Gehilfenhaftung bei der unerlaubten Anlagevermittlung

Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten Anlagevermittlung hat jetzt der Bundesgerichtshof Stellung genommen:

Gehilfenhaftung bei der unerlaubten Anlagevermittlung

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers1. In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung dieser Vorschrift aufgrund des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWG-Novelle2; im Folgenden: KWG a.F.) bedurfte derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen wollte, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin).

Eine nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung stellte die Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. dar. Den Begriff der Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehörten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1, 2 Nr. 1 Fall 1 KWG a.F. unter dem Oberbegriff der Wertpapiere zu den Finanzinstrumenten im Sinne des Gesetzes.

Der Tatbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG bezog3. Damit war klargestellt, dass das Merkmal „oder deren Nachweis“ ausschließlich auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO Bezug nahm4. § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Nachweismakelei wird in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert5. Entsprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtlicher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann6.

Die Anlagevermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 KWG a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflichtig7. Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleistung besteht insoweit erst seit dem 1.11.2007 gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG in der Fassung des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes vom 16.07.20078. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als „die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.“

Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von Anlagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits9. Danach liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren – häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene – fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet10.

Die Voraussetzungen für eine Teilnahme im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an einer (unterstellten) unerlaubten Handlung richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war11. Auch im Rahmen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ist eine Haftung aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben12.

Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ohne entsprechende Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person – wie hier für die N. GmbH , so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB13. Sie trifft denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin den oder die Geschäftsführer14.

Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen Umfang, welche beim Täter in aller Regel vorliegen wird; es genügt insoweit eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“15. Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz16.

Soweit eine Unkenntnis des Haupttäters von der seit Beginn des Jahres 1998 in § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. statuierten Erlaubnispflicht in Betracht kommt, könnte ihn dies grundsätzlich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB17. Soweit hier § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrecht beurteilt werden18.

Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war19. Unvermeidbarkeit ist hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende Erkundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde20. Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten21 BGB Nr. 1 und vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, aaO S. 1072)).

Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen können zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie sind jedoch nur als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ22.

Als Prüfungsmaßstab können hierbei nicht die Grundsätze herangezogen werden, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwickelt hat, in denen deutsche Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften begehrt hatten23.

Diese Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker lassen sich nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. In den vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer – Brokerhaus und Terminoptionsvermittler – in haftungsrechtlich relevanter Weise zusammengewirkt. Hier hingegen bekleidete der Beklagte, der zur fraglichen Zeit nur Prokurist war, eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unternehmen. Als „Geschäftsmodell“ kommt hier nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allein das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis in Betracht. Indem das Berufungsgericht einer Kenntnis von diesem „Geschäftsmodell“ beziehungsweise dessen ungeprüfter Hinnahme durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst und darauf maßgeblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des Beklagten stützt, verkennt es die Aufgabenverteilung zwischen Prokurist und Geschäftsführer. Der Prokurist ist – worauf die Revision zutreffend hinweist – lediglich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unternehmens berechtigt, unterliegt im Innenverhältnis aber den Weisungen seines Geschäftsführers. Eine Verpflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn nicht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11

  1. st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11.07.2006 – VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und – VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 12 f.; vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 09.11.2010 – VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23.11.2010 – VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; BGH, Urteile vom 13.04.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19.01.2006 – III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 07.12.2009 – II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13[]
  2. vom 22.10.1997, BGBl. I S. 2518[]
  3. BT-Drucks. 13/7142, S. 65[]
  4. vgl. HessVGH, NJW 2003, 3578; ZIP 2010, 1841, 1845; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.11.2002 – 9 G 2819/02; WM 2005, 1028; Schäfer in Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG 2009, § 1 Rn. 38; MünchKomm-StGB/Janssen, 2010, § 54 KWG Rn. 50; Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 3. Kap. Rn. 62; Hammen, WM 2001, 929, 932; Jung, BB 1998, 649, 650[]
  5. vgl. HessVGH, Urteil vom 26.05.2010 – 6 A 1676/08, ZIP 2010, 1841, 1842 – insoweit in ZIP 2010, 1841 nicht abgedruckt; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 34c Rn. 18; Pielow/Martinez, GewO, 2009, § 34c Rn. 12 und BeckOK GewO, § 34c Rn. 12 (Stand: April 2012) []
  6. vgl. VG Frankfurt am Main, WM 2005, 1028 f.; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, aaO; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 13 (Stand: August 2009); Pielow/Martinez, GewO, aaO Rn. 12 f. und BeckOK GewO, aaO Rn. 12 f. (Stand: April 2012); Hammen, aaO; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Stand: April 1998), S. 2[]
  7. vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.11.2002 – 9 G 2819/02, aaO; Jung, aaO S. 651 f.[]
  8. BGBl. I S. 1330[]
  9. vgl. BGH, Urteile vom 25.11.1981 – IVa ZR 286/80, VersR 1982, 194, 195; und vom 13.05.1993 – III ZR 25/92, VersR 1993, 1104, 1105[]
  10. zur Abgrenzung vgl. weiterhin OLG München, Urteil vom 06.09.2006 – 20 U 2694/06; LG Münster, Urteil vom 04.09.2007 – 11 O 386/06; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: HessVGH, NJW 2003, 3578 f.; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.11.2002 – 9 G 2819/02, aaO Rn. 8 f.; aus der Literatur: von Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rn. 3 f.; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 181 (Stand: Februar 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 77, 80; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 123; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor, aaO; Merkblatt der BaFin: Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung[]
  11. BGH, Urteile vom 29.10.1974 – VI ZR 182/73, BGHZ 63, 124, 126; vom 24.01.1984 – VI ZR 37/82, BGHZ 89, 383, 389; vom 04.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 102; vom 13.07.2004 – VI ZR 136/03, VersR 2004, 1273, 1275[]
  12. BGH, Urteil vom 11.07.2006 – VI ZR 339/04, aaO Rn. 31; OLG Dresden, Beschlüsse vom 22.08.2007 – 8 U 956/07; und vom 01.10.2007 – 8 U 956/07[]
  13. vgl. Lindemann in Boos/Fischer/SchulteMattler, aaO, § 54 Rn. 10; Wegner in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 54 Rn. 52 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 54 KWG Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Park/Janssen, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 16; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 969 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 89; RedeniusHövermann in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Reischauer/Kleinhans, aaO, § 54 Rn. 4 (Stand: Juni 1999); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12[]
  14. § 35 Abs. 1 GmbHG; vgl. BGH, Urteile vom 12.03.1996 – VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11.07.2006 – VI ZR 339/04, aaO Rn. 28; BGH, Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, aaO S. 1396; OLG München, WM 2006, 1765, 1768[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, 1072; BGH, Urteil vom 24.09.1953 – 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352[]
  16. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, aaO; BGH, Urteil vom 24.09.1953 – 5 StR 225/53, aaO[]
  17. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, aaO S. 1071 f.; BGH, Urteil vom 26.02.1962 – II ZR 22/61, VersR 1962, 481, 482[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, aaO[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1953 – 5 StR 225/53, aaO; Lindemann in Boos/Fischer/SchulteMattler, aaO Rn. 12 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 15; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, aaO Rn. 967 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 88[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1953 – 5 StR 225/53, aaO S. 352 f.; Lindemann in Boos/Fischer/SchulteMattler, aaO Rn. 13; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO[]
  21. BGH, Urteile vom 21.12.1955 – VI ZR 280/54, LM § 823 ((Bc[]
  22. BGH, Beschluss vom 20.09.1999 – 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34; Urteile vom 01.08.2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112; vom 18.06.2003 – 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 12; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, NJW-RR 2011, 197 Rn. 47; vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, NJW-RR 2011, 551 Rn. 48; vom 08.02.2011 – XI ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn. 42; vom 03.05.2011 – XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 53[]
  23. BGH, Urteile vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 33 ff.; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, aaO Rn. 42 ff.; vom 12.10.2010 – XI ZR 394/08, aaO Rn. 43 ff.; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25.01.2011 – XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 37 ff. und – XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 40 ff.; vom 08.02.2011 – XI ZR 168/08, aaO Rn. 37 ff.; vom 03.05.2011 – XI ZR 373/08, aaO Rn. 48 ff.[]