Fehlende Aufklärung über Kick-Backs bei Steuerspar-Filmfonds

Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen1. Dasselbe gilt, wenn die Bank mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kunden herantritt und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat2. Dies war in dem jetzt vom Landgericht Heilbronn entschiedenen Rechtsstreit der Fall: Der Berater der beklagten Bank stellte dem Kläger den streitgegenständlichen Fonds vor, empfahl dessen Zeichnung und unterstützte den Kläger damit bei seiner Entscheidung, wie dies auch aus dem Protokoll über das Gespräch hervorgeht, das ausdrücklich Bezug nimmt auf die Punkte einer anleger- und objektgerechten Beratung.

Fehlende Aufklärung über Kick-Backs bei Steuerspar-Filmfonds

Aus dem Beratungsvertrag ergab sich die Pflicht der Beklagten, den Kläger anleger- und objektgerecht zu beraten. Diese Pflicht geht weiter als die Pflicht eines bloßen Anlagevermittlers. Welche Sorgfaltspflichten die Bank zu erfüllen hat, kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur im Hinblick auf die im Einzelfall für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände3. Dabei kommt es nicht nur auf den Wissensstand des Anlageinteressenten über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und seine Risikobereitschaft an, sondern auch auf das Anlageziel.

Nach der mittlerweile in mehreren neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshof bekräftigten und konkretisierten Rechtsprechung muss eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, zudem darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält4. Diese Aufklärung ist nach der Rechtsprechung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient5. Die Kundeninteressen sind durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden können oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind6.

Es besteht aber keine generelle Aufklärungspflicht über das Umsatzinteresse der Bank. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen – wie der Bundesgerichtshof im Oktober 2009 weiter präzisiert hat7 – vielmehr nur, aber auch immer dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Die Beklagte hat vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung einen Beratungsfehler begangen, indem sie nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im – ohnehin nicht rechtzeitig – übergebenen Prospekt auf eine der Beklagten gezahlte Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.

Die Aufklärungspflicht entfiel nicht deshalb, weil und soweit es sich nicht um echte Rückvergütungen im Sinne eines „Kick Back“ aus zuvor vom Anleger an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlägen handelt8, sondern lediglich um nicht aufklärungspflichtige Innenprovisionen:

Vorliegend hat der Kläger einen dreiprozentigen Ausgabeaufschlag über die Beklagte an den Fonds bezahlt, so, wie dies auch prospektgemäß vorgesehen war. Bereits aus dem Kurzprospekt wie auch aus dem Hauptprospekt geht hervor, dass jedenfalls Teile dieses Ausgabeaufschlages (Agio) für die Eigenkapitalvermittlungsprovisionen verwendet werden. Unstreitig hat die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung ausweislich der Vertriebsvereinbarung 8 % Provision bezogen auf die Bareinlage erhalten, im vorliegenden Fall mithin (bezogen auf 13.685 €) eine Provision von 1.094,80 €, umgerechnet auf die Gesamtbeteiligungssumme ohne Agio also 4,76 %. Laut Prospekt sind als Kosten der Eigenkapitalvermittlung für die Vertriebstätigkeit ca. 4,14 % des platzierten Kommanditkapitals zzgl. Agio angegeben. Damit liegt aber offen auf der Hand, dass an die Beklagte jedenfalls Teile des vom Kläger an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlages als Vermittlungsprovision an die Beklagte zurück geflossen sind.

Eine entsprechende Information des Klägers erfolgte auch nicht durch den in Anl. K 2 vorgelegten Prospekt: Eine solche Information setzte voraus, dass der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden wäre, dass er sich mit seinem Inhalt vor seiner Beitrittserklärung vertraut machen konnte9. Wird aber – wie vorliegend unstreitig geschehen – der umfangreiche, hundertseitige Prospekt erst im Beratungstermin, dem unmittelbar die Zeichnung folgt, übergeben, kann von einer rechtzeitigen Prospektübergabe keine Rede mehr sein. Denn kein Anleger ist in der Lage, sich in dieser Situation während der Dauer des mündlichen Beratungsgesprächs eine solche Information aus dem umfangreichen Prospekt zu erarbeiten.

Abgesehen davon informiert der Prospekt nicht ausreichend über die der Beklagten zugeflossene Vergütung. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus ihm nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Für einen Anleger ist nicht – auch nicht durch eigene Rechenarbeit – ersichtlich, dass und in welcher Höhe gerade der Beklagten Rückvergütungen aus dem Anlagebetrag und/oder dem Agio zugeflossen sind. Unerheblich ist, dass der Kläger danach hätte fragen können, ob und wie viel die Beklagte verdient, wenn der Kläger den Fonds zeichnet. Denn die Beklagte kann ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen10. Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider11.

Auch eine Vorkenntnis des Klägers durch entsprechende Voraufklärung durch seinen Steuerberater liegt nicht vor. Abgesehen davon, dass es sich bei dem entsprechenden Beweisangebot im nachgelassenen Schriftsatz vom 14.10.2010 ersichtlich um einen unzulässigen Beweisantrag ins Blaue hinein handelt (der Steuerberater hatte dem Kläger sicherlich mitgeteilt, dass die Beklagte eine Vergütung erhält), wird auch von Beklagtenseite nicht behauptet, der Steuerberater hätte den Kläger über die tatsächliche Höhe der Provision aufgeklärt, was aber – wie oben dargelegt – erforderlich wäre.

Für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen haftet die Beklagte nach § 276 BGB bereits bei leichter Fahrlässigkeit. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Die Beklagtenseite muss darlegen und beweisen, dass die Pflichtverletzung ausnahmsweise nicht zu vertreten ist (§ 282 BGB a.F. bzw. 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.)12. Das Verschulden entfällt nicht deshalb, weil sich 2004 keine Bank und kein Bankmitarbeiter insoweit der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens hätte bewusst sein müssen. Der Bankensenat des Bundesgerichtshofs sowie ihm folgend unter anderem das OLG Stuttgart13 haben klargestellt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt14.

Der Kläger kann sich auch auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein nicht aufgedeckter Prospektfehler oder eine unterlassene Aufklärung für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Fehler zum Misserfolg der Anlage beigetragen hat. Für den Anleger streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte15. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen6.

Das Argument, die Kausalitätsvermutung könne nur greifen, wenn es nur eine einzige Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gibt, vermag vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung nicht zu überzeugen. Für die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten alleine schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, ist kein Raum16. Die Erwartung von Steuervorteilen für eine begrenzte Zeit aus einer Fondsbeteiligung kann zwar ausnahmsweise Selbstzweck der Anschaffung der Immobilie sein, etwa bei hoch spekulativen Anlageformen. In aller Regel wird auch eine unternehmerische Beteiligung aber als dauerhafte Wertanlage erworben.So wirbt der Prospekt gerade mit attraktiven Renditen nach Steuern und (Film-Produktions-Fonds „Protection-plus“) u.a. mit einer erhöhten Sicherheit infolge Schuldübernahmen von Banken und fehlendem Filmrechtsverwertungsrisiko.Es wird daher die Kausalität des Aufklärungsfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Diese Vermutung hat die Beklagtenseite nicht widerlegt, da sie keinen Beweis dafür angetreten haben, dass der Kläger sich an dem Fonds auch beteiligt hätte, wenn er zutreffend über die Rückvergütungen aufgeklärt worden wäre.

Auf weitere haftungsbegründende Pflichtverletzungen kommt es daher nicht an.

Der Kläger hat deshalb gem. §§ 280, 249 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte so gestellt zu werden, als habe er die Beteiligung nicht getätigt. Er kann also Zahlung der aus Eigenmitteln für die Beteiligung aufgewandten 14.375,00 € sowie Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der D.-Bank für den fremdfinanzierten Anteil Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der mittelbaren Beteiligung an dem im Dezember 2004 gezeichneten Fonds verlangen. Ferner kann er Feststellung des Ersatzes künftiger Schäden aus der steuerlichen Behandlung der Beteiligung verlangen: Wie der bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Steuerbescheid mit der Festsetzung von Säumniszinsen von über 3.000 € deutlich macht, sind nämlich weitere Schäden möglich.

Landgericht Heilbronn, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 6 O 321/10 Bm

  1. st. Rspr., vgl. nur BGHZ 123, 126, 128; BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2009 – XI ZR 337/08[]
  3. BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433, sog. „Bond-Urteil“[]
  4. BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876; BGH NJW 2009, 1416; NJW 2009, 2298[]
  5. BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876, Rn. 23[]
  6. BGH a.a.O.[][]
  7. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Rn. 31, ZIP 2009, 2380 m. Anm. Varadinek/Röh = WM 2009, 2306 = BB 2010, 15 m. Anm. Langen[]
  8. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08[]
  9. BGH BKR 2008, 199 f.[]
  10. BGH, Urteil vom 06.03.2008 – III ZR 298/05[]
  11. OLG Karlsruhe WM 2010, 1264 f.[]
  12. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 = NJW 2009, 2298 = BKR 2009, 342, Rn. 16 ff.[]
  13. OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2185; WM 2010, 844 = BKR 2010, 169[]
  14. BGH, Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 51/07 = NJW 2009, 1416 = BKR 2009, 126; s.a. die Anmerkung von Nobbe zu OLG Dresden, Urteil vom 242.07.2009 – 8 U 1240/08 in WuB I G 1. – 5.10; zuletzt BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, wonach sich eine Bank im Falle einer unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen bei einer Anlageberatung jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann[]
  15. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, m.w.N. der Rechtsprechung[]
  16. vgl. BGH, Urteilvom 22.03.2010 – II ZR 66/08[]