Insol­venz­an­fech­tung weil der Anwalt zuviel wuss­te

Ein vom Gläu­bi­ger mit der Durch­set­zung einer For­de­rung gegen den spä­te­ren Insol­venz­schuld­ner beauf­trag­ter Rechts­an­walt ist Wis­sens­ver­tre­ter des Gläu­bi­gers, soweit er sein Wis­sen aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len erlangt oder es über sei­ne Inter­net­sei­te selbst ver­brei­tet hat. Die Anga­ben des Rechts­an­walts auf sei­ner Inter­net­sei­te zu der Liqui­di­täts­la­ge des spä­te­ren Insol­venz­schuld­ners kön­nen ein Beweis­an­zei­chen für die Kennt­nis vom Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz dar­stel­len.

Insol­venz­an­fech­tung weil der Anwalt zuviel wuss­te

Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz

Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Rechts­hand­lun­gen, die der Schuld­ner in den letz­ten zehn Jah­ren vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens oder nach die­sem Antrag mit dem Vor­satz, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, vor­ge­nom­men hat, anfecht­bar, wenn der ande­re Teil zur Zeit der Hand­lung den Vor­satz des Schuld­ners kann­te.

Die Rück­zah­lung der Ein­la­ge an den Gläu­bi­ger acht Mona­te vor Stel­lung des Insol­venz­an­trags stellt sich auf­grund der Anwei­sung der Schuld­ne­rin an die Käu­fer der Namens­ak­ti­en, den Kauf­preis an den Notar zu zah­len, und an den Notar, das Geld an die Anwäl­te wei­ter­zu­lei­ten, als Rechts­hand­lung der Schuld­ne­rin dar. Die­se hat wil­lens­ge­lei­tet dar­über ent­schie­den, die Zah­lun­gen letzt­lich über die Anwäl­te an den Gläu­bi­ger zu erbrin­gen 1.

Durch die Zah­lung an den Gläu­bi­ger sind die Insol­venz­gläu­bi­ger objek­tiv benach­tei­ligt wor­den (§ 129 Abs. 1 InsO). Denn deren Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten hät­ten sich ohne sie bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se güns­ti­ger gestal­tet 2. Durch die Zah­lung an den Gläu­bi­ger ist das Aktiv­ver­mö­gen der Schuld­ne­rin ver­kürzt und inso­weit der Zugriff der Gläu­bi­ger auf ihr Ver­mö­gen ver­ei­telt wor­den 3. Selbst wenn der Gläu­bi­ger trotz der mög­li­chen Unwirk­sam­keits­grün­de, näm­lich der man­geln­den Bestimmt­heit des Ver­pfän­dungs­ver­tra­ges und der feh­len­den Besitz­ver­schaf­fung an den Akti­en, durch die gewähl­te Treu­hand­kon­struk­ti­on ein Abson­de­rungs­recht an den Akti­en erwor­ben haben soll­te, wäre der Ver­pfän­dungs­ver­trag sei­ner­seits – eben­falls eine objek­tiv gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Rechts­hand­lung der Schuld­ne­rin – wirk­sam nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ange­foch­ten.

Die Schuld­ne­rin han­del­te sowohl bei Abschluss des Gesamt­ver­gleichs mit Ver­pfän­dungs­ver­trag als auch bei der Zah­lung mit dem Vor­satz, ihre Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen.

Der Schuld­ner han­delt mit Vor­satz, wenn er die Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger als Erfolg sei­ner Rechts­hand­lung will oder als mut­maß­li­che Fol­ge erkennt und bil­ligt. Kennt der Schuld­ner sei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit, kann dar­aus auf einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz geschlos­sen wer­den. In die­sem Fall weiß der Schuld­ner, dass sein Ver­mö­gen nicht aus­reicht, um sämt­li­che Gläu­bi­ger zu befrie­di­gen. Auch die nur dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit stellt ein star­kes Beweis­an­zei­chen für den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners dar, wenn sie ihm bei der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung bekannt war 4. In die­sen Fäl­len han­delt der Schuld­ner dann nicht mit Benach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn er auf­grund kon­kre­ter Umstän­de – etwa der siche­ren Aus­sicht, dem­nächst Kre­dit zu erhal­ten oder For­de­run­gen rea­li­sie­ren zu kön­nen – mit einer bal­di­gen Über­win­dung der Kri­se rech­nen kann. Droht die Zah­lungs­un­fä­hig­keit, bedarf es kon­kre­ter Umstän­de, die nahe legen, dass die Kri­se noch abge­wen­det wer­den kann 5.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch dann, wenn eine kon­gru­en­te Leis­tung ange­foch­ten wird. Einem Schuld­ner, der weiß, dass er nicht alle sei­ne Gläu­bi­ger befrie­di­gen kann, und der For­de­run­gen eines ein­zel­nen Gläu­bi­gers vor­wie­gend des­halb erfüllt, um die­sen von der Stel­lung des Insol­venz­an­trags abzu­hal­ten, kommt es nicht in ers­ter Linie auf die Erfül­lung sei­ner gesetz­li­chen oder ver­trag­li­chen Pflich­ten, son­dern auf die Bevor­zu­gung die­ses ein­zel­nen Gläu­bi­gers an; damit nimmt er die Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger im All­ge­mei­nen in Kauf 6. Aber auch dann, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Schuld­ner einen ein­zel­nen Gläu­bi­ger befrie­digt, um ihn von der Voll­stre­ckung oder von der Stel­lung eines Insol­venz­an­trags abzu­hal­ten, han­delt er mit Benach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn er nur weiß, dass er zur Zeit der Wirk­sam­keit der Rechts­hand­lung (§ 140 InsO) zah­lungs­un­fä­hig war 7.

Die Schuld­ne­rin war im vor­lie­gen­den Fall seit Mit­te Novem­ber 2005 zah­lungs­un­fä­hig, eine Gesamt­wür­di­gung der hier zu beach­ten­den Indi­zi­en gestat­tet den Schluss auf eine Zah­lungs­ein­stel­lung ab Mit­te Novem­ber 2005. Die Schuld­ne­rin schul­de­te zu die­sem Zeit­punkt allein den von den Anwäl­ten ver­tre­te­nen Anle­gern run­de 146.000 € Scha­dens­er­satz und einer Gläu­bi­ge­rin – titu­liert seit dem 1.11.2005 – 1,3 Mil­lio­nen € und einer wei­te­ren 87.000 € aus Lie­fe­rung und Leis­tung und beglich die­se For­de­run­gen bis zur Insol­venz­eröff­nung nicht. Zum 31.10.2006 schul­de­te die Schuld­ne­rin allein den von den Anwäl­ten ver­tre­te­nen Anle­gern Scha­dens­er­satz in Höhe von 1.375.420,73 € und ande­ren Gläu­bi­gern 3.230.242,36 € aus Lie­fe­rung und Leis­tung und beglich die­se For­de­run­gen bis zur Insol­venz­eröff­nung nicht. Haben im für die Anfech­tung maß­geb­li­chen Zeit­punkt fäl­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten bestan­den, die bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht mehr begli­chen wor­den sind, ist regel­mä­ßig von Zah­lungs­ein­stel­lung aus­zu­ge­hen 8. Eine bloß vor­über­ge­hen­de Zah­lungs­sto­ckung liegt nicht vor, wenn es dem Schuld­ner über meh­re­re Mona­te nicht gelingt, sei­ne fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten spä­tes­tens inner­halb von drei Wochen aus­zu­glei­chen und die rück­stän­di­gen Beträ­ge ins­ge­samt so erheb­lich sind, dass von ledig­lich gering­fü­gi­gen Liqui­di­täts­lü­cken kei­ne Rede sein kann 9. Dass es sich bei den genann­ten Beträ­gen nicht um ledig­lich gering­fü­gi­ge Liqui­di­täts­lü­cken gehan­delt hat, hat das Beru­fungs­ge­richt ohne Rechts­feh­ler dar­aus geschlos­sen, dass in die Grund­bü­cher der der Schuld­ne­rin gehö­ren­den Immo­bi­li­en ab Ende Mai 2005 Zwangs­hy­po­the­ken in einem Umfang von 756.000 € und bis Ende 2005 in einem Umfang von run­den 4,4 Mil­lio­nen € ein­ge­tra­gen wor­den sind, eine Bank Ende Dezem­ber 2005 das Kre­dit­enga­ge­ment über run­de 5,3 Mil­lio­nen € gekün­digt und fäl­lig gestellt hat und ab Juli 2006 der Gerichts­voll­zie­her wegen For­de­run­gen in einem Umfang von 5,9 Mil­lio­nen € mit nur teil­wei­sem Erfolg bei der Schuld­ne­rin regel­mä­ßig voll­streck­te.

Dass die Schuld­ne­rin bezie­hungs­wei­se die für sie ver­ant­wort­lich Han­deln­den von ihrer Zah­lungs­un­fä­hig­keit wuss­ten, schließt das Gericht dar­aus, dass die­se Umstän­de für die Schuld­ne­rin offen zuta­ge lagen. Danach han­del­te die Schuld­ne­rin nur dann ohne Benach­tei­li­gungs­vor­satz, wenn sie auf­grund beson­de­rer Umstän­de davon aus­ge­hen durf­te, durch Ver­rin­ge­rung der fäl­li­gen For­de­run­gen und durch Erhö­hung der Liqui­di­tät die fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten ins­ge­samt erfül­len zu kön­nen. Auch ernst­haf­te Sanie­rungs­be­mü­hun­gen kön­nen gegen den Benach­tei­li­gungs­vor­satz spre­chen. Es muss dann aller­dings zu der Zeit der ange­foch­te­nen Hand­lung ein schlüs­si­ges, von den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten aus­ge­hen­des Sanie­rungs­kon­zept vor­lie­gen, das min­des­tens in den Anfän­gen schon in die Tat umge­setzt wor­den ist und beim Schuld­ner die ernst­haf­te und begrün­de­te Aus­sicht auf Erfolg recht­fer­tigt 10.

Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass die Schuld­ne­rin auf­grund etwai­ger Sanie­rungs­be­mü­hun­gen, erwar­te­ter Mit­tel­zu­flüs­se oder der wirt­schaft­li­chen Neu­auf­stel­lung mit einer bal­di­gen Über­win­dung der Kri­se rech­nen konn­te, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Der Gläu­bi­ger hat auch nie behaup­tet, dass die Schuld­ne­rin auf­grund eines schlüs­si­gen Sanie­rungs­kon­zep­tes im Novem­ber 2005 den Gesamt­ver­gleich geschlos­sen und im Okto­ber 2006 die Aus­zah­lung an den Gläu­bi­ger vor­ge­nom­men hat. Die blo­ße Hoff­nung der Schuld­ne­rin, die Kri­se über­win­den zu kön­nen, genügt nicht, den Benach­tei­li­gungs­vor­satz zu wider­le­gen. Aller­dings hat der Gläu­bi­ger vor­ge­tra­gen, dass der Vor­stand der Schuld­ne­rin vor Abschluss des Gesamt­ver­gleichs die Anle­ger­ver­tre­ter um einen Sanie­rungs­bei­trag gebe­ten und dar­auf ver­wie­sen hat, dass man eine Steu­er­erstat­tung und Geld­ein­gän­ge von ande­ren Anle­gern erwar­te. Hier­in ist ein schlüs­si­ges Sanie­rungs­kon­zept jedoch nicht zu erken­nen.

Ein erheb­li­ches Beweis­an­zei­chen für einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners ist fer­ner gege­ben, wenn der Gläu­bi­ger eine Befrie­di­gung oder Siche­rung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu bean­spru­chen hat, mit­hin eine inkon­gru­en­te Deckung 11. Aller­dings hat das Beru­fungs­ge­richt offen gelas­sen, ob Ver­pfän­dung und Zah­lung kon­gru­en­te oder inkon­gru­en­te Leis­tun­gen dar­stel­len. Das ist ent­ge­gen der Revi­si­on als sol­ches nicht zu bean­stan­den, sofern das Gericht – wie gesche­hen – trotz Annah­me einer kon­gru­en­ten Leis­tung einen Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz fest­stellt. Das Beru­fungs­ge­richt hat zudem Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die den Schluss auf eine inkon­gru­en­te Leis­tung zulas­sen.

Dem Gläu­bi­ger stand vor­lie­gend gegen die Schuld­ne­rin ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Rück­zah­lung der Ein­la­ge jeden­falls in Höhe des im Pro­zess­ver­gleich ver­ein­bar­ten Betra­ges zu. Der Zah­lungs­an­spruch ist spä­tes­tens mit der gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung fäl­lig gewor­den. Zudem haben sich die Schuld­ne­rin und der Gläu­bi­ger in die­ser Höhe im April 2006 vor dem Beru­fungs­ge­richt ver­gli­chen.

Ein Anspruch auf Besi­che­rung folgt hier­aus nicht. Er ist nicht als minus in dem Anspruch auf Befrie­di­gung ent­hal­ten, son­dern als ali­ud anzu­se­hen. Die Gewäh­rung einer Sicher­heit ist dem­ge­mäß nur dann kon­gru­ent, wenn der Siche­rungs­neh­mer einen Anspruch auf gera­de die­se Sicher­heit hat­te. Wird ein Anspruch auf Siche­rung in dem­sel­ben Ver­trag ein­ge­räumt, durch den der gesi­cher­te Anspruch selbst ent­steht, liegt in der spä­te­ren Gewäh­rung der Sicher­heit kei­ne inkon­gru­en­te Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Siche­rung bestand. Wird hin­ge­gen eine bereits bestehen­de Ver­bind­lich­keit nach­träg­lich besi­chert, liegt dar­in eine inkon­gru­en­te Deckung 12.

Zwar hat­te die Schuld­ne­rin die Akti­en an der Lebens­ver­si­che­rung den Anwäl­ten als Siche­rung zugleich mit dem Gesamt­ver­gleich vom 18.11.2005 ver­pfän­det. Die gesi­cher­ten For­de­run­gen der von den Anwäl­ten ver­tre­te­nen Anle­ger waren jedoch bereits lan­ge zuvor infol­ge der Ver­let­zung von Auf­klä­rungs­pflich­ten (jetzt § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ent­stan­den. In dem Gesamt­ver­gleich hat die Schuld­ne­rin ihre Zah­lungs­pflicht gegen­über den Anwäl­ten dem Grun­de nach aner­kannt und dadurch auf der einen Sei­te das Pro­zess- und Voll­stre­ckungs­ri­si­ko der von den Anwäl­ten ver­tre­te­nen Anle­ger ver­min­dert und auf der ande­ren Sei­te sich selbst infol­ge des teil­wei­sen For­de­rungs­ver­zichts Liqui­di­tät ver­schafft; der Ver­gleich dien­te dabei neben der Ver­stär­kung auch der Siche­rung der zuvor ent­stan­de­nen Ansprü­che. Jeden­falls auf die Siche­rung ihrer Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen hat­ten die Anle­ger kei­nen Anspruch 13. Mit­hin war die Ver­pfän­dung der Akti­en, ihre Wirk­sam­keit unter­stellt, inkon­gru­ent.

Eben­so wenig hat­te der Gläu­bi­ger einen Anspruch dar­auf, den Geld­be­trag auf­grund einer mit­tel­ba­ren Zah­lung durch einen Gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin, näm­lich den Käu­fer der Akti­en, zu erhal­ten, der von der Schuld­ne­rin ange­wie­sen wor­den war, den Kauf­preis auf ein Notar­kon­to zu über­wei­sen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine vom Schuld­ner durch Anwei­sung einer Zwi­schen­per­son erwirk­te mit­tel­ba­re Zah­lung an einen sei­ner Gläu­bi­ger inkon­gru­ent, wenn jener Gläu­bi­ger kei­nen Anspruch auf die­se Art der Erfül­lung hat­te 14. Auch hier bewirkt der Gesamt­ver­gleich vom 18.11.2005 kei­ne kon­gru­en­te Zah­lung, weil er die abwei­chen­de Erfül­lung der bereits zuvor ent­stan­de­nen Ansprü­che vor­sah.

Zeit­punkt der Kennt­nis

Eine Anfech­tung wegen vor­sätz­li­cher Benach­tei­li­gung der Gläu­bi­ger nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt wei­ter vor­aus, dass der Anfech­tungs­geg­ner zur Zeit der ange­foch­te­nen Hand­lung den Vor­satz des Schuld­ners, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, kann­te. Die­se Kennt­nis wird ver­mu­tet, wenn der ande­re Teil wuss­te, dass die Zah­lungs­un­fä­hig­keit droh­te und dass die Hand­lung die Gläu­bi­ger benach­tei­lig­te (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Der Kennt­nis von der (dro­hen­den) Zah­lungs­un­fä­hig­keit steht auch im Rah­men des § 133 Abs. 1 InsO die Kennt­nis von Umstän­den gleich, die zwin­gend auf eine dro­hen­de oder bereits ein­ge­tre­te­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit hin­wei­sen. Es genügt daher, dass der Anfech­tungs­geg­ner die tat­säch­li­chen Umstän­de kennt, aus denen bei zutref­fen­der recht­li­cher Bewer­tung die (dro­hen­de) Zah­lungs­un­fä­hig­keit zwei­fels­frei folgt. Dabei darf aber nicht über­se­hen wer­den, dass sol­che Tat­sa­chen nur mehr oder weni­ger gewich­ti­ge Beweis­an­zei­chen dar­stel­len, die eine Gesamt­wür­di­gung nicht ent­behr­lich machen und nicht sche­ma­tisch im Sin­ne einer vom ande­ren Teil zu wider­le­gen­den Ver­mu­tung ange­wandt wer­den dür­fen. Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung hat der Tatrich­ter gemäß § 286 ZPO unter Wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls auf der Grund­la­ge des Gesamt­ergeb­nis­ses der Ver­hand­lung und einer etwai­gen Beweis­auf­nah­me zu prü­fen 15. Die vom Beru­fungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang zitier­te Ent­schei­dung 16, ist dadurch teil­wei­se über­holt 17. Die vom Bun­des­ge­richts­hof in der neue­ren Recht­spre­chung beton­te Gesamt­wür­di­gung der Beweis­an­zei­chen hat das Beru­fungs­ge­richt im Ergeb­nis vor­ge­nom­men, so dass sei­ne Annah­me einer tat­säch­li­chen Ver­mu­tung im Ergeb­nis ohne Fol­gen geblie­ben ist. Es hat die Kennt­nis des Gläu­bi­ger von dem Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin aus den zwi­schen den Par­tei­en unstrei­ti­gen Umstän­den und den Anga­ben der Anwäl­te in ihren Inter­net­ver­öf­fent­li­chun­gen geschlos­sen. Die­se Wür­di­gung hält gleich­falls den Angrif­fen der Revi­si­on stand.

Bean­stan­dungs­frei hat es dabei auf das Wis­sen der den Gläu­bi­ger im Rechts­streit mit der Schuld­ne­rin ver­tre­ten­den Anwäl­te abge­stellt, die – soweit sie ihr Wis­sen aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len erlangt oder ihr Wis­sen über ihre Inter­net­sei­ten all­ge­mein ver­brei­tet haben – nach § 166 Abs. 1 BGB Wis­sens­ver­tre­ter des Gläu­bi­ger waren 18. Eine Wis­sens­zu­rech­nung kommt auch im Rah­men des § 133 Abs. 1 InsO in Betracht 19.

Die Kennt­nis des Gläu­bi­ger von der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin hat das Beru­fungs­ge­richt im Rah­men sei­ner tatrich­ter­li­chen Ver­ant­wor­tung aus dem Gesamt­ver­gleich, der ver­spä­te­ten Zah­lung, den höchst­rich­ter­lich bestä­tig­ten Ansprü­chen der Anle­ger gegen die Göt­tin­ger Grup­pe und den Inter­net­ver­öf­fent­li­chun­gen der Anwäl­te abge­lei­tet. Die Revi­si­ons­rügen brin­gen die­se Wür­di­gung nicht zu Fall.

Die schlech­te wirt­schaft­li­che Lage der Schuld­ne­rin und deren dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit hat das Beru­fungs­ge­richt nicht allein aus dem Umstand der ver­spä­te­ten Zah­lung her­ge­lei­tet, son­dern ins­be­son­de­re aus dem Umstand, dass die Schuld­ne­rin durch die nicht frist­ge­rech­te Zah­lung die Chan­ce ver­ge­ben hat, eine wei­te­re Redu­zie­rung der For­de­rung um run­de 354.000 € zu errei­chen. Auch hat das Beru­fungs­ge­richt in der den Anwäl­ten bekann­ten Her­kunft der Zah­lungs­mit­tel ein gewich­ti­ges Indiz für die feh­len­de Liqui­di­tät der Schuld­ne­rin gese­hen. Die­se muss­te zur Beglei­chung der Ver­gleichs­for­de­rung Anla­ge­ver­mö­gen ver­äu­ßern, wofür ihr nach dem Inhalt des Ver­gleichs ein Zeit­raum von fünf Mona­ten zuge­stan­den wur­de, sie tat­säch­lich aber fast elf Mona­te benö­tig­te.

Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt auf die in der ers­ten Hälf­te des Jah­res 2005 bekannt gewor­de­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs zu etwai­gen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen von Anle­gern der Schuld­ne­rin hin­ge­wie­sen. Den Ent­schei­dun­gen war zu ent­neh­men, dass jeden­falls die Anle­ger, denen nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen das Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben ratier­lich aus­ge­zahlt wer­den soll­te, ihre Betei­li­gung kün­di­gen durf­ten, nach­dem sich die Schuld­ne­rin in einem Rechts­streit mit dem Bun­des­auf­sichts­amt für Kre­dit­we­sen in einem Pro­zess­ver­gleich ver­pflich­tet hat­te, die Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben nicht mehr ratier­lich, son­dern nur noch in jeweils einer Sum­me aus­zu­zah­len 20. Dar­aus hat das Beru­fungs­ge­richt mit Recht geschlos­sen, dass der Schuld­ne­rin hier­durch erheb­li­che Liqui­di­tät ent­zo­gen wur­de. Die Fest­stel­lung des Beru­fungs­ge­richts, dass aus die­sem Grund die meis­ten, wenn nicht alle Anle­ger sich von ihrer Betei­li­gung tren­nen konn­ten, ist von der Revi­si­on nicht ange­grif­fen.

Zudem hat­te der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass die Anle­ger, die eine Betei­li­gung an der Schuld­ne­rin nach dem 1.01.1998 erwor­ben haben und denen die Schuld­ne­rin eine ratier­li­che Aus­zah­lung des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens ver­spro­chen hat­te, in jedem Fall die Ein­la­ge im Wege des Scha­dens­er­sat­zes wegen Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht von der Schuld­ne­rin zurück­ver­lan­gen konn­ten. Nach der Neu­fas­sung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG­No­vel­le hät­te die Schuld­ne­rin ent­we­der für Klar­heit sor­gen müs­sen, ob das Ste­hen­las­sen eines Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens mög­li­cher­wei­se als erlaub­nis­pflich­ti­ges Bank­ge­schäft auf­ge­fasst wer­den konn­te und des­we­gen die Gefahr bestand, dass die Auf­sichts­be­hör­de – wie gesche­hen – gegen sie eine Ver­bots­ver­fü­gung erlas­se. Alter­na­tiv hät­te sie die Anla­ge­in­ter­es­sen­ten dar­auf hin­wei­sen müs­sen, dass auf­grund der Geset­zes­än­de­rung recht­li­che Beden­ken gegen die ratier­li­che Aus­zah­lung der Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben bestehen könn­ten 21. Dar­aus hat das Beru­fungs­ge­richt unbe­an­stan­det geschlos­sen, dass ein maß­geb­li­cher Teil der Anle­ger von der Schuld­ne­rin die Ein­la­ge zurück­for­dern konn­te.

Die Anwäl­te, die zumin­dest seit 2001 sich mit der Schuld­ne­rin und der Göt­tin­ger Grup­pe beschäf­tig­ten, etwa 400 Anle­ger gegen die Schuld­ne­rin ver­tra­ten und selbst wegen die­ser Ansprü­che für ihre Man­dan­ten Pro­zes­se führ­ten, haben die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu die­ser Fra­ge ver­folgt und die ent­spre­chen­den Schlüs­se zeit­nah gezo­gen. Dass sich dar­an ihre Kennt­nis von der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin schon im Novem­ber 2005 anschloss, durf­te das Beru­fungs­ge­richt aus ihrem Inter­net­auf­tritt vom 05.06.2007 schlie­ßen, wo die­se mit­ge­teilt haben, nach den zitier­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs sei das Schick­sal der Göt­tin­ger Grup­pe als Unter­neh­men besie­gelt. Jedem, der sei­ne Augen nicht völ­lig ver­schlos­sen habe, müs­se klar sein, dass auf­grund der bis­her getä­tig­ten Anla­gen eine Erfül­lung der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che selbst dann nicht mehr mög­lich sei, wenn sie nur von einem Bruch­teil der Anle­ger gel­tend gemacht wür­den. Aus die­sen Äuße­run­gen und den Äuße­run­gen der Anwäl­te in den vor 2005 erfolg­ten Inter­net­auf­trit­ten ergibt sich, dass die­se die Geschäfts­tä­tig­keit der Göt­tin­ger Grup­pe seit 2001 kri­tisch beob­ach­te­ten und ihnen die deso­la­te finan­zi­el­le und wirt­schaft­li­che Lage zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt bekannt war, sie ins­be­son­de­re wuss­ten, dass die Schuld­ne­rin sich im Wesent­li­chen nur über die Ein­la­gen der Anle­ger finan­zier­te.

Gegen die­se Wür­di­gung spricht nicht der Vor­trag des Gläu­bi­ger, die Anwäl­te sei­en davon aus­ge­gan­gen, der Kon­zern der Schuld­ne­rin habe in der Ver­gan­gen­heit bei den Anle­gern mehr als 2 Mil­li­ar­den € ein­ge­sam­melt, wes­halb die von ihnen reprä­sen­tier­te For­de­rung von 1,7 Mil­lio­nen € noch nicht ein­mal ein Pro­mil­le die­ser Sum­me decke. Selbst wenn die Göt­tin­ger Grup­pe als Kon­zern seit Ende der acht­zi­ger und Beginn der neun­zi­ger Jah­re bei den Anle­gern Ein­la­gen in einem Umfang von über 2 Mil­li­ar­den € ein­ge­sam­melt haben soll­te, sagt dies nichts über die Liqui­di­tät des Kon­zerns und der Schuld­ne­rin sowie die Kennt­nis des Gläu­bi­ger von der feh­len­den Liqui­di­tät in Novem­ber 2005 und im Okto­ber 2006 aus. Die Anwäl­te haben seit 2001 anhand der ihnen zugäng­li­chen Infor­ma­tio­nen immer wie­der in ihren vom Beru­fungs­ge­richt in Bezug genom­me­nen Inter­net­auf­trit­ten dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das ein­ge­nom­me­ne Geld nicht mehr vor­han­den war. Des­we­gen war ihnen wegen der Viel­zahl der Anle­ger und des Umfangs der berech­tig­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che klar, dass die Schuld­ne­rin nicht alle For­de­run­gen der Anle­ger wür­de beglei­chen kön­nen.

Das Beru­fungs­ge­richt hat auch kei­nen Vor­trag des Gläu­bi­ger über­gan­gen. Im Tat­be­stand des ange­foch­te­nen Urteils ist der Vor­trag des Gläu­bi­ger genannt, die für die Schuld­ne­rin han­deln­den Vor­stän­de hät­ten im Rah­men der Gesprä­che, die zum Abschluss des Gesamt­ver­gleichs geführt hät­ten, gefragt, ob ein Sanie­rungs­bei­trag erbracht wer­den könn­te. Hier­zu hät­ten sie ange­ge­ben, dass sie neben den Ein­zah­lun­gen von Anle­gern eine Steu­er­rück­zah­lung erwar­te­ten, das Geschäfts­feld der Schuld­ne­rin neu aus­rich­ten und das Unter­neh­men dadurch sanie­ren woll­ten. Dar­aus muss­te das Beru­fungs­ge­richt indes nicht den Schluss zie­hen, der Gläu­bi­ger habe kei­ne Kennt­nis von dem Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin gehabt.

Aller­dings ver­langt § 133 Abs. 1 InsO als Indi­z­grund­la­ge posi­ti­ve Kennt­nis von der zumin­dest dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Schuld­ners, das heißt für sicher gehal­te­nes Wis­sen. Steht in Rede, die (dro­hen­de) Zah­lungs­un­fä­hig­keit sei beho­ben, genügt hier­für, dass der Anfech­tungs­geg­ner von die­ser Mög­lich­keit aus­ging 22. Doch darf eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung nicht allein auf­grund eines "Gesin­nungs­wan­dels" auf Sei­ten des Anfech­tungs­geg­ners zu einer unan­fecht­ba­ren wer­den. Viel­mehr muss die Auf­fas­sung des Anfech­tungs­geg­ners, der Schuld­ner sei nun­mehr (mög­li­cher­wei­se) nicht mehr (dro­hend) zah­lungs­un­fä­hig, an eine ihm nach­träg­lich bekannt gewor­de­ne Ver­än­de­rung der Tat­sa­chen­grund­la­ge anknüp­fen 23. Haben zunächst – wie im Streit­fall – Umstän­de vor­ge­le­gen, die zwin­gend auf die (dro­hen­de) Zah­lungs­un­fä­hig­keit schlie­ßen lie­ßen, wes­halb deren Kennt­nis der Kennt­nis der (dro­hen­den) Zah­lungs­un­fä­hig­keit gleich stand, kommt der Weg­fall der Kennt­nis von der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nur in Betracht, wenn die­se Umstän­de nicht mehr gege­ben sind 24.

Dazu fehlt es an jedem Vor­trag des Gläu­bi­ger. Die durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eröff­ne­te Mög­lich­keit der Anle­ger, ver­ein­bar­te Zah­lun­gen an die Schuld­ne­rin zu ver­wei­gern und Ein­la­gen zurück­zu­for­dern, bestand wei­ter­hin. Mit den Ein­la­gen neu­er Anle­ger durf­ten die Alt­an­le­ger nicht aus­be­zahlt wer­den, weil die­se – als Fol­ge des jeden­falls dann vor­lie­gen­den Schnee­ball­sys­tems – wie­der­um Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen die Schuld­ne­rin gehabt hät­ten, was die Anwäl­te wuss­ten. Eben­so wenig hat der Gläu­bi­ger dar­ge­tan, dass die erwar­te­te Steu­er­rück­er­stat­tung die Liqui­di­täts­la­ge der Schuld­ne­rin durch­grei­fend ver­bes­sern wür­de. Dass die Anwäl­te dar­auf nicht ver­traut haben, ergibt sich schon dar­aus, dass sie für ihre Man­dan­ten eine nach­träg­li­che Siche­rung haben errei­chen wol­len.

Eben­so wenig hat das Beru­fungs­ge­richt den Vor­trag des Gläu­bi­ger über­gan­gen, die Staats­an­walt­schaft Braun­schweig habe ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen die Ver­ant­wort­li­chen der Schuld­ne­rin wegen Insol­venz­ver­schlep­pung ein­ge­stellt. Es hat die­sem Umstand nur nicht die Bedeu­tung bei­gemes­sen, die die Revi­si­on ihr bei­mes­sen will. Es hat zutref­fend dar­auf ver­wie­sen, dass die Anwäl­te sich durch die Ein­stel­lung des Ver­fah­rens in ihrer Über­zeu­gung über die schlech­te finan­zi­el­le Lage der Schuld­ne­rin nicht hät­ten erschüt­tern las­sen, wie die Inter­net­auf­trit­te der Anwäl­te bele­gen.

Ein wei­te­res Beweis­an­zei­chen für die Kennt­nis des Gläu­bi­ger vom Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin, wel­ches das Beru­fungs­ge­richt zu Las­ten des Gläu­bi­ger eben­falls hät­te berück­sich­ti­gen kön­nen, sind die inkon­gru­en­te Ver­pfän­dung der Namens­ak­ti­en und die inkon­gru­en­ten Zah­lun­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bil­det eine inkon­gru­en­te Deckung ein Beweis­an­zei­chen für die Kennt­nis des Benach­tei­li­gungs­vor­sat­zes, wenn die Wir­kun­gen der Rechts­hand­lung zu einem Zeit­punkt ein­tra­ten, als zumin­dest aus der Sicht des Emp­fän­gers der Leis­tung Anlass bestand, an der Liqui­di­tät des Schuld­ners zu zwei­feln 25. Dies war nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts der Fall.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Janu­ar 2013 – IX ZR 13/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – IX ZR 179/​08, ZIn­sO 2011, 1350 Rn. 10[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, ZIn­sO 2010, 807 Rn. 14[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, ZIP 2010, 2009 Rn.19 mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29.11.2007 – IX ZR 121/​06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 05.03.2009 – IX ZR 85/​07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13.08.2009 – IX ZR 159/​06, WM 2009, 1943 Rn. 8[]
  5. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 97/​06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 05.03.2009, aaO; vom 22.11.2012 – IX ZR 62/​10, Rn. 7, zVb[]
  6. BGH, Urteil vom 27.05.2003 – IX ZR 169/​02, BGHZ 155, 75, 83 f; vom 17.07.2003 – IX ZR 272/​02, NJW 2003, 3560, 3561[]
  7. BGH, Urteil vom 24.05.2007, aaO Rn.19; vom 20.12.2007 – IX ZR 93/​06, ZIn­sO 2008, 273 Rn. 18 f; vgl. Fischer, NZI 2008, 588, 589 f[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/​03, WM 2006, 2312 Rn. 28; vom 30.06.2011 – IX ZR 134/​10, WM 2011, 1429 Rn. 12[]
  9. BGH, Urteil vom 11.02.2010 – IX ZR 104/​07, WM 2010, 711 Rn. 43; vom 30.06.2011, aaO[]
  10. BGH, Urteil vom 08.12.2011 – IX ZR 156/​09, ZIn­sO 2012, 171 Rn. 11[]
  11. BGH, Urteil vom 08.12.2011, aaO Rn. 10[]
  12. BGH, Urteil vom 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, ZIn­sO 2010, 807 Rn. 16[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010, aaO Rn. 17[]
  14. BGH, Urteil vom 08.12.2005 – IX ZR 182/​01, NJW 2006, 1348 Rn. 9[]
  15. BGH, Urteil vom 13.08.2009 – IX ZR 159/​06, WM 2009, 1943 Rn. 8[]
  16. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 97/​06, WM 2007, 1579 Rn. 25[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 13.08.2009, aaO[]
  18. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO, § 130 Rn. 123; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 130 Rn. 41[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011 – IX ZR 155/​08, BGHZ 190, 201 Rn. 14 ff[]
  20. BGH, Urtei­le vom 21.03.2005 – II ZR 140/​03, ZIP 2005, 753, 758; II ZR 310/​03, ZIP 2005, 759, 762[]
  21. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/​03, ZIP 2005, 763, 765[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2008 – IX ZR 98/​07, NJW 2008, 2190 Rn. 14[]
  23. vgl. BGH, aaO Rn. 15[]
  24. BGH, aaO Rn. 17[]
  25. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 117/​11, ZIn­sO 2012, 2244 Rn. 13[]