Feh­len­de Auf­klä­rung über Kick-Backs bei Steu­er­spar-Film­fonds

Tritt ein Anle­ger an eine Bank her­an, um über die Anla­ge eines Geld­be­trags bera­ten zu wer­den, so wird das dar­in lie­gen­de Ange­bot zum Abschluss eines Bera­tungs­ver­trags still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Bera­tungs­ge­sprächs ange­nom­men [1]. Das­sel­be gilt, wenn die Bank mit einer ent­spre­chen­den Emp­feh­lung an den Kun­den her­an­tritt und tat­säch­lich eine Bera­tung statt­ge­fun­den hat [2]. Dies war in dem jetzt vom Land­ge­richt Heil­bronn ent­schie­de­nen Rechts­streit der Fall: Der Bera­ter der beklag­ten Bank stell­te dem Klä­ger den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds vor, emp­fahl des­sen Zeich­nung und unter­stütz­te den Klä­ger damit bei sei­ner Ent­schei­dung, wie dies auch aus dem Pro­to­koll über das Gespräch her­vor­geht, das aus­drück­lich Bezug nimmt auf die Punk­te einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung.

Feh­len­de Auf­klä­rung über Kick-Backs bei Steu­er­spar-Film­fonds

Aus dem Bera­tungs­ver­trag ergab sich die Pflicht der Beklag­ten, den Klä­ger anle­ger- und objekt­ge­recht zu bera­ten. Die­se Pflicht geht wei­ter als die Pflicht eines blo­ßen Anla­ge­ver­mitt­lers. Wel­che Sorg­falts­pflich­ten die Bank zu erfül­len hat, kann nicht all­ge­mein bestimmt wer­den, son­dern nur im Hin­blick auf die im Ein­zel­fall für die Anla­ge­ent­schei­dung bedeut­sa­men Umstän­de [3]. Dabei kommt es nicht nur auf den Wis­sens­stand des Anla­ge­in­ter­es­sen­ten über Anla­ge­ge­schäf­te der vor­ge­se­he­nen Art und sei­ne Risi­ko­be­reit­schaft an, son­dern auch auf das Anla­ge­ziel.

Nach der mitt­ler­wei­le in meh­re­ren neue­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hof bekräf­tig­ten und kon­kre­ti­sier­ten Recht­spre­chung muss eine Bank, die einen Kun­den über Kapi­tal­an­la­gen berät und Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, zudem dar­auf hin­wei­sen, dass und in wel­cher Höhe sie Rück­ver­gü­tun­gen aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten von der Fonds­ge­sell­schaft erhält [4]. Die­se Auf­klä­rung ist nach der Recht­spre­chung not­wen­dig, um dem Kun­den einen inso­fern bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Auf­klä­rung wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob die Bank ihm einen bestimm­ten Titel nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient [5]. Die Kun­den­in­ter­es­sen sind durch die von der Bank erhal­te­nen Rück­ver­gü­tun­gen gefähr­det. Es besteht die kon­kre­te Gefahr, dass die Bank Anla­ge­emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se, mög­lichst hohe Rück­ver­gü­tun­gen zu erhal­ten. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob die Rück­ver­gü­tun­gen einem bestimm­ten Geschäft unmit­tel­bar zuge­ord­net wer­den kön­nen oder in gewis­sen Zeit­ab­stän­den gezahlt wer­den. Wesent­lich ist nur, dass die Rück­ver­gü­tun­gen umsatz­ab­hän­gig sind [6].

Es besteht aber kei­ne gene­rel­le Auf­klä­rungs­pflicht über das Umsatz­in­ter­es­se der Bank. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen lie­gen – wie der Bun­des­ge­richts­hof im Okto­ber 2009 wei­ter prä­zi­siert hat [7] – viel­mehr nur, aber auch immer dann vor, wenn Tei­le der Aus­ga­be­auf­schlä­ge oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren, die der Kun­de über die Bank an die Gesell­schaft zahlt, hin­ter sei­nem Rücken an die bera­ten­de Bank umsatz­ab­hän­gig zurück­flie­ßen, so dass die­se ein für den Kun­den nicht erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se hat, gera­de die­se Betei­li­gung zu emp­feh­len.

Die Beklag­te hat vor dem Hin­ter­grund die­ser Recht­spre­chung einen Bera­tungs­feh­ler began­gen, indem sie nicht klar­stel­lend die unzu­läng­li­chen Hin­wei­se im – ohne­hin nicht recht­zei­tig – über­ge­be­nen Pro­spekt auf eine der Beklag­ten gezahl­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on, die aus dem vom Klä­ger dem Fonds gezahl­ten Betrag stamm­te, durch die gebo­te­ne Auf­klä­rung ergänzt hat.

Die Auf­klä­rungs­pflicht ent­fiel nicht des­halb, weil und soweit es sich nicht um ech­te Rück­ver­gü­tun­gen im Sin­ne eines „Kick Back“ aus zuvor vom Anle­ger an den Fonds gezahl­ten Aus­ga­be­auf­schlä­gen han­delt [8], son­dern ledig­lich um nicht auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Innen­pro­vi­sio­nen:

Vor­lie­gend hat der Klä­ger einen drei­pro­zen­ti­gen Aus­ga­be­auf­schlag über die Beklag­te an den Fonds bezahlt, so, wie dies auch pro­spekt­ge­mäß vor­ge­se­hen war. Bereits aus dem Kurz­pro­spekt wie auch aus dem Haupt­pro­spekt geht her­vor, dass jeden­falls Tei­le die­ses Aus­ga­be­auf­schla­ges (Agio) für die Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen ver­wen­det wer­den. Unstrei­tig hat die Beklag­te für die Ver­mitt­lung der Betei­li­gung aus­weis­lich der Ver­triebs­ver­ein­ba­rung 8 % Pro­vi­si­on bezo­gen auf die Bar­ein­la­ge erhal­ten, im vor­lie­gen­den Fall mit­hin (bezo­gen auf 13.685 €) eine Pro­vi­si­on von 1.094,80 €, umge­rech­net auf die Gesamt­be­tei­li­gungs­sum­me ohne Agio also 4,76 %. Laut Pro­spekt sind als Kos­ten der Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung für die Ver­triebs­tä­tig­keit ca. 4,14 % des plat­zier­ten Kom­man­dit­ka­pi­tals zzgl. Agio ange­ge­ben. Damit liegt aber offen auf der Hand, dass an die Beklag­te jeden­falls Tei­le des vom Klä­ger an den Fonds gezahl­ten Aus­ga­be­auf­schla­ges als Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on an die Beklag­te zurück geflos­sen sind.

Eine ent­spre­chen­de Infor­ma­ti­on des Klä­gers erfolg­te auch nicht durch den in Anl. K 2 vor­ge­leg­ten Pro­spekt: Eine sol­che Infor­ma­ti­on setz­te vor­aus, dass der Pro­spekt dem Klä­ger so recht­zei­tig über­ge­ben wor­den wäre, dass er sich mit sei­nem Inhalt vor sei­ner Bei­tritts­er­klä­rung ver­traut machen konn­te [9]. Wird aber – wie vor­lie­gend unstrei­tig gesche­hen – der umfang­rei­che, hun­dert­sei­ti­ge Pro­spekt erst im Bera­tungs­ter­min, dem unmit­tel­bar die Zeich­nung folgt, über­ge­ben, kann von einer recht­zei­ti­gen Pro­spekt­über­ga­be kei­ne Rede mehr sein. Denn kein Anle­ger ist in der Lage, sich in die­ser Situa­ti­on wäh­rend der Dau­er des münd­li­chen Bera­tungs­ge­sprächs eine sol­che Infor­ma­ti­on aus dem umfang­rei­chen Pro­spekt zu erar­bei­ten.

Abge­se­hen davon infor­miert der Pro­spekt nicht aus­rei­chend über die der Beklag­ten zuge­flos­se­ne Ver­gü­tung. Unab­hän­gig davon, ob der Klä­ger den Pro­spekt über­haupt recht­zei­tig vor der Zeich­nung der Fonds­be­tei­li­gung erhal­ten hat, ergab sich aus ihm näm­lich kein Hin­weis auf die eine Auf­klä­rungs­pflicht aus­lö­sen­de Inter­es­sen­kol­li­si­on der Beklag­ten. Für einen Anle­ger ist nicht – auch nicht durch eige­ne Rechen­ar­beit – ersicht­lich, dass und in wel­cher Höhe gera­de der Beklag­ten Rück­ver­gü­tun­gen aus dem Anla­ge­be­trag und/​oder dem Agio zuge­flos­sen sind. Uner­heb­lich ist, dass der Klä­ger danach hät­te fra­gen kön­nen, ob und wie viel die Beklag­te ver­dient, wenn der Klä­ger den Fonds zeich­net. Denn die Beklag­te kann ihrer Haf­tung für eine feh­ler­haf­te Bera­tung und Auf­klä­rung über die für die Anla­ge­ent­schei­dung erheb­li­chen Umstän­de nicht dadurch ent­ge­hen, dass sie den Klä­ger auf die Ein­ho­lung ander­wei­ti­ger Infor­ma­tio­nen ver­weist. Ins­be­son­de­re war der Klä­ger nicht ver­pflich­tet, sich nach einer ihm ver­bor­gen geblie­be­nen Innen­pro­vi­si­on zu erkun­di­gen [10]. Dies lie­fe auch Sinn und Zweck des Bera­tungs­ver­trags zuwi­der [11].

Auch eine Vor­kennt­nis des Klä­gers durch ent­spre­chen­de Vor­auf­klä­rung durch sei­nen Steu­er­be­ra­ter liegt nicht vor. Abge­se­hen davon, dass es sich bei dem ent­spre­chen­den Beweis­an­ge­bot im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 14.10.2010 ersicht­lich um einen unzu­läs­si­gen Beweis­an­trag ins Blaue hin­ein han­delt (der Steu­er­be­ra­ter hat­te dem Klä­ger sicher­lich mit­ge­teilt, dass die Beklag­te eine Ver­gü­tung erhält), wird auch von Beklag­ten­sei­te nicht behaup­tet, der Steu­er­be­ra­ter hät­te den Klä­ger über die tat­säch­li­che Höhe der Pro­vi­si­on auf­ge­klärt, was aber – wie oben dar­ge­legt – erfor­der­lich wäre.

Für die feh­ler­haf­te Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen haf­tet die Beklag­te nach § 276 BGB bereits bei leich­ter Fahr­läs­sig­keit. Das Ver­schul­den ist durch die Pflicht­ver­let­zung indi­ziert. Die Beklag­ten­sei­te muss dar­le­gen und bewei­sen, dass die Pflicht­ver­let­zung aus­nahms­wei­se nicht zu ver­tre­ten ist (§ 282 BGB a.F. bzw. 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.) [12]. Das Ver­schul­den ent­fällt nicht des­halb, weil sich 2004 kei­ne Bank und kein Bank­mit­ar­bei­ter inso­weit der Rechts­wid­rig­keit ihres Ver­hal­tens hät­te bewusst sein müs­sen. Der Ban­ken­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs sowie ihm fol­gend unter ande­rem das OLG Stutt­gart [13] haben klar­ge­stellt, dass die Ver­pflich­tung eines Bera­ters, Inter­es­sen­kon­flik­te zu ver­mei­den, einen immer schon aner­kann­ten zivil­recht­li­chen Grund­satz dar­stellt [14].

Der Klä­ger kann sich auch auf die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens beru­fen. Es ent­spricht der Lebens­er­fah­rung, dass ein nicht auf­ge­deck­ter Pro­spekt­feh­ler oder eine unter­las­se­ne Auf­klä­rung für die Anla­ge­ent­schei­dung ursäch­lich gewor­den ist, ohne dass es dar­auf ankommt, ob gera­de der gerüg­te Feh­ler zum Miss­erfolg der Anla­ge bei­getra­gen hat. Für den Anle­ger strei­tet die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens. Der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge muss bewei­sen, dass der Anle­ger die Kapi­tal­an­la­ge auch bei rich­ti­ger Auf­klä­rung erwor­ben hät­te, er also den unter­las­se­nen Hin­weis unbe­ach­tet gelas­sen hät­te [15]. Die­se Ver­mu­tung gilt grund­sätz­lich für alle Auf­klä­rungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, also auch für die feh­len­de Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen [6].

Das Argu­ment, die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung kön­ne nur grei­fen, wenn es nur eine ein­zi­ge Mög­lich­keit auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gibt, ver­mag vor dem Hin­ter­grund die­ser Recht­spre­chung nicht zu über­zeu­gen. Für die Annah­me, eine gehö­ri­ge Auf­klä­rung über wich­ti­ge Umstän­de hät­te bei dem Anla­ge­in­ter­es­sen­ten allei­ne schon des­halb, weil er mit erheb­li­chen Steu­er­vor­tei­len gewor­ben wur­de, ver­nünf­ti­ger­wei­se meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten eröff­net, ist kein Raum [16]. Die Erwar­tung von Steu­er­vor­tei­len für eine begrenz­te Zeit aus einer Fonds­be­tei­li­gung kann zwar aus­nahms­wei­se Selbst­zweck der Anschaf­fung der Immo­bi­lie sein, etwa bei hoch spe­ku­la­ti­ven Anla­ge­for­men. In aller Regel wird auch eine unter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung aber als dau­er­haf­te Wert­an­la­ge erworben.So wirbt der Pro­spekt gera­de mit attrak­ti­ven Ren­di­ten nach Steu­ern und (Film-Pro­duk­ti­ons-Fonds „Pro­tec­tion-plus“) u.a. mit einer erhöh­ten Sicher­heit infol­ge Schuld­über­nah­men von Ban­ken und feh­len­dem Filmrechtsverwertungsrisiko.Es wird daher die Kau­sa­li­tät des Auf­klä­rungs­feh­lers für die Anla­ge­ent­schei­dung ver­mu­tet. Die­se Ver­mu­tung hat die Beklag­ten­sei­te nicht wider­legt, da sie kei­nen Beweis dafür ange­tre­ten haben, dass der Klä­ger sich an dem Fonds auch betei­ligt hät­te, wenn er zutref­fend über die Rück­ver­gü­tun­gen auf­ge­klärt wor­den wäre.

Auf wei­te­re haf­tungs­be­grün­den­de Pflicht­ver­let­zun­gen kommt es daher nicht an.

Der Klä­ger hat des­halb gem. §§ 280, 249 BGB einen Anspruch gegen die Beklag­te so gestellt zu wer­den, als habe er die Betei­li­gung nicht getä­tigt. Er kann also Zah­lung der aus Eigen­mit­teln für die Betei­li­gung auf­ge­wand­ten 14.375,00 € sowie Frei­stel­lung von sei­nen Dar­le­hens­ver­pflich­tun­gen gegen­über der D.-Bank für den fremd­fi­nan­zier­ten Anteil Zug um Zug gegen Über­tra­gung aller Rech­te aus der mit­tel­ba­ren Betei­li­gung an dem im Dezem­ber 2004 gezeich­ne­ten Fonds ver­lan­gen. Fer­ner kann er Fest­stel­lung des Ersat­zes künf­ti­ger Schä­den aus der steu­er­li­chen Behand­lung der Betei­li­gung ver­lan­gen: Wie der bereits ergan­ge­ne, noch nicht rechts­kräf­ti­ge Steu­er­be­scheid mit der Fest­set­zung von Säum­nis­zin­sen von über 3.000 € deut­lich macht, sind näm­lich wei­te­re Schä­den mög­lich.

Land­ge­richt Heil­bronn, Urteil vom 28. Okto­ber 2010 – 6 O 321/​10 Bm

  1. st. Rspr., vgl. nur BGHZ 123, 126, 128; BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2009 – XI ZR 337/​08[]
  3. BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433, sog. „Bond-Urteil“[]
  4. BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876; BGH NJW 2009, 1416; NJW 2009, 2298[]
  5. BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876, Rn. 23[]
  6. BGH a.a.O.[][]
  7. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, Rn. 31, ZIP 2009, 2380 m. Anm. Varadinek/​Röh = WM 2009, 2306 = BB 2010, 15 m. Anm. Lan­gen[]
  8. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08[]
  9. BGH BKR 2008, 199 f.[]
  10. BGH, Urteil vom 06.03.2008 – III ZR 298/​05[]
  11. OLG Karls­ru­he WM 2010, 1264 f.[]
  12. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07 = NJW 2009, 2298 = BKR 2009, 342, Rn. 16 ff.[]
  13. OLG Stutt­gart, ZIP 2009, 2185; WM 2010, 844 = BKR 2010, 169[]
  14. BGH, Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 51/​07 = NJW 2009, 1416 = BKR 2009, 126; s.a. die Anmer­kung von Nob­be zu OLG Dres­den, Urteil vom 242.07.2009 – 8 U 1240/​08 in WuB I G 1. – 5.10; zuletzt BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, wonach sich eine Bank im Fal­le einer unter­las­se­nen Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen bei einer Anla­ge­be­ra­tung jeden­falls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum beru­fen kann[]
  15. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, m.w.N. der Recht­spre­chung[]
  16. vgl. BGH, Urteil­vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08[]