Finan­zie­rungs­voll­macht im Zeich­nungs­schein

Der Bun­des­ge­richts­hof hat einen ihm jetzt zur Ent­schei­dung vor­lie­gen­den Fall genutzt, um grund­sätz­lich zur Fra­ge der Nich­tig­keit einer Voll­macht wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG Stel­lung zu neh­men, die in einem Zeich­nungs­schein ent­hal­ten war, der einen mit­tel­ba­ren Bei­tritt zu einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds und des­sen Finan­zie­rung betrifft.

Finan­zie­rungs­voll­macht im Zeich­nungs­schein

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes bedarf der­je­ni­ge, der aus­schließ­lich oder haupt­säch­lich die recht­li­che Abwick­lung eines Grund­stücks­er­werbs oder Fonds­bei­tritts im Rah­men eines Steu­er­spar­mo­dells besorgt, der Erlaub­nis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne die­se Erlaub­nis abge­schlos­se­ner Treu­hand- bzw. Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag, der so umfas­sen­de recht­li­che Befug­nis­se und Pflich­ten des Auf­trag­neh­mers ent­hält, ist daher nich­tig, wobei die Nich­tig­keit nach dem Schutz­ge­dan­ken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treu­hän­der/​Geschäftsbesorger erteil­te umfas­sen­de Voll­macht erfasst 1.

Dage­gen ist eine in einem Zeich­nungs­schein erteil­te Voll­macht nicht wegen Ver­sto­ßes gegen das Rechts­be­ra­tungs­ge­setz nich­tig, wenn sie nicht den Abschluss eines gan­zen Bün­dels von Ver­trä­gen mit man­nig­fal­ti­gem recht­li­chen Bera­tungs­be­darf zum Gegen­stand hat, son­dern sich viel­mehr auf die Erklä­rung des Bei­tritts zur Fonds­ge­sell­schaft und auf die Auf­nah­me der Finan­zie­rungs­dar­le­hen beschränkt und unab­hän­gig von einer umfas­sen­den Geschäfts­be­sor­gungs­voll­macht erteilt wor­den ist, neben der sie eine selb­stän­di­ge Bedeu­tung haben soll­te 2.

Zur Abgren­zung erlaub­nis­frei­er Geschäfts­be­sor­gung von erlaub­nis­pflich­ti­ger Rechts­be­sor­gung ist auf den Kern und den Schwer­punkt der Tätig­keit abzu­stel­len, weil eine Besor­gung frem­der Geschäf­te außer mit wirt­schaft­li­chen Belan­gen viel­fach auch mit recht­li­chen Vor­gän­gen ver­knüpft ist. Maß­geb­lich ist, ob die Tätig­keit über­wie­gend auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt und die Wahr­neh­mung wirt­schaft­li­cher Belan­ge bzweckt, oder ob die recht­li­che Sei­te der Ange­le­gen­heit im Vor­der­grund steht und es wesent­lich um die Klä­rung recht­li­cher Ver­hält­nis­se geht 3. Bei der inso­weit vor­zu­neh­men­den Prü­fung, ob eine ange­bo­te­ne Dienst­leis­tung als Besor­gung frem­der Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten oder nur als kauf­män­ni­sche Hil­fe­leis­tung ein­zu­ord­nen ist, ist ent­schei­dend, ob die Teil­tä­tig­keit als sozi­al abgrenz­ba­re Akti­vi­tät mit eige­nem, von dem sons­ti­gen Berufs­in­halt geschie­de­nen cha­rak­te­ris­ti­schen Geprä­ge im Hin­blick auf die zu wah­ren­den Gemein­wohl­be­lan­ge ver­bo­ten wer­den muss 4.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist dem Zeich­nungs­schein kei­ne umfas­sen­de Rechts­be­sor­gungs­voll­macht zu ent­neh­men, wenn die Treu­hän­de­rin (nur) im Zeich­nungs­schein mit dem Erwerb, der Ver­wal­tung und der Abwick­lung der Fonds­be­tei­li­gung ein­schließ­lich ihrer Finan­zie­rung beauf­tragt wor­den ist und sich allein hier­auf die erteil­te Voll­macht bezieht. Der Schwer­punkt der von der Treu­hän­de­rin geschul­de­ten Tätig­kei­ten liegt in die­sem Fall nicht auf recht­li­chem, son­dern auf wirt­schaft­li­chem Gebiet. Die Geschäfts­be­sor­gungs­tä­tig­keit der Treu­hän­de­rin hat auch kein Bün­del von Ver­trä­gen mit man­nig­fal­ti­gem recht­li­chen Bera­tungs­be­darf zum Gegen­stand, son­dern aus­weis­lich der im Zeich­nungs­schein auf­ge­führ­ter Auf­trä­ge und des in Bezug genom­me­nen Treu­hand­ver­tra­ges ledig­lich die Bewir­kung des mit­tel­ba­ren Bei­tritts zum Fonds, die Ver­wal­tung die­ser Betei­li­gung und die Auf­nah­me des Finan­zie­rungs­dar­le­hens. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de recht­li­che Bera­tung ist nicht Gegen­stand des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Janu­ar 2009 – XI ZR 487/​07

  1. st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227, Tz. 12; 174, 334, 338, Tz. 15; BGH-Urtei­le vom 5. Dezem­ber 2006 – XI ZR 341/​05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Febru­ar 2007 – XI ZR 56/​06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 26. Febru­ar 2008 – XI ZR 74/​06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26 und vom 11. Novem­ber 2008, WM 2008, 2359, 2362, Tz. 33, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen, m.w.Nachw.[]
  2. vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15; Senats­ur­tei­le vom 10. Okto­ber 2006 – XI ZR 265/​05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20 und vom 11. Novem­ber 2008, WM 2008, 2359, 2362, Tz. 35, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen[]
  3. vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2006 – XI ZR 143/​05, WM 2006, 1673, 1675, Tz. 22 m.w.Nachw.[]
  4. BVerfG NJW 1998, 3481, 3483; BGHZ 153, 214, 218 f.; Senat, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2001 – XI ZR 321/​00, WM 2001, 2113, 2114 und Beschluss vom 22. April 2008, WM 2008, 1211 f., Tz. 3[]