Kick­back-Pro­vi­si­on, Auf­klä­rungs­pflicht – und die Kau­sa­li­tät für die Anla­ge­ent­schei­dung

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank aus dem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag ver­pflich­tet, über die von ihr ver­ein­nahm­te Rück­ver­gü­tung aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen unge­fragt auf­zu­klä­ren. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen in die­sem Sin­ne sind – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­ver­mö­gen, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Bei­spiel Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­ver­gü­tun­gen gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rücken des Anle­gers erfolgt. Hier­durch kann beim Anle­ger zwar kei­ne Fehl­vor­stel­lung über die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­ste­hen, er kann jedoch das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ser Anla­ge nicht erken­nen [1].

Kick­back-Pro­vi­si­on, Auf­klä­rungs­pflicht – und die Kau­sa­li­tät für die Anla­ge­ent­schei­dung

Eine ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung des Kun­den über die­se Rück­ver­gü­tun­gen kann nicht durch die Über­ga­be von Fonds­pro­spek­ten erfol­gen, wenn die Bank in die­sen nicht als Emp­fän­ge­rin der dort jeweils aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen genannt ist [2].

Für ihre Behaup­tung, der Kun­de hät­te die Betei­li­gun­gen auch bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tun­gen erwor­ben, trägt die Bank die Dar­le­gungs- und Beweis­last.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der­je­ni­ge, der ver­trag­li­che oder vor­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, beweis­pflich­tig dafür, dass der Scha­den auch ein­ge­tre­ten wäre, wenn er sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­te, der Geschä­dig­te den Rat oder Hin­weis also unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se soge­nann­te "Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens" gilt für alle Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, ins­be­son­de­re auch dann, wenn Rück­ver­gü­tun­gen pflicht­wid­rig nicht offen­ge­legt wur­den. Es han­delt sich hier­bei nicht ledig­lich um eine Beweis­erleich­te­rung im Sin­ne eines Anscheins­be­wei­ses, son­dern um eine zur Beweis­last­um­kehr füh­ren­de wider­leg­li­che Ver­mu­tung [3].

Die­se Beweis­last­um­kehr gilt nicht nur dann, wenn der Anle­ger bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung ver­nünf­ti­ger­wei­se nur eine Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve gehabt hät­te. Wie der Bun­des­ge­richts­hof nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils in Abkehr von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ent­schie­den hat [4], ist das Abstel­len auf das Feh­len eines sol­chen Ent­schei­dungs­kon­flikts mit dem Schutz­zweck der Beweis­last­um­kehr nicht ver­ein­bar. Die Beweis­last­um­kehr greift viel­mehr bereits bei fest­ste­hen­der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ein.

Den Antrag der Bank auf Ver­neh­mung des Kun­den als Par­tei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behaup­tung, dass der Anteil, den sie aus den im Pro­spekt aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen erhal­ten hat, für des­sen Anla­ge­ent­schei­dun­gen ohne Bedeu­tung gewe­sen sei, darf das Gericht aller­dings nicht unbe­rück­sich­tigt las­sen.

Dem Vor­trag der Bank lässt sich im vor­lie­gen­den Fall nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs noch ein hin­rei­chen­der Bezug zur Per­son des Kun­den ent­neh­men: Dem Bank­vor­trag ist die Behaup­tung zu ent­neh­men, der Erb­las­ser hät­te die Anla­gen auch bei Kennt­nis von Rück­ver­gü­tun­gen erwor­ben. Damit wird die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Tat­sa­che Feh­len der haf­tungs­be­grün­den­den Kau­sa­li­tät zwi­schen Pflicht­ver­let­zung und Scha­den unmit­tel­bar selbst zum Gegen­stand des Beweis­an­trags gemacht. Hät­te sich der Sach­vor­trag in der Beweis­auf­nah­me als rich­tig her­aus gestellt, hät­te die feh­len­de Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung ohne wei­te­res fest­ge­stan­den. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten oder Erläu­te­run­gen waren zur Sub­stan­ti­ie­rung des Beweis­an­trags daher grund­sätz­lich nicht erfor­der­lich. Das gilt nicht nur für den Zeu­gen­be­weis, son­dern auch – wie vor­lie­gend – für die Par­tei­ver­neh­mung nach § 445 ZPO. Für die­se unmit­tel­ba­re Beweis­füh­rung stand der Bank auch kein wei­te­res Beweis­mit­tel zur Ver­fü­gung, so dass der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Par­tei­ver­neh­mung nicht ent­ge­gen­stand. Die Par­tei­ver­neh­mung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt kei­nen vor­he­ri­gen sons­ti­gen Beweis und auch nicht die Wahr­schein­lich­keit der unter Beweis gestell­ten Behaup­tung vor­aus [5].

Da bei der Par­tei­ver­neh­mung ein Miss­brauch zur Aus­for­schung beson­ders nahe­liegt, ist zu prü­fen, ob ein unbe­acht­li­cher Beweis­er­mitt­lungs­an­trag vor­lag. Ein unzu­läs­si­ger Aus­for­schungs­be­weis liegt erst dann vor, wenn der Beweis­füh­rer ohne greif­ba­re Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines bestimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich Behaup­tun­gen "aufs Gera­te­wohl" oder "ins Blaue hin­ein" auf­stellt [6]. Eine Aus­for­schung in die­sem Sin­ne ist vor­lie­gend zu ver­nei­nen. Die Beklag­te hat Anhalts­punk­te vor­ge­tra­gen, die nach ihrer Auf­fas­sung zumin­dest in der Gesamt­schau dafür spre­chen, dass der Erb­las­ser auch in Kennt­nis der Rück­ver­gü­tun­gen V 3 und 4 gezeich­net hät­te. Hier­zu gehört das behaup­te­te Anla­ge­ziel des Kun­den, dass es ihm allein auf die Steu­er­erspar­nis und allen­falls noch auf Ren­di­te­chan­cen und auf das Siche­rungs­kon­zept der Schuld­über­nah­me ange­kom­men sei. Als wei­te­ren Anhalts­punkt hat die Beklag­te vor­ge­tra­gen, der Erb­las­ser habe bereits zuvor eine Betei­li­gung an den Film­fonds A I und A II in Kennt­nis von Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen an die bera­ten­de Bank geschlos­sen. Ange­sichts des­sen kann eine Behaup­tung ins Blaue hin­ein nicht ange­nom­men wer­den [7].

Auch den von der Bank vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen (Indi­zi­en) ist in die­sem Rah­men eine Bedeu­tung bei­zu­mes­sen [8] und damit dem unter Zeu­gen­be­weis gestell­ten Vor­trag der Bank zum Motiv des Kun­den, sich an den Fonds zu betei­li­gen (Steu­er­erspar­nis bzw. allen­falls noch Ren­di­te­chan­cen und Siche­rungs­kon­zept), nach­zu­ge­hen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anle­ger eine steu­er­op­ti­mier­te Anla­ge wünscht, für sich gese­hen der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen. Ist die vom Anle­ger gewünsch­te Steu­er­erspar­nis aber nur mit dem emp­foh­le­nen Pro­dukt oder ande­ren Kapi­tal­an­la­gen mit ver­gleich­ba­ren Rück­ver­gü­tun­gen zu erzie­len, kann dies den Schluss dar­auf zulas­sen, dass an die Bank geflos­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen für die Anla­ge­ent­schei­dung unmaß­geb­lich waren [9].

Rele­van­te Indi­zi­en für die feh­len­de Kau­sa­li­tät kön­nen sich sowohl aus dem vor­an­ge­gan­ge­nen als auch aus dem nach­fol­gen­den Anla­ge­ver­hal­ten des Anle­gers erge­ben. Ins­be­son­de­re die Kennt­nis des Anle­gers von Pro­vi­sio­nen oder Rück­ver­gü­tun­gen, die die bera­ten­de Bank bei ver­gleich­ba­ren frü­he­ren Anla­ge­ge­schäf­ten erhal­ten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anle­ger die emp­foh­le­ne Kapi­tal­an­la­ge auch in Kennt­nis der Rück­ver­gü­tung erwor­ben hät­te. Hat ein Anle­ger in Bezug auf eine ver­gleich­ba­re Kapi­tal­an­la­ge, die er vor oder nach der streit­ge­gen­ständ­li­chen erwor­ben hat, erst nach dem Erwerb der jewei­li­gen Betei­li­gung Kennt­nis von Rück­ver­gü­tun­gen erhal­ten, so kann sich ein Indiz für die feh­len­de Kau­sa­li­tät der unter­las­se­nen Mit­tei­lung über Rück­ver­gü­tun­gen auch dar­aus erge­ben, dass der Anle­ger an ver­gleich­ba­ren – mög­li­cher­wei­se gewinn­brin­gen­den – Kapi­tal­an­la­gen fest­hält und nicht unver­züg­lich Rück­ab­wick­lung wegen eines Bera­tungs­feh­lers begehrt [10].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 450/​10

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn.20 und BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 17[]
  2. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 27 und BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN[]
  3. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 08.05.2012 XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN[]
  5. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 41[]
  8. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN[]
  10. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 50[]