Feh­ler­haf­te Anla­ge­be­ra­tung und der Scha­dens­er­satz nach Ver­kauf der Wertpapiere

Ist bereits der Her­stel­lungs­an­spruch aus § 249 Abs. 1 BGB auf Zah­lung von Geld gerich­tet, besteht für eine Anwen­dung von § 250 Satz 1 BGB kein Raum, da es einer Umwand­lung des Anspruchs auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on in einen Anspruch auf Zah­lung von Geld nicht bedarf¹. Das Kre­dit­in­sti­tut hat dem von ihm feh­ler­haft bera­te­nen Anle­ger nach § 249 Abs. 1 BGB den für den Erwerb der Anla­ge auf­ge­wand­ten Geld­be­trag zu zah­len, auf den ein Erlös aus deren Ver­äu­ße­rung anzu­rech­nen ist.

Grund­satz der Naturalrestitution

Dem Anle­ger steht der gel­tend gemach­te Anspruch auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz nach § 249 Abs. 1 BGB als Natu­ral­re­sti­tu­ti­on zu. Einer erfolg­lo­sen Frist­set­zung mit Ableh­nungs­an­dro­hung nach § 250 Satz 1 BGB bedurf­te es nicht.

Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB fest­ge­leg­ten Grund­satz der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on kann der bei Erwerb einer Kapi­tal­an­la­ge feh­ler­haft oder unzu­rei­chend bera­te­ne Anle­ger ver­lan­gen, so gestellt zu wer­den, als habe er die­se Kapi­tal­an­la­ge nicht erwor­ben². Der Wie­der­her­stel­lungs­an­spruch des Anle­gers ist dabei nicht auf den Aus­gleich eines Min­der­werts der Kapi­tal­an­la­ge gerich­tet, son­dern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapi­tal­an­la­ge ein­ge­tre­te­nen Ein­bu­ßen³. Soweit die­se unmit­tel­bar das Ver­mö­gen des Anle­gers betref­fen, erfolgt die Natu­ral­her­stel­lung nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zah­lung von Geld⁴. Besteht näm­lich der zu erset­zen­de Scha­den in einem Ver­lust an Geld, ist bereits die Her­stel­lung nach § 249 Abs. 1 BGB auf Zah­lung gerich­tet⁵. Eine erfolg­lo­se Frist­set­zung mit Ableh­nungs­an­dro­hung nach § 250 Satz 1 BGB ist dann nicht erforderlich.

Das bera­ten­de Kre­dit­in­sti­tut hat somit nach einer – hier fest­ste­hen­den – feh­ler­haf­ten Anla­ge­be­ra­tung dem Anle­ger als Her­stel­lungs­auf­wand nach § 249 Abs. 1 BGB den Geld­be­trag zu zah­len, den der Anle­ger für den Erwerb der Kapi­tal­an­la­ge auf­ge­wandt hat⁶.

Dem Anle­ger war zunächst mit den für den Erwerb der jewei­li­gen Wert­pa­pie­re ein­ge­gan­ge­nen Ver­bind­lich­kei­ten belas­tet. Nach deren Erfül­lung hat sich der unmit­tel­ba­re Ver­mö­gens­scha­den dem Anle­ger in dem Ver­lust der dafür auf­ge­wen­de­ten Geld­mit­tel rea­li­siert, den die Bank durch Zah­lung aus­zu­glei­chen hat. Dar­auf ist zwar der Erlös, den der Anle­ger aus dem Ver­kauf der Wert­pa­pie­re erzielt hat, anzu­rech­nen. Den ver­blie­be­nen Ver­lust hat die Bank nach § 249 Abs. 1 BGB aber unver­än­dert durch Zah­lung eines Geld­be­trags zu erset­zen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der Anle­ger der Bank erfolg­los nach § 250 Satz 1 BGB eine Frist mit Ableh­nungs­an­dro­hung gesetzt hat.

Die Gegen­an­sicht⁷ über­sieht, dass § 250 BGB kei­ne Anwen­dung fin­det, wenn der Her­stel­lungs­an­spruch aus § 249 Abs. 1 BGB bereits auf Zah­lung von Geld gerich­tet ist. § 250 BGB eröff­net dem Geschä­dig­ten die Mög­lich­keit, einen all­ge­mei­nen Anspruch auf Her­stel­lung durch Frist­set­zung mit Ableh­nungs­an­dro­hung in einen Anspruch auf Zah­lung von Geld umzu­wan­deln. Dafür ist kein Raum, wenn bereits die Natu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB durch Zah­lung von Geld zu erfol­gen hat.

Berech­nung Scha­dens­er­satz nach Ver­kauf der Wertpapiere

Es besteht auch kein Zurück­be­hal­tungs­recht wegen eines Anspruchs der Bank auf Über­tra­gung der Wert­pa­pie­re. Der scha­dens­recht­li­che Vor­teils­aus­gleich wird nach Ver­kauf der Wert­pa­pie­re nicht durch eine Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung, son­dern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Ver­kauf auf den Ersatz­an­spruch des Anle­gers ange­rech­net wird.

Nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dür­fen dem Geschä­dig­ten aller­dings neben einem Ersatz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben, die ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis zuge­flos­sen sind⁸. Sind Ersatz­an­spruch und Vor­teil gleich­ar­tig, wird die Vor­teils­aus­glei­chung durch Anrech­nung bewirkt. Der Vor­teil wird somit vom Scha­dens­er­satz­an­spruch abge­zo­gen, ohne dass es einer Gestal­tungs­er­klä­rung des Geschä­dig­ten bedarf⁹. Bei feh­len­der Gleich­ar­tig­keit muss der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be des Vor­teils leis­ten¹⁰.

Damit ist in der­ar­ti­gen Ver­kaufs­fäl­len, so der Bun­des­ge­richts­hof, von einer Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung abzu­se­hen und statt­des­sen den Erlös aus dem Ver­kauf der Wert­pa­pie­re auf den Ersatz­an­spruch des Anle­gers zu ver­rech­nen. Da der Anle­ger über kei­nes der auf die Bera­tung der Bank hin erwor­be­nen Wert­pa­pie­re mehr ver­fügt, fehlt ein wirt­schaft­li­cher Vor­teil, den er durch Her­aus­ga­be aus­zu­glei­chen hät­te. Statt des­sen ist – wie im Beru­fungs­ur­teil gesche­hen – der ihm aus der Ver­äu­ße­rung der Papie­re zuge­flos­se­ne Erlös mit dem Ersatz­an­spruch zu verrechnen.

Dem steht im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall nicht ent­ge­gen, dass der Anle­ger die erwor­be­nen Wert­pa­pie­re erst ver­äu­ßert hat, nach­dem er Kennt­nis von der feh­ler­haf­ten Bera­tung durch die Bank erlangt hat­te. Im Scha­dens­er­satz­pro­zess ist für die Berech­nung des kon­kre­ten Scha­dens regel­mä­ßig der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in einer Tat­sa­chen­in­stanz her­an­zu­zie­hen¹¹. Für die Anrech­nung eines Vor­teils gilt nichts ande­res. Vor­be­halt­lich – hier nicht vor­lie­gen­der – zu die­sem Zeit­punkt noch nicht bekann­ter künf­ti­ger aus­gleichs­pflich­ti­ger Vor­tei­le¹² sind des­we­gen die am Tag der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung bestehen­den Vor­tei­le auszugleichen.

Auch muss der Anle­ger die ver­äu­ßer­ten Wert­pa­pie­re auch nicht erneut erwer­ben, um die­se der Bank sodann als Zug­um­Zu­gLeis­tung anbie­ten zu kön­nen. Zwar ent­fällt ein bei der Scha­dens­be­rech­nung zu berück­sich­ti­gen­der Vor­teil nicht dadurch, dass der Geschä­dig­te auf­grund eines vom Schä­di­ger nicht her­aus­ge­for­der­ten Wil­lens­ent­schlus­ses den Vor­teil ganz oder teil­wei­se zunich­te­macht¹³. der Anle­ger hat jedoch mit dem Ver­kauf der Wert­pa­pie­re den Vor­teil aus deren Erwerb nicht auf­ge­ge­ben. Viel­mehr hat sich die­ser in dem Erlös aus dem Ver­kauf der Wert­pa­pie­re fort­ge­setzt und ist nun­mehr statt durch Her­aus­ga­be der Papie­re durch Ver­rech­nung des Erlö­ses auszugleichen.

Der Wert­pa­pier­ver­kauf als Mitverschulden?

Den Anle­ger trifft nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht der Ein­wand eines Mit­ver­schul­dens nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Anle­ger hat durch den Ver­kauf der Wert­pa­pie­re nicht gegen die Oblie­gen­heit ver­sto­ßen, den ein­ge­tre­te­nen Scha­den gering zu hal­ten. Ins­be­son­de­re muss­te er nicht die streit­ge­gen­ständ­li­chen Wert­pa­pie­re der Bank vor einer Ver­äu­ße­rung zum Erwerb anbieten.

Aller­dings ist nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB der Geschä­dig­te im Inter­es­se des Schä­di­gers gehal­ten, den ent­stan­de­nen Scha­den zu min­dern. Ihm kann jedoch nach Treu und Glau­ben nicht zuge­mu­tet wer­den, dazu – wei­ter­hin – spe­ku­la­ti­ve Risi­ken ein­zu­ge­hen¹⁴. Die Unsi­cher­heit, ob sich Ver­su­che des Geschä­dig­ten, wei­te­re Ver­mö­gens­ein­bu­ßen zu ver­mei­den, als erfolg­reich erwei­sen, geht zulas­ten des Schä­di­gers, wenn die Vor­ge­hens­wei­se des Geschä­dig­ten im kon­kre­ten Fall ver­nünf­tig und zweck­mä­ßig erscheint.

Nach die­sem Maß­stab durf­te der Anle­ger die Wert­pa­pie­re ver­kau­fen, die er auf­grund der feh­ler­haf­ten Bera­tung der Bank erwor­ben hat­te. Es wider­spricht nicht dem Gebot der Scha­dens­min­de­rung, son­dern ist im Grund­satz wirt­schaft­lich ver­nünf­tig, dass der Anle­ger durch einen Ver­kauf der Wert­pa­pie­re die wirt­schaft­li­chen Risi­ken besei­tigt hat, mit denen er durch die feh­ler­haf­te Bera­tung der Bank belas­tet wor­den war. Den mög­li­chen Nach­teil, dass nach einem Ver­kauf der Wert­pa­pie­re eine denk­ba­re Kurs­er­ho­lung den Scha­den nicht mehr – teil­wei­se – aus­glei­chen kann, hat die Bank als Schä­di­ge­rin hinzunehmen.

Der Anle­ger hat auch nicht dadurch gegen sei­ne Oblie­gen­heit zur Scha­dens­min­de­rung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ver­sto­ßen, dass er die Wert­pa­pie­re ver­äu­ßert hat, ohne die­se zuvor der Bank zum Erwerb anzubieten.

Zwar hat ein Kre­dit­in­sti­tut, das für feh­ler­haf­te Bera­tung bei dem Erwerb von Wert­pa­pie­ren haf­tet, dem Anle­ger Scha­dens­er­satz ledig­lich Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be bei die­sem ver­blie­be­ner Wert­pa­pie­re zu leis­ten. Ein selbst­stän­di­ger Anspruch des Kre­dit­in­sti­tuts auf deren Über­tra­gung ergibt sich dar­aus jedoch nicht. Die Bank hät­te somit die Papie­re, die der Anle­ger auf­grund feh­ler­haf­ter Bera­tung erwor­ben hat­te, ledig­lich bis zu deren Ver­kauf durch der Anle­ger Zug um Zug gegen die Zah­lung von Scha­dens­er­satz erhal­ten kön­nen. Die Leis­tung von Scha­dens­er­satz hat er jedoch bis­her abgelehnt.

Ein Ver­stoß gegen die Oblie­gen­heit zur Scha­dens­min­de­rung kommt aller­dings dann in Betracht, wenn sich die zeit­na­he Ver­wer­tung der Kapi­tal­an­la­ge durch den Geschä­dig­ten als unwirt­schaft­lich dar­stellt und ihm aus beson­de­ren Umstän­den die Über­nah­me des mit dem wei­te­ren Hal­ten der Papie­re ver­knüpf­ten Risi­kos zuzu­mu­ten ist. In einem sol­chen Fall kann es nach der gebo­te­nen Abwä­gung der Ver­ur­sa­chungs- und Ver­schul­dens­bei­trä­ge bei­der Par­tei­en ange­mes­sen sein, auch den Geschä­dig­ten mit einem Teil sei­nes Scha­dens zu belas­ten¹⁵.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Novem­ber 2012 – XI ZR 334/​11

1. ent­ge­gen OLG Cel­le, Urteil vom 26.01.2011 – 3 U 101/​10[↩]
2. st. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 13.01.2004 – XI ZR 355/​02, WM 2004, 422, 424 und vom 29.06.2010 – XI ZR 104/​08, BGHZ 186, 96 Rn. 46[↩]
3. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/​02, WM 2004, 422, 424 f.[↩]
4. vgl. PWW/​Medicus, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 15; Staudinger/​Schiemann, BGB, Bearb.2005, § 249 Rn.190[↩]
5. Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 2[↩]
6. Staudinger/​Schiemann, BGB, Bearb.2005, § 249 Rn.197 und § 251 Rn. 129; Braun/​Lang/​Loy in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tik­er­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 508[↩]
7. OLG Cel­le, Urteil vom 26.01.2011 – 3 U 101/​10[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18.12.1981 – V ZR 207/​80, WM 1982, 428, 429[↩]
9. BGH, Urtei­le vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/​61, WM 1962, 1006 und vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, WM 2009, 540 Rn. 14; Erman/​Ebert, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 88; Münch­Komm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 279; Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 71[↩]
10. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/​57, BGHZ 27, 241, 248 f.; BGH, Urteil vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, WM 2009, 540 Rn. 14 mwN[↩]
11. BGH, Urtei­le vom 12.07.1996 – V ZR 117/​95, BGHZ 133, 246, 252 f. und vom 02.04.2001 – II ZR 331/​99, WM 2001, 2251, 2252 f.[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1990 – III ZR 174/​89, WM 1990, 1766, 1767 und vom 23.04.2012 – II ZR 75/​10, WM 2012, 1293 Rn. 41; sie­he auch BGH, Urtei­le vom 18.12.1969 – VII ZR 121/​67, BGHZ 53, 132, 137 f. und vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, WM 2011, 740 Rn. 11[↩]
13. BGH, Urteil vom 10.10.1996 – IX ZR 294/​95, WM 1997, 72, 73[↩]
14. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.03.2011 – IX ZR 162/​08, WM 2011, 1529 Rn. 18[↩]
15. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 24.07.2001 – XI ZR 164/​00, WM 2001, 1716, 1718 und vom 28.05.2002 – XI ZR 336/​01, WM 2002, 1502, 1503 f.[↩]