Kick­backs, deren Ver­schwei­gen und die Beweis­last

Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te erneut über Rechts­fra­gen im Zusam­men­hang mit ver­deckt geflos­se­nen Rück­ver­gü­tun­gen an eine Bank aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen, die von den Kun­den an eine Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft zu zah­len waren, zu ent­schei­den, und zwar dies­mal ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der in dem Scha­dens­er­satz­pro­zess des Anle­gers bestehen­de Dar­le­gungs- und Beweis­last für vor­sätz­li­ches Ver­schwei­gen von Rück­ver­gü­tun­gen.

Kick­backs, deren Ver­schwei­gen und die Beweis­last

In dem ihm jetzt wie­der zur Ent­schei­dung vor­lie­gen­den Fall hat­te der BGH bereits frü­her ent­schie­den 1, dass die beklag­te Bank durch das Ver­schwei­gen der Rück­ver­gü­tun­gen den mit ihrem Kun­den zustan­de gekom­me­nen Bera­tungs­ver­trag ver­letzt hat und ein etwai­ger Scha­dens­er­satz­an­spruch des Kun­den aus vor­sätz­li­chem Han­deln der Beklag­ten nicht nach § 37a WpHG ver­jährt ist. Gleich­zei­tig hat­te der BGH die Sache zur Klä­rung der Fra­ge, ob die Beklag­te die erhal­te­nen Rück­ver­gü­tun­gen vor­sätz­lich ver­schwie­gen hat, an das OLG Mün­chen zurück­ver­wie­sen. Das OLG Mün­chen hat dies ver­neint, weil der Klä­ger den Vor­satz der Beklag­ten nicht hin­rei­chend dar­ge­legt habe. Auf die Revi­si­on des Klä­gers hat der BGH nun das Beru­fungs­ur­teil erneut auf­ge­ho­ben und die Sache an einen ande­ren Senat des OLG Mün­chen zurück­ver­wie­sen.

Das OLG habe ver­kannt, so der BGH in sei­ner Urteils­be­grün­dung, dass die Beklag­te die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Feh­len einer vor­sätz­li­chen Falsch­be­ra­tung trägt. Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuld­ner bewei­sen, dass er eine Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat. Zum Ver­tre­ten­müs­sen gehö­ren glei­cher­ma­ßen Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit (§ 276 BGB). Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit im Rah­men des Ent­las­tungs­be­wei­ses ist nicht mög­lich. Ent­ge­gen der Ansicht des OLG Mün­chen trägt der Klä­ger auch nicht aus­nahms­wei­se die Dar­le­gungs- und Beweis­last für den Vor­satz der beklag­ten Bank, weil die ohne Zwei­fel vor­lie­gen­de fahr­läs­si­ge Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten nach § 37a WpHG ver­jährt ist und damit nur noch eine Vor­satz­haf­tung im Streit ist. Dadurch wird der Anspruch des Klä­gers nicht ein sol­cher, der allein durch vor­sätz­li­ches Han­deln begrün­det wer­den kann und bei dem der Vor­satz zum Anspruchs­grund gehört.

Das OLG hat nach Ansicht des BGH zudem ver­kannt, dass es fest­steht, dass die beklag­te Bank ihre Anla­ge­be­ra­ter nicht ange­hal­ten hat, die Kun­den über die Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren. Es geht danach letzt­lich allein um die Fra­ge, ob bei den Ver­ant­wort­li­chen der beklag­ten Bank in Bezug auf die Auf­klä­rungs­pflicht ein Vor­satz aus­schlie­ßen­der Rechts­irr­tum bestand. Wer sich aber wie die beklag­te Bank auf einen Rechts­irr­tum beruft, muss die­sen auch dar­le­gen und bewei­sen.

Steht eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung fest, strei­tet für den Anle­ger im Übri­gen die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens, das heißt, dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge bewei­sen muss, dass der Anle­ger die Kapi­tal­an­la­ge auch bei rich­ti­ger Auf­klä­rung erwor­ben hät­te, er also den unter­las­se­nen Hin­weis unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Die­se Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt grund­sätz­lich für alle Auf­klä­rungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters, also auch für die feh­len­de Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/​07

  1. Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 – BGHZ 170, 226[]