Mahn­be­scheid – Ver­jäh­rungs­hem­mung und Rechts­miss­brauch in Anla­ge­be­ra­tungs­fäl­len

Die mit der Zustel­lung eines Mahn­be­scheids ver­bun­de­ne Hem­mungs­wir­kung erfasst den Streit­ge­gen­stand ins­ge­samt und somit auch alle mate­ri­ell­recht­li­chen Ansprü­che, die zum Streit­ge­gen­stand gehö­ren. Dem­ge­mäß erstreckt sich die Hem­mungs­wir­kung bei hin­rei­chen­der Indi­vi­dua­li­sie­rung des gel­tend gemach­ten pro­zes­sua­len Anspruchs im Mahn­an­trag auf alle im Rah­men der Anla­ge­be­ra­tung unter­lau­fe­nen Bera­tungs­feh­ler 1.

Mahn­be­scheid – Ver­jäh­rungs­hem­mung und Rechts­miss­brauch in Anla­ge­be­ra­tungs­fäl­len

Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wider­strei­ten­de Gel­tend­ma­chung des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes, der nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines erlang­ten Vor­teils zu gewäh­ren ist, stellt, wenn der Antrag­stel­ler ent­ge­gen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben macht, einen Miss­brauch des Mahn­ver­fah­rens dar, der es dem Antrag­stel­ler nach § 242 BGB grund­sätz­lich ver­wehrt, sich auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Zustel­lung des Mahn­be­scheids zu beru­fen 2.

Zwar ist die Ver­jäh­rung meh­re­rer eigen­stän­di­ger und hin­rei­chend deut­lich von­ein­an­der abgrenz­ba­rer Pflicht­ver­let­zungs­vor­wür­fe in Anla­ge­be­ra­tungs­fäl­len mate­ri­ell­recht­lich selb­stän­dig zu beur­tei­len. Die kennt­nis­ab­hän­gi­ge regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berech­net sich für jeden die­ser Bera­tungs­feh­ler geson­dert, so dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflicht­ver­let­zung getrennt zu prü­fen sind 3. Die Reich­wei­te der Hem­mungs­wir­kung von Rechts­ver­fol­gungs­maß­nah­men gemäß § 204 Abs. 1 BGB beur­teilt sich jedoch – eben­so wie die mate­ri­el­le Rechts­kraft nach § 322 Abs. 1 ZPO – nicht nach dem ein­zel­nen mate­ri­ell­recht­li­chen Anspruch, son­dern nach dem den Streit­ge­gen­stand bil­den­den pro­zes­sua­len Anspruch. Die­ser erfasst alle mate­ri­ell­recht­li­chen Ansprü­che, die sich im Rah­men des Rechts­schutz­be­geh­rens aus dem zur Ent­schei­dung unter­brei­te­ten Lebens­sach­ver­halt her­lei­ten las­sen, in Anla­ge­be­ra­tungs­fäl­len folg­lich sämt­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen eines zu einer Anla­ge­ent­schei­dung füh­ren­den Bera­tungs­vor­gangs, und zwar ohne Rück­sicht dar­auf, ob die­se Pflicht­ver­let­zun­gen vor­ge­tra­gen wor­den sind oder vor­ge­tra­gen hät­ten wer­den kön­nen 4. Dem­entspre­chend wird die Ver­jäh­rung der Ansprü­che für jeden einer Anla­ge­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Bera­tungs­feh­ler gehemmt, wenn in unver­jähr­ter Zeit wegen eines oder meh­re­rer Bera­tungs­feh­ler Kla­ge erho­ben oder ein Mahn- oder Güte­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wird 5.

Ob die Anga­be der Betei­li­gung und des Zeich­nungs­da­tums zur Indi­vi­dua­li­sie­rung des gel­tend gemach­ten (Zahlungs)Anspruchs genügt, konn­te in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall jedoch eben­so offen blei­ben wie die Fra­ge, ob für den von der Anle­ge­rin gel­tend gemach­ten Frei­stel­lungs­an­spruch die Zustel­lung des Mahn­be­scheids eine Hem­mung der Ver­jäh­rung schon des­halb nicht bewir­ken konn­te, weil die­ser Anspruch nicht Gegen­stand des Mahn­ver­fah­rens war. Denn es war der Anle­ge­rin vor­lie­gend jeden­falls nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt ist, sich auf eine Hem­mung der Ver­jäh­rung zu beru­fen:

Zwar kommt es für den Ein­tritt der Hem­mungs­wir­kung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zuläs­sig­keit, son­dern allein auf die Wirk­sam­keit des auf den Mahn­an­trag erlas­se­nen und zuge­stell­ten Mahn­be­scheids an, so dass bei hin­rei­chen­der Indi­vi­dua­li­sie­rung des gel­tend gemach­ten Anspruchs des­sen Ver­jäh­rung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahn­an­trag an Män­geln lei­det oder sogar (etwa im Hin­blick auf § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzu­läs­sig ist 6.

Die Beru­fung auf die durch Zustel­lung eines Mahn­be­scheids ein­ge­tre­te­ne Ver­jäh­rungs­hem­mung kann jedoch rechts­miss­bräuch­lich sein, wenn der Antrag auf Erlass des Mahn­be­scheids die bewusst wahr­heits­wid­ri­ge Erklä­rung ent­hält, dass die Gegen­leis­tung bereits erbracht sei 7.

So lag es auch in dem hier ent­schie­de­nen Fall.

Das Mahn­ver­fah­ren fin­det gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs von einer noch nicht erbrach­ten Gegen­leis­tung abhän­gig ist. Dem­entspre­chend muss der Mahn­an­trag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklä­rung ent­hal­ten, dass der Anspruch nicht von einer Gegen­leis­tung abhängt oder dass die Gegen­leis­tung erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Antrags­geg­ner hin­sicht­lich der Gegen­leis­tung im Annah­me­ver­zug befin­det 8.

Vom Anwen­dungs­be­reich der Rege­lung in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO wer­den nicht nur die Fäl­le des Zurück­be­hal­tungs­rechts nach §§ 273, 320 BGB erfasst, son­dern sämt­li­che Ansprü­che, die Zug um Zug zu erfül­len sind, also auch der Anspruch auf den soge­nann­ten "gro­ßen" Scha­dens­er­satz, bei dem Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines vom Geschä­dig­ten durch das schä­di­gen­de Ereig­nis adäquat kau­sal erlang­ten Vor­teils bean­sprucht wer­den darf 9. Nach dem Wil­len des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers soll­ten sämt­li­che Rechts­ver­hält­nis­se, bei denen von kei­ner Sei­te vor­aus, son­dern Zug um Zug zu leis­ten ist, dem Mahn­ver­fah­ren ent­zo­gen wer­den, weil es sich hier­bei nicht um vor­aus­sicht­lich unstrei­ti­ge Ansprü­che han­de­le 10.

In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist geklärt, dass nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dem Geschä­dig­ten neben einem Ersatz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben dür­fen, die ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis zuge­flos­sen sind. Solan­ge Ersatz­an­spruch und Vor­teil nicht gleich­ar­tig sind, muss der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be des Vor­teils leis­ten. Hier­zu bedarf es kei­nes beson­de­ren Antrags oder einer Ein­re­de des Schä­di­gers; der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Geschä­dig­ten ist viel­mehr von vorn­her­ein nur mit die­ser Ein­schrän­kung begrün­det 11. Die Ver­knüp­fung des Scha­dens mit dem Vor­teil ist mit­hin unter die­sem Aspekt noch stär­ker als in den Fäl­len, in denen sich der Schuld­ner erst auf ein Zurück­be­hal­tungs­recht beru­fen muss (§§ 273, 274, 320, 322, 348 BGB), um eine Ver­bin­dung zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung her­zu­stel­len 12.

Die dem­nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wider­strei­ten­de Gel­tend­ma­chung des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes, der nur Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be eines erlang­ten Vor­teils zu gewäh­ren ist, stellt, wenn der Antrag­stel­ler ent­ge­gen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben macht, einen Miss­brauch des Mahn­ver­fah­rens dar, der es dem Antrag­stel­ler nach § 242 BGB grund­sätz­lich ver­wehrt, sich auf die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Zustel­lung des Mahn­be­scheids zu beru­fen 13. Denn der Antrag­stel­ler, dem der Gesetz­ge­ber eine Erleich­te­rung auf dem Weg zu einem voll­stre­ckungs­fä­hi­gen Titel nur gegen eine kla­re Fest­le­gung zu den Vor­aus­set­zun­gen des Mahn­ver­fah­rens gewährt, über­spielt auf die­se Wei­se ziel­ge­rich­tet die Siche­run­gen, die das Mahn­ver­fah­ren als Kom­pen­sa­ti­on für die ledig­lich begrenz­te Schlüs­sig­keits­prü­fung zuguns­ten des Antrags­geg­ners vor­sieht 14.

Vor­lie­gend ließ die Anle­ge­rin, die sich das Ver­hal­ten ihrer vor­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zurech­nen las­sen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), in ihrem Mahn­an­trag bewusst wahr­heits­wid­rig ange­ben, dass ihre Gegen­leis­tung erbracht sei.

Ent­ge­gen der Erklä­rung im Mahn­an­trag war die der Anle­ge­rin oblie­gen­de Gegen­leis­tung, näm­lich die Über­tra­gung ihrer Betei­li­gung an dem Fonds auf die Anla­ge­be­ra­te­rin, nicht erbracht wor­den. Ihre Absichts­er­klä­rung im Anspruchs­schrei­ben reicht für die Erbrin­gung der Gegen­leis­tung nicht aus.

Die Unrich­tig­keit die­ser Anga­be war den Rechts­an­wäl­ten der Anle­ge­rin auch bewusst.

Bereits aus dem Ange­bot im Anspruchs­schrei­ben, Zug um Zug gegen Scha­dens­er­satz die Betei­li­gungs­rech­te der Anle­ge­rin am Fonds auf die Anla­ge­be­ra­te­rin zu über­tra­gen, und aus der damit kor­re­spon­die­ren­den Zugum-Zug-Beschrän­kung des Zah­lungs­be­geh­rens in der Anspruchs­be­grün­dung ist ersicht­lich, dass den dama­li­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Anle­ge­rin die Unver­ein­bar­keit ihrer Ver­fah­rens­wei­se mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor Augen stand. Vor dem Hin­ter­grund die­ser Anga­ben und der ein­schlä­gi­gen juris­ti­schen Erfah­rung der Rechts­an­wäl­te der Anle­ge­rin ist es aus­zu­schlie­ßen, dass mit der laut Mahn­an­trag bereits erbrach­ten "Gegen­leis­tung" guten Glau­bens die Zah­lung der Zeich­nungs­sum­me nebst Agio oder die Offer­te zur Über­eig­nung der Betei­li­gung im Anspruchs­schrei­ben gemeint gewe­sen sein könn­te.

Unbe­scha­det des­sen WURDE das Mahn­ver­fah­ren von den vor­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Anle­ge­rin gezielt gewählt, um ange­sichts der Viel­zahl der Man­da­te kos­ten­spa­rend und ohne grö­ße­ren Auf­wand noch recht­zei­tig vor dem Ablauf der (für alle soge­nann­ten "Alt­fäl­le" gel­ten­den) kennt­nis­un­ab­hän­gi­gen Ver­jäh­rungs­frist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 2.01.2012 (Mon­tag) eine Ver­jäh­rungs­hem­mung her­bei­zu­füh­ren – obschon ihnen bewusst war, dass sei­tens der Anle­ge­rin die Ver­pflich­tung besteht, die erwor­be­ne Betei­li­gung Zug um Zug an die Anla­ge­be­ra­te­rin zu über­tra­gen. Dass es zur Her­bei­füh­rung der Ver­jäh­rungs­hem­mung auch mög­lich gewe­sen wäre, eine kur­ze ein­fa­che – gege­be­nen­falls auch unschlüs­si­ge – Kla­ge zu erhe­ben, hilft der Anle­ge­rin nicht wei­ter, weil die­ser Weg gera­de nicht ein­ge­schla­gen wur­de, son­dern der gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO von Geset­zes wegen ver­sperr­te Weg des Mahn­ver­fah­rens. Eben­so unbe­hel­flich ist der Ver­weis auf die Alter­na­ti­ve der Gel­tend­ma­chung des "klei­nen" Scha­dens­er­sat­zes (Dif­fe­renz­scha­den), denn ein sol­ches Ver­lan­gen stand hier zu kei­ner Zeit im Raum.

Wenn der Gläu­bi­ger eine unzu­läs­si­ge oder unschlüs­si­ge Kla­ge erhebt, wird der Schuld­ner durch die rich­ter­li­che Zuläs­sig­keits- und Schlüs­sig­keits­prü­fung vor einem kla­ge­statt­ge­ben­den (Versäumnis)Urteil bewahrt, wohin­ge­gen im Mahn­ver­fah­ren ledig­lich eine begrenz­te Schlüs­sig­keits­prü­fung statt­fin­det 15. Im Übri­gen kommt auch einem unzu­läs­si­gen Mahn­an­trag eine ver­jäh­rungs­hem­men­de Wir­kung zu. Ob sich der Gläu­bi­ger jedoch auf die­se Hem­mungs­wir­kung beru­fen kann, ist davon abhän­gig, ob er sich inso­weit – etwa durch bewusst unwah­re Anga­ben – rechts­miss­bräuch­lich ver­hal­ten hat. Letz­te­res ist hier indes, wie aus­ge­führt, der Fall.

Den "klei­nen" Scha­dens­er­satz (Dif­fe­renz­scha­den) macht die Anle­ge­rin nicht gel­tend. Abge­se­hen davon ist es dem Gläu­bi­ger im Regel­fall nach § 242 BGB auch ver­wehrt, sich (wenigs­tens) auf eine Hem­mung der Ver­jäh­rung in Höhe des "klei­nen" Scha­dens­er­sat­zes zu beru­fen, wenn er im Mahn­ver­fah­ren als Antrag­stel­ler in Kennt­nis der Vor­ga­ben in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst fal­sche Anga­ben macht, indem er, obwohl er zum Vor­teils­aus­gleich noch ver­pflich­tet ist, erklärt, die von ihm gefor­der­te Leis­tung in Höhe des "gro­ßen" Scha­dens­er­sat­zes sei von einer Gegen­leis­tung nicht abhän­gig oder die Gegen­leis­tung sei erbracht 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Juli 2015 – III ZR 238/​14

  1. Fort­füh­rung der BGH, Urtei­le vom 18.06.2015 – III ZR 303/​14 und – III ZR 198/​14[]
  2. Anschluss an BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/​14[]
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 18.06.2015 – – III ZR 198/​14 Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.10.2013 – XI ZR 42/​12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21.10.2014 – XI ZB 12/​12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch BGH, Beschluss vom 26.02.2015 – III ZR 53/​14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1[]
  5. BGH, Beschluss vom 21.10.2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; BGH, Urtei­le vom 18.06.2015 – III ZR 303/​14 Rn. 8 ff und – III ZR 198/​14 Rn. 15, jeweils mwN[]
  6. s. etwa BGH, Urtei­le vom 05.05.1988 – VII ZR 119/​87, BGHZ 104, 268, 273; vom 12.04.2007 – VII ZR 236/​05, BGHZ 172, 42, 57 Rn. 43; vom 21.12 2011 – VIII ZR 157/​11, NJW 2012, 995, 996 Rn. 8; und vom 23.06.2015 – XI ZR 536/​14 Rn. 16 mwN[]
  7. s. BGH, Urtei­le vom 21.12 2011 aaO Rn. 9 ff; vom 05.08.2014 – XI ZR 172/​13, NJW 2014, 3435 Rn. 11; und vom 23.06.2015 aaO Rn 17 ff; OLG Mün­chen, Urteil vom 04.12 2007 – 5 U 3479/​07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bam­berg, BKR 2014, 334, 337 Rn. 53 ff; OLG Stutt­gart, WM 2014, 1998 ff; OLG Hamm, BKR 2015, 125, 127 Rn. 14 ff; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 28.09.2004 – IX ZR 155/​03, BGHZ 160, 259, 266[]
  8. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn.20; OLG Bam­berg aaO S. 338 Rn. 62; OLG Hamm aaO Rn. 18; OLG Mün­chen, BKR 2015, 260, 262 Rn. 21; Musielak/​Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 688 Rn. 3; aA Reintha­ler, Die Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Mahn­be­scheid bei Ansprü­chen aus der Rück­ab­wick­lung des Erwerbs von Antei­len an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, 2010, S. 157[]
  9. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 21 ff; OLG Bam­berg aaO S. 337 Rn. 56 ff; OLG Stutt­gart aaO S.1998 f; OLG Mün­chen, BKR 2015, 260, 262 Rn.20; aA Schultz, NJW 2014, 827, 828 sowie Reintha­ler aaO S. 150[]
  10. s. Begrün­dung des Ent­wurfs zu § 581 CPO, S. 380 in Hahn, Die gesamm­ten Mate­ria­li­en zu den Reichs-Jus­tiz­ge­set­zen, 2. Band, 1. Abtei­lung, 1880, S. 415; s. auch Pro­to­kol­le der Kom­mis­si­on zur Aus­ar­bei­tung des Ent­wurfs einer Civil­pro­zeß­ord­nung für die Staa­ten des Nord­deut­schen Bun­des CLXXXIV. bis CCLIV. Sit­zung, 1869, S. 1187, 1196, 1258, 1468[]
  11. st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 22 sowie BGH, Urtei­le vom 21.10.2004 – III ZR 323/​03, NJW-RR 2005, 170, 171; und vom 15.01.2009 – III ZR 28/​08, NJW-RR 2009, 603, 604, jeweils mwN[]
  12. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 23[]
  13. BGH, Urtei­le vom 05.08.2014 aaO; und vom 23.06.2015 Rn. 24 mwN; OLG Mün­chen, Urteil vom 04.12 2007 – 5 U 3479/​07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bam­berg aaO S. 337 Rn. 53 ff; OLG Stutt­gart aaO S.1998 ff; OLG Hamm aaO Rn. 14 ff; aA Reintha­ler aaO S. 149 ff und Schultz, NJW 2014, 827, 828 f[]
  14. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 24 ff[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 25 f[]
  16. BGH, Urteil vom 23.06.2015 aaO Rn. 34[]