gesetz bestimm­ten Rück­nah­me­prei­ses gewähr­leis­tet.

Soweit ver­tre­ten wird, dass es sich bei der Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me um eine Schutz­maß­nah­me zuguns­ten der Anle­ger han­de­le, kommt es für die Auf­klä­rungs­pflicht der Bank hier­auf nicht an. Die Rege­lun­gen des § 81 InvG aF über die Aus­set­zung der Rück­nah­me von Antei­len an offe­nen Immo­bi­li­en­fonds sol­len es der Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft ermög­li­chen, sich im Fall einer uner­war­tet hohen Zahl ihr zur Rück­ga­be ange­dien­ter Fonds­an­tei­le wäh­rend der Aus­set­zung die Liqui­di­tät zu beschaf­fen, die für die Bedie­nung der rück­ga­be­wil­li­gen Anle­ger erfor­der­lich ist [9]. Zugleich soll der Gefahr einer wirt­schaft­lich nicht sinn­vol­len Ver­wer­tung des Fonds­ver­mö­gens in einer Kri­sen­si­tua­ti­on vor­ge­beugt wer­den. Da die Aus­set­zung jedoch wie dar­ge­legt dem Liqui­di­täts­in­ter­es­se der Anle­ger ent­ge­gen­steht, ist hier­über vor der Anla­ge­ent­schei­dung auf­zu­klä­ren.

Im vor­lie­gen­den Fall bestä­tig­te der Bun­des­ge­richts­hof auch, dass die Bank ihre Pflicht, die Kun­din über die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me auf­zu­klä­ren, nicht erfüllt hat, auch nicht durch die Über­ga­be der Basis­in­for­ma­tio­nen. Dabei konn­te für den Bun­des­ge­richts­hof auch offen blei­ben, ob deren Über­ga­be im Novem­ber 2007 im Hin­blick auf die Anla­ge­ent­schei­dung der Kun­din Ende Juli 2008 noch als zeit­na­he Unter­rich­tung der Kun­din anzu­se­hen ist.

Viel­mehr stützt sich die Annah­me einer feh­len­den Erfül­lungs­wir­kung die­ser Über­ga­be näm­lich dar­auf, dass zwi­schen der Anla­ge­ent­schei­dung und der Über­ga­be der Basis­in­for­ma­tio­nen kein kon­kre­ter Zusam­men­hang bestand. Bei einem offe­nen Immo­bi­li­en­fonds konn­te nach § 81 InvG aF die Anteils­rück­nah­me nur dann aus­ge­setzt wer­den, wenn die Ver­trags­be­din­gun­gen des jewei­li­gen Fonds eine sol­che Befug­nis vor­sa­hen [10]. Infor­ma­tio­nen dar­über, ob hier der Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft in den Ver­trags­be­din­gun­gen eine sol­che Befug­nis ein­ge­räumt wor­den war, ent­hal­ten die all­ge­mei­nen Basis­in­for­ma­tio­nen natur­ge­mäß nicht. Hier­über hät­te die Bank ihre Kun­din ent­we­der in ver­ständ­li­cher Wei­se münd­lich oder durch die recht­zei­ti­ge Über­ga­be eines auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds bezo­ge­nen Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­als schrift­lich auf­klä­ren müs­sen. Es ist des­halb vor­lie­gend auch uner­heb­lich, ob die Kun­din im Rah­men ihrer lang­jäh­ri­gen Geschäfts­be­zie­hung zur Bank bereits seit 2003 Antei­le an offe­nen Immo­bi­li­en­fonds erwor­ben hat.

In Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur „Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens“ [11] ist davon aus­zu­ge­hen, dass die unter­las­se­ne Auf­klä­rung über die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me kau­sal für die Anla­ge­ent­schei­dung der Kun­din war.

Die­se BGH-Recht­spre­chung ist auf die hier strei­ti­ge Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ohne wei­te­res anzu­wen­den. Die Argu­men­ta­ti­on, ein Anle­ger wür­de mit der Infor­ma­ti­on über die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me kein zusätz­li­ches Risi­ko ver­bin­den, son­dern eine sol­che Aus­set­zung als Schutz­maß­nah­me gegen Ver­lus­te des Fonds und damit gegen eine Wert­min­de­rung sei­ner Betei­li­gung begrei­fen, wes­halb der Anle­ger bei der gebo­te­nen Auf­klä­rung in sei­ner Anla­ge­ent­schei­dung sogar bestärkt wer­de, ver­kennt bereits im Ansatz, dass die Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me wie dar­ge­legt dem Liqui­di­täts­in­ter­es­se des Anle­gers ent­ge­gen­steht.

Die Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung der Bank ist fahr­läs­sig erfolgt

Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge dar­le­gen und bewei­sen, dass er eine Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat. Die Beklag­te hat folg­lich bereits für Fahr­läs­sig­keit ein­zu­ste­hen. Eine Haf­tung wegen Fahr­läs­sig­keit ist zwar bei einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum aus­ge­schlos­sen. An das Vor­lie­gen eines sol­chen Rechts­irr­tums sind aber stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen, wobei der Schuld­ner die Rechts­la­ge sorg­fäl­tig prü­fen, soweit erfor­der­lich, Rechts­rat ein­ho­len und die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung sorg­fäl­tig beach­ten muss. Grund­sätz­lich trifft den Schuld­ner das Risi­ko, die Rechts­la­ge zu ver­ken­nen. Er han­delt mit­hin schuld­haft, wenn er mit der Mög­lich­keit rech­nen muss­te, dass das zustän­di­ge Gericht einen ande­ren Rechts­stand­punkt ein­nimmt [12].

Gemes­sen an die­sen Maß­stä­ben ist eine Fahr­läs­sig­keit der Bank zu beja­hen. Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Bank nicht hin­rei­chend dar­ge­legt hat, dass sie sich hin­sicht­lich ihrer Pflicht, die Kun­din über die Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me auf­zu­klä­ren, in einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum befun­den habe. Einem unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum steht hier schon ent­ge­gen, dass für die Bank im Juli 2008 ein kon­kre­ter Anhalts­punkt bestand, aus dem sie ohne wei­te­res hät­te erken­nen kön­nen, dass es sich bei der Mög­lich­keit einer Aus­set­zung der Anteils­rück­nah­me um eine auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Eigen­schaft des Fonds han­deln kann. Im Fly­er des Fonds wird näm­lich bereits auf der Titel­sei­te und damit an expo­nier­ter Stel­le dar­auf auf­merk­sam gemacht, dass die Rück­nah­me von Antei­len gemäß § 81 InvG aF bin­nen einer in den Ver­trags­be­din­gun­gen fest­ge­leg­ten Frist aus­ge­setzt wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. April 2014 – XI ZR 130/​13

  1. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f.[]
  2. vgl. zusam­men­fas­send BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und – XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 23 sowie vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn.20[]
  3. vgl. OLG Dres­den, WM 2013, 363, 366; OLG Schles­wig, WM 2013, 2258, 2262 ff.; Hom­ber­ger, EWiR 2013, 475 f.; Stumpf/​Kotte, BB 2013, 1613, 1617; Thume/​Edelmann, WuB – I G 5.- 3.13[]
  4. vgl. OLG Nürn­berg, Beschluss vom 23.08.2012 4 U 512/​12 8 f.; Schrö­der, juris­PR-BKR 7/​2012 Anm. 6; Merk, BKR 2013, 290, 294[]
  5. vgl. Köndgen/​Schmies in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 113 Rn. 140; Baur/​Ziegler, BuB Rn. 9/​277; Gut­sche in Emde/​Dornseifer/​Dreibus/​Hölscher, InvG, 2013, § 37 Rn. 7 ff.; Rei­ter in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rn.09.55; Schödermeier/​Baltzer in Brinkhaus/​Scherer, KAGG Aus­lIn­vestG, 2003, § 11 Rn. 5 ff.; Grin­gel, ZBB 2012, 106, 107; Hartrott/​Goller, BB 2013, 1603, 1604; Stumpf/​Kotte, BB 2013, 1613, 1614; Döser, juris­PR-BKR 5/​2009 Anm. 3[]
  6. vgl. BT-Drs. 17/​3628, S. 28; Schultz-Süch­t­ing in Emde/​Dornseifer/​Dreibus/​Hölscher, aaO, § 81 Rn. 1[]
  7. so OLG Dres­den, WM 2013, 363, 366; OLG Schles­wig, WM 2013, 2258, 2262; vgl. auch Stumpf/​Kotte, BB 2013, 1613, 1617; Thume/​Edelmann, WuB – I G 5.- 3.13[]
  8. eben­so Schrö­der, juris­PR-BKR 7/​2012 Anm. 6; a.A. OLG Dres­den, WM 2013, 363, 366; OLG Schles­wig, WM 2013, 2258, 2262; Hom­ber­ger, EWiR 2013, 475 f.; Stumpf/​Kotte, BB 2013, 1613, 1617[]
  9. vgl. Grin­gel, ZBB 2012, 106, 108; Schultz-Süch­t­ing in Emde/​Dornseifer/​Dreibus/​Hölscher, InvG, 2013, § 81 Rn. 2; Baur, Invest­ment­ge­set­ze, 1997, § 36 KAGG Rn. 1; Baur/​Ziegler in Bank­recht und Bank­pra­xis, Rn. 9/​283; vgl. auch BT-Drs. 17/​3628, S. 28 und zu BT-Drs. V/​4414, S. 6[]
  10. vgl. Köndgen/​Schmies in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 113 Rn. 141[]
  11. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff.[]
  12. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 3[]