For­mu­lar­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bear­bei­tungs­ge­bühr in Unter­neh­mens­kre­dit­ver­trä­gen

Bank­sei­tig vor­for­mu­lier­ter ver­ein­ba­run­gen über Lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ge­büh­ren in Kre­dit­ver­trä­gen mit Unter­neh­mern benach­tei­li­gen die­se wegen des damit ver­bun­de­nen Steu­er­vor­teils nicht grund­sätz­lich wider Treu und Glau­ben 1 .

For­mu­lar­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bear­bei­tungs­ge­bühr in Unter­neh­mens­kre­dit­ver­trä­gen

Bei kon­to­kor­rent­kre­di­ten benacht­tei­ligt eine vor­for­mu­lier­te Ver­ein­ba­rung über ein Lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Bear­bei­tungs­ent­geld den Kun­den auch wider Treu Und Glau­ben, weil die Bank ihren Auf­wand der Bank bei Ver­ga­be des Dahr­le­hens wegen der Unklar­heit der Inan­spruch­nah­me nicht ohne wei­te­res in den Zins ein­kal­ku­lie­ren kann.

Hin­sicht­lich des im vor­lie­gen­den Fall in den jewei­li­gen Kre­dit­ver­trä­gen ver­lang­ten ein­ma­li­gen "Struk­tu­rie­rungs­prei­ses" iegt nahe, dass es sich ange­sichts der jeweils iden­ti­schen For­mu­lie­rung ("Ein­ma­li­ger Struk­tu­rie­rungs­preis: … EUR") um Ver­trags­be­din­gun­gen han­deln könn­te, die die Spar­kas­se für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­liert hat. Sofern sie die­se, was zwi­schen den Par­tei­en umstrit­ten ist, der Spar­kas­se gestellt hät­te, lägen all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen vor. Die­se wer­den nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass die Ver­trags­be­din­gung auch den Preis betrifft, wenn es sich um eine soge­nann­te Preis­ne­ben­ab­re­de han­delt. Auch bei unter­stell­tem Vor­lie­gen all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen wären die­se Ver­ein­ba­run­gen aber wirk­sam. Es gab weder abwei­chen­de Indi­vi­du­al­ab­re­den (§ 305 b BGB) noch waren die­se Ver­trags­be­din­gun­gen im unter­neh­me­ri­schen Ver­kehr über­ra­schend, d.h. nach den Umstän­den, ins­be­son­de­re nach dem äuße­ren Erschei­nungs­bild des Ver­trags, so unge­wöhn­lich, dass die Kre­dit­neh­me­rin mit ihnen nicht hät­te zu rech­nen brau­chen.

Die Ver­trags­be­din­gun­gen wären daher nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nur unwirk­sam, wenn sie die Kre­dit­neh­me­rin als Ver­trags­part­ne­rin der Ver­wen­de­rin ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen wür­de. Die Spe­zi­al­vor­schrif­ten nach § 308 und § 309 BGB fin­den vor­lie­gend gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB kei­ne Anwen­dung. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist nach § 307 Abs. 2 BGB im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist (Nr. 1) oder wesent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Natur des Ver­trags erge­ben, so ein­ge­schränkt wer­den, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (Nr. 2). Sie kann sich auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist, § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Trans­pa­renz­ge­bot).

Die Ver­ein­ba­run­gen sind jeweils trans­pa­rent i.S. v § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Dass nicht klar und ver­ständ­lich wäre, was mit die­ser Klau­sel gemeint ist, wird auch von der Kre­dit­neh­me­rin nicht behaup­tet. Ins­be­son­de­re ist ange­sichts des Tex­tes (" Struk­tu­rie­rungs­preis") auch klar­ge­stellt, dass damit eine Tätig­keit der Spar­kas­se bei der Gewäh­rung des Kre­di­tes ent­gol­ten wird, weil der Begriff "Struk­tu­rie­rung" der Finan­zie­rung eine pla­ne­ri­sche Leis­tung umschreibt, kei­ne Über­wa­chung der lau­fen­den Rück­zah­lung. Damit war zugleich klar, dass das Struk­tu­rie­rungs­ent­gelt im Fal­le einer vor­zei­ti­gen Rück­füh­rung des Dar­le­hens nicht antei­lig zurück­zu­ge­wäh­ren war. Das folg­te im übri­gen vor­lie­gend auch aus der Rechts­na­tur der Ver­trä­ge, weil es sich bei bei­den Ver­trä­gen um Kon­to­kor­rent­kre­di­te han­del­te, also Kre­di­te in lau­fen­der Rech­nung, die die Kre­dit­neh­me­rin bis zu einem Höchst­be­trag von 1, 14 Mio € bzw. 180.000 € in Anspruch neh­men durf­te. Ob und in wel­cher Höhe die Kre­dit­neh­me­rin die­se Kon­to­kor­rent­kre­di­te tat­säch­lich in Anspruch neh­men wür­de, stand ihr frei und stand von daher bei Ver­trags­ab­schluss nicht fest. Dass der Struk­tu­rie­rungs­preis im Fal­le einer nur teil­wei­sen, gering­fü­gi­gen oder unter­las­se­nen Inan­spruch­nah­me oder vor­zei­ti­gen Rück­füh­rung einer Inan­spruch­nah­me ganz oder teil­wei­se zurück­zu­zah­len sein wür­de, lag fern.

Auch eine Unwirk­sam­keit der Klau­sel nach § 307 Abs. 2 BGB, ins­be­son­de­re des­we­gen, weil mit ihr von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung abge­wi­chen wür­de (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), liegt nicht vor. Auch wenn man die Ver­ein­ba­rung einer lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ge­bühr als Abwei­chung von der gesetz­li­chen Grund­kon­zep­ti­on ansieht, wonach die Gegen­leis­tung des Dar­le­hens­neh­mers in der Ent­rich­tung des Zin­ses besteht, lässt sich nicht fest­stel­len, dass eine sol­che Abwei­chung unter­neh­me­ri­sche Dar­le­hens­neh­mer wider Treu und Glau­ben benach­tei­li­gen wür­de.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­ner Grund­ent­schei­dung zur Unwirk­sam­keit von for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­ten Bear­bei­tungs­ge­büh­ren gegen­über Ver­brau­chern 2 aus­führt, wälzt eine Bank durch das Bear­bei­tungs­ent­gelt ihren eige­nen Bear­bei­tungs­auf­wand im Zusam­men­hang mit der Beschaf­fung und Bereit­stel­lung des Kapi­tals in Form einer pau­scha­lier­ten Auf­wands­ent­schä­di­gung ergän­zend zur gesetz­li­chen Rege­lung des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB lauf­zeit­un­ab­hän­gig auf den Kun­den ab 3. Der Bun­des­ge­richts­hof nimmt zwar bei Ver­brau­chern an, das benach­tei­li­ge die­se wider Treu und Glau­ben. Die Klau­sel wei­che von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung ab. Die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung wer­de dadurch indi­ziert. Grün­de, die die Klau­sel bei der gebo­te­nen umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung gleich­wohl als ange­mes­sen erschei­nen lie­ßen, bestün­den bei Ver­brau­chern nicht 4. Zwar ver­ken­ne der Senat nicht, dass der Abschluss eines Dar­le­hens­ver­tra­ges für den Kre­dit­ge­ber Ver­wal­tungs­auf­wand haupt­säch­lich zu Beginn aus­lö­se 5. Der Ver­brau­cher wer­de aber durch die­se Ver­trags­ge­stal­tung aber benach­tei­ligt. Bei einer vor­zei­ti­gen Ver­trags­auf­he­bung kön­ne die Bank Ersatz für den ihr ent­gan­ge­nen Gewinn und einen etwai­gen Zins­ver­schlech­te­rungs­scha­den ver­lan­gen. Die­ser Ersatz ist nach § 502 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB auf 1% der vor­zei­tig zurück­ge­zahl­ten Sum­me gede­ckelt. Das lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gelt ver­blei­be bei einer vor­zei­ti­gen Ver­trags­auf­he­bung zusätz­lich bei der Bank. Dem­ge­gen­über stün­de ihr, wenn sie die Bear­bei­tungs­kos­ten in den Zins ein­kal­ku­lier­te, zum Aus­gleich ihrer Kos­ten und sons­ti­gen Schä­den allein die gede­ckel­te Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung zu 6. Im Ergeb­nis unter­läuft ein lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Bear­bei­tungs­ent­gelt so die Decke­lung der Ansprü­che der Bank nach § 502 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB.

Zudem sei der voll­stän­di­ge Ein­be­halt eines Bear­bei­tungs­ent­gelts geeig­net, das jeder­zei­ti­ge Ablö­sungs­recht aus § 500 Abs. 2 BGB zu gefähr­den, das bei Kre­di­ten, die kei­ne Immo­bi­li­ar­kre­di­te sind, gemäß § 511 BGB zwin­gend ist 7.

Die­se Argu­men­ta­ti­on gilt für Unter­neh­mens­kre­di­te nicht ent­spre­chend. Zwar mag im Aus­gangs­punkt auch bei Unter­neh­mens­kre­di­ten eine Abwei­chung vom gesetz­li­chen Leit­bild vor­lie­gen, die eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung zunächst indi­zie­ren wür­de. Die gebo­te­ne umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung stellt sich bei unter­neh­me­ri­schen Kre­di­ten aber grund­le­gend anders dar. Sie führt bei unter­neh­me­ri­schen Kre­di­ten nicht per se zu einem Nach­teil lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ger Bear­bei­tungs­ge­büh­ren für den Kun­den 8.

Im Aus­gangs­punkt müss­te ein Ver­gleich des Ver­tra­ges mit Bear­bei­tungs­ge­bühr und ohne Bear­bei­tungs­ge­bühr natür­lich dazu füh­ren, dass eine Bear­bei­tungs­ge­bühr – iso­liert betrach­tet – den Kun­den benach­tei­ligt. So kann die Gesamt­ab­wä­gung bei Preis­ne­ben­ab­re­den aller­dings nicht vor­ge­nom­men wer­den und wird sie vom Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen Ent­schei­dun­gen zur Unwirk­sam­keit von Bear­bei­tungs­ge­büh­ren gegen­über Ver­brau­chern auch nicht vor­ge­nom­men. Aner­kannt ist, dass einer Bank im Zusam­men­hang mit der Gewäh­rung eines Kre­di­tes ins­be­son­de­re für Ver­trags­ver­hand­lun­gen, Über­prü­fungs­maß­nah­men und Kapi­tal­be­schaf­fung ein nicht uner­heb­li­cher Auf­wand ein­ma­lig ent­steht. Die­ser wird durch eine Bear­bei­tungs­ge­bühr lauf­zeit­un­ab­hän­gig auf den Kun­den abge­wälzt. Nach dem gesetz­li­chen Leit­bild wür­de hin­ge­gen der lauf­zeit­ab­hän­gi­ge Zins im Regel­fall nicht nur Ent­gelt für die Über­las­sung der Dar­le­hens­va­lu­ta sein, son­dern mit ihm wer­den zugleich inter­ne Kos­ten im Zusam­men­hang mit der Kapi­tal­über­las­sung abge­gol­ten 9. Ein Ver­gleich des Ver­tra­ges in der abge­schlos­se­nen Form mit dem gesetz­li­chen Leit­bild muss daher den Ver­trag in der abge­schlos­se­nen Form – vor­lie­gend Nomi­nal­zin­sen von jeweils 6, 95 % p.a. und ein lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Bear­bei­tungs­ent­gelt von ein­ma­lig 0, 5 % bei den vor­lie­gen­den Lauf­zei­ten – mit einer ent­spre­chen­den Gestal­tung nach dem gesetz­li­chen Leit­bild ver­glei­chen, bei der anstel­le eines ein­ma­li­gen Bear­bei­tungs­ent­gel­tes ein ent­spre­chend höhe­rer Nomi­nal­zins ver­ein­bart wür­de, so dass die effek­ti­ve Belas­tung der Kre­dit­neh­me­rin gleich blie­be und auch Kos­ten der Spar­kas­se bei Ver­trags­ab­schluss statt durch eine lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Gebühr durch den Zins abge­gol­ten wür­den. Zu ver­glei­chen wäre der Ver­trag in der abge­schlos­se­nen Form also mit einem Ver­trag ohne Bear­bei­tungs­ge­bühr und einem ent­spre­chend höhe­ren Nomi­nal­zins. Ent­spre­chend nimmt auch der Bun­des­ge­richts­hof den Ver­gleich vor.

Für einen unter­neh­me­risch täti­gen Kre­dit­neh­mer ergibt die­ser Ver­gleich aller­dings nicht per se einen Nach­teil der Vari­an­te mit nied­ri­ge­rem Nomi­nal­zins, aber lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gem Bear­bei­tungs­ent­gelt. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­men hat, bei Ver­brau­cher­kre­di­ten wer­de durch die Ver­trags­ge­stal­tung mit nied­ri­ge­rem Nomi­nal­zins bei lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gem Bear­bei­tungs­ent­gelt für den Fall einer vor­zei­ti­gen Ver­trags­auf­he­bung die Decke­lung des Vor­fäl­lig­keits­ent­gelts unter­lau­fen, gilt dies für Unter­neh­mens­kre­di­te von vorn­her­ein nicht, da es eine ent­spre­chen­de Decke­lung hier nicht gibt. § 502 BGB gilt nur für Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trä­ge. Auch das jeder­zei­ti­ge Ablö­sungs­recht nach § 500 Abs. 2 BGB kann durch die ande­re Ver­trags­ge­stal­tung nicht ein­ge­schränkt wer­den, da auch die­se Vor­schrift nur für Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trä­ge gilt.

Zen­tral ist aber, dass die Ver­ein­ba­rung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gel­tes für den unter­neh­me­risch täti­gen Dar­le­hens­neh­mer steu­er­recht­lich in aller Regel vor­teil­haft ist. Das Bear­bei­tungs­ent­gelt wirkt sich näm­lich steu­er­recht­lich eben­so aus wie – in ande­ren Berei­chen – ein Dis­agio, also eine Zins­vor­aus­zah­lung am Anfang.

Ein Dis­agio wird zum Bei­spiel bei der Finan­zie­rung ver­mie­te­ter Immo­bi­li­en häu­fig ver­ein­bart. Inhalt­lich han­delt es sich dabei um eine Zins­vor­aus­zah­lung, die in aller Regel eben­falls mit­kre­di­tiert wird. Sie führt zu einem nied­ri­ge­ren lau­fen­den Zins­satz bei gleich hoher effek­ti­ver Belas­tung. Sinn und Zweck die­ser Ver­trags­ge­stal­tung ist in aller Regel, dass der Dar­le­hens­neh­mer das Dis­agio als Ein­mal­zah­lung steu­er­lich bereits im Jahr der Dar­le­hens­auf­nah­me in vol­ler Höhe gel­tend machen kann. In den Fol­ge­jah­ren macht er jeweils sei­nen – nied­ri­ge­ren – Zins­auf­wand steu­er­lich gel­tend. Die­se Kon­struk­ti­on ist für den Dar­le­hens­neh­mer gegen­über einem höhe­ren lau­fen­den Zins – den er jedes Jahr steu­er­lich gel­tend machen könn­te – ins­be­son­de­re des­we­gen vor­teil­haft, weil ihm das Dis­agio zusätz­li­che Liqui­di­tät ver­schafft. Zwar fal­len über die Gesamt­lauf­zeit des Dar­le­hens gese­hen – wirt­schaft­lich betrach­tet – gleich hohe Zah­lun­gen an, die höhe­re steu­er­li­che Absetz­bar­keit am Anfang führt aber dazu, dass der Unter­neh­mer zu Anfang gerin­ge­re Steu­ern zah­len muss, also Geld zur Ver­fü­gung hat, mit dem er arbei­ten kann bzw. dass er – soweit er auch kre­dit­fi­nan­ziert arbei­tet – in der Zwi­schen­zeit nicht ver­zins­lich anders­wo auf­neh­men muss. Bei einer Ver­ein­ba­rung eines höhe­ren lau­fen­den Nomi­nal­zin­ses ohne Dis­agio wür­den hin­ge­gen die Zins­kos­ten jeweils antei­lig spä­ter anfal­len und erst dann steu­er­lich abzugs­fä­hig sein. Natür­lich hat die Ver­ein­ba­rung eines mit­kre­di­tier­ten Dis­agi­os auch Nach­tei­le. Denn das mit­kre­di­tier­te Dis­agio ist Teil des Dar­le­hens, so dass der Dar­le­hens­neh­mer auf die Zins­vor­aus­zah­lung wei­te­re Zin­sen bezah­len muss. Ins­ge­samt zahlt er so über die Lauf­zeit gerech­net etwas höhe­re Gesamt­zin­sen. Die durch die steu­er­li­che Absetz­bar­keit des Dis­agi­os aus­ge­lös­ten Liqui­di­täts­vor­tei­le über­wie­gen betriebs­wirt­schaft­lich aber häu­fig die­sen gering­fü­gi­gen Zins­nach­teil, wes­halb ein Dis­agio in der Pra­xis dort, wo es in vol­ler Höhe steu­er­lich abzugs­fä­hig ist, ins­be­son­de­re bei der Finan­zie­rung ver­mie­te­ter Immo­bi­li­en, des Öfte­ren ver­ein­bart wird. Die Zuläs­sig­keit eines Dis­agi­os steht daher auch nicht in Zwei­fel 10.

Bei Kre­di­ten von gewerb­li­chen oder selb­stän­di­gen Unter­neh­mern, die eine Bilanz auf­stel­len oder eine Ein­nah­me­über­schuss­rech­nung betrei­ben, fällt der steu­er­li­che Vor­teil eines Dis­agi­os weg. Denn da das Dis­agio eine Zins­vor­aus­zah­lung dar­stellt, müss­te in einer Bilanz am Ende des Jah­res der Anteil, der an Zin­sen für die Fol­ge­jah­re vor­aus­ge­zahlt wur­de, akti­viert wer­den. Der Dar­le­hens­neh­mer muss die für die Fol­ge­jah­re vor­aus gezahl­ten Zin­sen mit­hin als Ver­mö­gens­ge­gen­stand in der Bilanz berück­sich­ti­gen. Per Sal­do ist so als steu­er­li­cher Auf­wand für das Anschaf­fungs­jahr nur der­je­ni­ge Teil des Dis­agi­os absetz­bar, der auch auf die­ses Jahr ent­fällt. Der eigent­li­che steu­er­li­che Vor­teil eines Dis­agi­os, des­sent­we­gen es in der Regel über­haupt ver­ein­bart wird, fällt hier nicht an. Das gilt ent­spre­chend, wenn der Unter­neh­mer eine Ein­nah­me­über­schuss­rech­nung betreibt, weil er auch dann ein Dis­agio nicht in vol­ler Höhe im ers­ten Jahr steu­er­lich abset­zen kann, son­dern die­ses auf die Jah­re der Lauf­zeit des Dar­le­hens ver­tei­len müss­te.

Anders stellt sich die Situa­ti­on dar, wenn ein Teil der Kos­ten, die der Bank ent­ste­hen, durch ein lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Ent­gelt abge­gol­ten wird und nur die wei­te­ren Kos­ten in die Zins­be­rech­nung ein­flie­ßen. Denn das lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gelt stellt kei­ne Vor­aus­zah­lung für künf­ti­ge Ansprü­che dar, die der Dar­le­hens­neh­mer in der Bilanz akti­vie­ren müss­te oder der Gewer­be­trei­ben­de bei sei­ner Ein­nah­me­über­schuss­rech­nung auf die Jah­re der Lauf­zeit des Dar­le­hens ver­tei­len müss­te. Viel­mehr kann der Dar­le­hens­neh­mer das lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gelt im Jahr der Dar­le­hens­auf­nah­me in vol­ler Höhe als steu­er­lich abzugs­fä­hi­ge Posi­ti­on gel­tend machen. Betriebs­wirt­schaft­lich betrach­tet erfüllt es damit exakt die­sel­be liqui­di­täts­scho­nen­de Auf­ga­be, die bei der Finan­zie­rung von Immo­bi­li­en ein Dis­agio erfül­len soll.

Ist mit­hin ein Dar­le­hens­ver­trag mit lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gem Bear­bei­tungs­ent­gelt und nied­ri­ge­ren Nomi­nal­zin­sen – ver­gli­chen mit einem ent­spre­chen­den Dar­le­hens­ver­trag ohne Bear­bei­tungs­ent­gelt und ent­spre­chend höhe­ren Nomi­nal­zin­sen, sodass sich eine effek­ti­ve glei­che wirt­schaft­li­che Belas­tung des Dar­le­hens­neh­mers ergibt – für den Dar­le­hens­neh­mer poten­zi­ell steu­er­lich vor­teil­haft und dies in einer Wei­se, dass eine ver­gleich­ba­re Gestal­tung von Dar­le­hens­neh­mern häu­fig bewusst gewählt wird, so kann in der Gesamt­ab­wä­gung nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die­se Gestal­tung unter­neh­me­risch täti­ge Dar­le­hens­neh­mer per se benach­tei­li­ge. Es liegt viel­mehr nahe, dass, wenn eine Bank den gewerb­lich oder selb­stän­dig täti­gen Dar­le­hens­neh­mern bei glei­chem effek­ti­ven Jah­res­zins die Wahl zwi­schen einem höhe­ren Nomi­nal­zins und einem nied­ri­ge­ren Nomi­nal­zins mit lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gem Bear­bei­tungs­ent­gelt gibt, die Dar­le­hens­neh­mer nach steu­er­li­cher Bera­tung des Öfte­ren bewusst die Vari­an­te mit lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gem Bear­bei­tungs­ent­gelt wäh­len wür­den, um die damit ver­bun­de­nen steu­er­li­chen Vor­tei­le, die ins­be­son­de­re in einer Liqui­di­täts­scho­nung lie­gen, zu gene­rie­ren. Der Ver­gleich mit Kre­di­ten für ver­mie­te­te Immo­bi­li­en zeigt dies, bei denen, wie aus­ge­führt, des Öfte­ren ein Dis­agio allein aus steu­er­li­chen Grün­den ver­ein­bart wird.

Die vor­ge­nann­te Argu­men­ta­ti­on berück­sich­tigt dabei allein die mit einem Dis­agio bzw. – bei gewerb­lich oder selb­stän­dig täti­gen Dar­le­hens­neh­mern wirt­schaft­lich ent­spre­chend einer Bear­bei­tungs­ge­bühr – auf­grund der sofor­ti­gen steu­er­li­chen Abzugs­fä­hig­keit ent­ste­hen­den Liqui­di­täts­vor­tei­le. Zusätz­lich kön­nen wei­te­re steu­er­li­che Vor­tei­le dadurch ent­ste­hen, dass die Steu­er­last der Sache nach stück­wei­se in die Fol­ge­jah­re ver­scho­ben wird, etwa wenn in den Fol­ge­jah­ren mit einem sin­ken­den per­sön­li­chen Grenz­steu­er­satz zu rech­nen ist. Dahin­ste­hen kann, ob und inwie­weit die­se Punk­te, die von der per­sön­li­chen Situa­ti­on des Dar­le­hens­neh­mers abhän­gen, Bear­bei­tungs­ge­büh­ren bei unter­neh­me­ri­schen Kre­di­ten zusätz­lich recht­fer­ti­gen. Fest­stel­lun­gen zur indi­vi­du­el­len Situa­ti­on der Gesell­schaf­ter der Kre­dit­neh­me­rin hat das Gericht inso­weit nicht getrof­fen. Für die Inter­es­sen­ab­wä­gung genügt, dass ein lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Bear­bei­tungs­ent­gelt bei gewerb­li­chen oder selb­stän­di­gen Kre­dit­neh­mern auf­grund der Steu­er­ab­zugs­fä­hig­keit in aller Regel einen Liqui­di­täts­vor­teil gene­riert, der für sich allein nach der Erfah­rung beim Dis­agio, wenn die­ses steu­er­lich voll abzugs­fä­hig ist, ohne wei­te­res aus­rei­chend sein kann, um als Dar­le­hens­neh­mer eine sol­che Gestal­tung bewusst zu wäh­len.

Dabei ver­kennt das Gericht nicht, dass die lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ge­bühr im Ver­gleich zu einem Dis­agio für den Dar­le­hens­neh­mer inso­fern einen Nach­teil haben kann, als die Bear­bei­tungs­ge­bühr bei einer vor­zei­ti­gen Kün­di­gung des Dar­le­hens nicht rück­zahl­bar ist, wäh­rend das Dis­agio es wäre. Die­ser Unter­schied spielt aber aus betriebs­wirt­schaft­li­cher Sicht bei Abschluss des Dar­le­hens in aller Regel kei­ne erheb­li­che Rol­le, weil der Dar­le­hens­neh­mer, der mit der Bank einen Kre­dit für eine bestimm­te Lauf­zeit ver­ein­bart, in der Regel nicht mit einer vor­zei­ti­gen Kün­di­gung rech­net. Näh­me er sie vor, wür­de dies im Übri­gen in aller Regel auch zu einer Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung füh­ren, die den Vor­teil der teil­wei­sen Rück­zahl­bar­keit des Dis­agi­os betriebs­wirt­schaft­lich betrach­tet auf­hebt. Die steu­er­li­chen Vor­tei­le eines Dar­le­hens mit Bear­bei­tungs­ent­gelt und gerin­ge­rem Nomi­nal­zins im Ver­gleich zu einem Dar­le­hen ohne Bear­bei­tungs­ent­gelt und ent­spre­chend höhe­rem Nomi­nal­zins – so dass sich eine glei­che effek­ti­ve Belas­tung ergibt – blei­ben von daher bestehen und sind so groß, dass sie auch unter Berück­sich­ti­gung des Unter­schie­des zum Dis­agio im Fal­le einer vor­zei­ti­gen Dar­le­hens­be­en­di­gung geeig­net sind, einen Unter­neh­mer zu ver­an­las­sen, bewusst die Vari­an­te eines Dar­le­hens mit Bear­bei­tungs­ent­gelt und gerin­ge­rem Nomi­nal­zins zu wäh­len.

Die Abwei­chung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts vom gesetz­li­chen Leit­bild führt danach bei umfas­sen­der Inter­es­sen­ab­wä­gung und Berück­sich­ti­gung der mit einem lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelt ver­bun­de­nen steu­er­li­chen Vor­tei­le für den Unter­neh­mer typi­scher­wei­se nicht zu einer treu­wid­ri­gen Benach­tei­li­gung des Dar­le­hens­neh­mers durch die­se Ver­trags­ge­stal­tung.

Da es für die Wirk­sam­keit all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen auf eine typi­sie­ren­de Sicht­wei­se ankommt, ist auch ohne Belang, ob die Kre­dit­neh­me­rin bzw. ihre Gesell­schaf­ter kon­kret vor­lie­gend die mit einem lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelt und des­sen sofor­ti­ger steu­er­li­cher Abzugs­fä­hig­keit ver­bun­de­nen Liqui­di­täts­vor­tei­le aus­nahms­wei­se nicht genutzt hät­ten. Dazu haben sie im übri­gen auch nichts vor­ge­tra­gen. Dass sie das lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gelt im ers­ten Jahr in vol­ler Höhe steu­er­lich abset­zen konn­ten, haben sie nicht bestrit­ten.

Hin­sicht­lich der Struk­tu­rie­rungs­prei­se von 5.700 € und 900 € schei­det eine treu­wid­ri­ge Benach­tei­li­gung im Übri­gen auch des­halb aus, weil es sich um Kon­to­kor­rent­kre­di­te han­del­te. Bei die­sen Kre­di­ten stellt sich die Inter­es­sen­la­ge der Par­tei­en grund­le­gend anders dar, als bei Raten­kre­di­ten oder til­gungs­frei­en Kre­di­ten.

Wie aus­ge­führt, geht auch der Bun­des­ge­richts­hof davon aus, dass der Abschluss eines Dar­le­hens­ver­tra­ges für den Kre­dit­ge­ber Ver­wal­tungs­auf­wand haupt­säch­lich zu Beginn aus­lö­se 5. Nach dem gesetz­li­chen Leit­bild eines Dar­le­hens­ver­tra­ges schul­det der Dar­le­hens­neh­mer allein Zin­sen. Im gesetz­li­chen Nor­mal­fall wür­de die Bank bzw. Spar­kas­se mit­hin die Bear­bei­tungs­kos­ten in den Zins ein­kal­ku­lie­ren. Die Annah­me, dass eine Abwei­chung von die­sem gesetz­li­chen Leit­bild den Dar­le­hens­neh­mer wider Treu und Glau­ben benach­tei­li­ge, beruht auch auf der Annah­me, die Bank kön­ne ihre Bear­bei­tungs­kos­ten ver­gleichs­wei­se ein­fach in den Zins ein­kal­ku­lie­ren, indem sie eben nur den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zins leicht höher ansetzt, so das der Mehr­be­trag, der sich dar­aus über die Lauf­zeit des Dar­le­hens ergibt, die Bear­bei­tungs­kos­ten deckt. Die­ser Gedan­ke ist für einen nor­ma­len Dar­le­hens­ver­trag, bei dem der Dar­le­hens­ge­ber dem Dar­le­hens­neh­mer einen bestimm­ten Geld­be­trag über eine defi­nier­te Zeit zur Ver­fü­gung stellt, zutref­fend. Das gilt unab­hän­gig davon, ob das Dar­le­hen wäh­rend der Zwi­schen­zeit (raten­wei­se) getilgt wird, da auch dann zumin­dest ver­trag­lich fest­ge­legt ist, wel­chen Kre­dit der Dar­le­hens­neh­mer dem Dar­le­hens­ge­ber für wel­che Zeit jeweils zur Ver­fü­gung stellt. Anhand des­sen kann der Dar­le­hens­ge­ber berech­nen, um wie­viel er den Zins erhö­hen müss­te, um auch sei­ne Bear­bei­tungs­kos­ten zu decken, wenn er kein lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ges Bear­bei­tungs­ent­gelt ver­ein­bart.

Bei Kon­to­kor­rent­kre­di­ten stellt sich die Situa­ti­on grund­le­gend anders dar. Bei die­sen wird zwar der Zins ver­ein­bart, ob und in wel­cher Höhe der Dar­le­hens­neh­mer den Kon­to­kor­rent­kre­dit in Anspruch nimmt, hängt aber allein vom Dar­le­hens­neh­mer ab. Der Dar­le­hens­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, den Kon­to­kor­rent­kre­dit über­haupt in Anspruch zu neh­men und kann ihn jeder­zeit zurück­zah­len. Der Dar­le­hens­ge­ber kann bei die­ser Ver­trags­ge­stal­tung bei Ver­ein­ba­rung des Zin­ses als allei­ni­gem Preis – wie es dem gesetz­li­chen Leit­bild ent­sprä­che – ohne Preis­ne­ben­ab­re­de in Form eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gel­tes nie sicher sein, dass die Zins­er­trä­ge aus dem Kon­to­kor­rent­kre­dit auch bei ver­trags­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Kre­di­tes sei­ne Abschluss­kos­ten decken. Nimmt näm­lich der Dar­le­hens­neh­mer den Kon­to­kor­rent­kre­dit gar nicht in Anspruch, nur für kur­ze Zeit oder nur in gerin­ger Höhe, fal­len ent­spre­chend nied­ri­ge Zins­er­trä­ge an, die in sol­chen Fäl­len – unter Berück­sich­ti­gung der Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten – kei­nes­wegs zwin­gend die Abschluss­kos­ten decken müs­sen. Von daher besteht bei Kon­to­kor­rent­kre­di­ten ein viel höhe­res Inter­es­se der dar­le­hens­ge­ben­den Bank, durch die ver­trag­li­che Preis­ge­stal­tung – ein­schließ­lich Preis­ne­ben­ab­re­den – sicher­zu­stel­len, dass zumin­dest der für den Dar­le­hens­ge­ber haupt­säch­lich zu Beginn anfal­len­de Ver­wal­tungs­auf­wand durch die Erträ­ge gedeckt wird, was bei unsi­che­rer Dar­le­hens­hö­he nur durch eine von der kon­kre­ten Dar­le­hens­hö­he unab­hän­gi­ge Zah­lung, die also kei­nen Zins dar­stellt, mög­lich ist.

Die­se Ver­schie­den­heit der Inter­es­sen­la­gen der Ver­trags­par­tei­en bei einem Kon­to­kor­rent­kre­dit im Ver­hält­nis zu einem nor­ma­len Kre­dit führt dazu, dass bei Kon­to­kor­rent­kre­di­ten ein nach­voll­zieh­ba­res Inter­es­se auch des Dar­le­hens­ge­bers dar­an besteht, neben dem Zins eine Preis­ne­ben­ab­re­de zu ver­ein­ba­ren, die von der kon­kre­ten Inan­spruch­nah­me des Dar­le­hens unab­hän­gig sein soll. Auch daher benach­tei­li­gen lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gel­te spe­zi­ell bei Kon­to­kor­rent­kre­di­ten den Dar­le­hens­neh­mer aus die­sem Grun­de nicht wider Treu und Glau­ben.

Land­ge­richt Itze­hoe, Urteil vom 6. Sep­tem­ber 2016 – 7 O 129/​15

  1. LG Itze­hoe, Urteil vom 08.12.2015 – 7 O37/​15[]
  2. BGH, Urt. v 13.05.2014 – XI ZR 170/​13[]
  3. BGH, a.a.O. Rn. 53[]
  4. BGH, a.a.O, Rn. 76[]
  5. BGH, a.a.O. Rn. 83[][]
  6. BGH, a.a.O., Rn. 86[]
  7. BGH, a.a.O., Rn. 87[]
  8. LG Itze­hoe, Urteil vom 08.12.2015 – 7 O 37/​15[]
  9. BGH a.a.O, Rn. 55[]
  10. BGH a.a.O. Rn. 51 m.weit.Nachw.[]