Nicht abge­ru­fe­ne Dar­lehns­be­trä­ge und die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht

Die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht des § 1 Abs. 1 GSB, dem Gesetz über die Siche­rung von Bau­for­de­run­gen, erstreckt sich nicht auf bewil­lig­te Dar­le­hens­be­trä­ge, auf deren Aus­zah­lung zwar ein fäl­li­ger und durch­setz­ba­rer Anspruch des Dar­le­hens­neh­mers besteht, die aber von ihm nicht abge­ru­fen wer­den.

Nicht abge­ru­fe­ne Dar­lehns­be­trä­ge und die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht

§ 1 GSB ist ein Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB zuguns­ten der Baugläu­bi­ger 1.

Nach § 1 Abs. 3 GSB sind Bau­geld die Beträ­ge, die zum Zwe­cke der Bestrei­tung der Kos­ten eines Baus in der Wei­se gewährt wer­den, dass zur Siche­rung der Ansprü­che des Geld­ge­bers eine Hypo­thek oder Grund­schuld an dem zu bebau­en­den Grund­stück dient. Die von einem Dar­le­hens­ge­ber aus Anlass eines Bau­vor­ha­bens zur Ver­fü­gung gestell­ten Mit­tel kön­nen nur dann als Bau­geld ange­se­hen wer­den, wenn die Ver­ein­ba­run­gen des Dar­le­hens­neh­mers mit dem Dar­le­hens­ge­ber vor­se­hen, dass das Dar­le­hen bewil­ligt wird, damit der Dar­le­hens­neh­mer sei­ne Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über Per­so­nen til­gen kann, die an der Her­stel­lung des Baus auf­grund eines Werk, Dienst- oder Werk­lie­fe­rungs­ver­trags betei­ligt sind 2. Die Zweck­be­stim­mung, dass der aus­ge­zahl­te Betrag der Bestrei­tung der Kos­ten eines Bau­es die­nen soll, muss Inhalt des Dar­le­hens­ver­trags sein 3. Grund­la­ge einer Bau­geld­ge­wäh­rung kön­nen Kre­dit­ge­schäf­te ver­schie­de­ner Art sein, auch Kre­di­te in lau­fen­der Rech­nung bis zu einem bestimm­ten Höchst­be­trag 4. Ist in einem Dar­le­hens­ver­trag die Ver­wen­dung der Mit­tel sowohl zu den in § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB genann­ten Zwe­cken als auch zu ande­ren Zwe­cken vor­ge­se­hen, han­delt es sich um ein modi­fi­zier­tes Bau­geld­dar­le­hen; bei der­ar­ti­gen Dar­le­hens­ver­trä­gen wird inso­weit, als die Ver­wen­dung zu ande­ren als den in § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB genann­ten Zwe­cken vor­ge­se­hen ist, kein Bau­geld begrün­det 5. Ist ein Bau­buch nicht geführt wor­den, kann aller­dings davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sämt­li­che kurz vor oder wäh­rend der Bau­zeit im Grund­buch zu Las­ten des Bau­grund­stücks ein­ge­tra­ge­nen Hypo­the­ken und Grund­schul­den Geld­leis­tun­gen sichern, die zur Bestrei­tung der Bau­kos­ten gewährt wur­den und damit Bau­geld waren, solan­ge der Emp­fän­ger die­ser Beträ­ge nicht dar­legt bzw. beweist, dass sie tat­säch­lich ganz oder teil­wei­se nicht zur Bestrei­tung der Kos­ten des Bau­es gewährt wor­den sind 6.

Gemäß § 1 Abs. 3 GSB sind Bau­geld sol­che Geld­be­trä­ge, die zum Zweck der Bestrei­tung der Kos­ten des Bau­es gewährt wer­den. Die Gewäh­rung setzt im Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang mit dem Ver­wen­dungs­ge­bot des § 1 Abs. 1 GSB, des­sen nähe­rer Umschrei­bung § 1 Abs. 3 GSB dient, vor­aus, dass der Dar­le­hens­neh­mer die Ver­fü­gungs­ge­walt über die Dar­le­hens­be­trä­ge erlangt hat 7. Unter die­sem Begriff ist die Inne­ha­bung der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis zu ver­ste­hen 8. Die­ses Ver­ständ­nis fin­det sei­ne Bestä­ti­gung in § 1 Abs. 1 GSB, des­sen Ver­wen­dungs­ge­bot zur not­wen­di­gen Grund­la­ge hat, dass der Emp­fän­ger von Bau­geld die fak­ti­sche Mög­lich­keit und die recht­li­che Befug­nis besitzt, das Bau­geld zu ver­wen­den 9. Die Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis erfor­dert, dass der Bau­geld­emp­fän­ger über den Bau­geld­dar­le­hens­be­trag ohne Wei­te­res ver­fü­gen kann, was z.B. dann der Fall ist, wenn die­ser Betrag bar aus­be­zahlt oder dem Kon­to des Bau­geld­emp­fän­gers gut­ge­schrie­ben wor­den ist. Die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht des § 1 Abs. 1 GSB kann sich auch auf Dar­le­hens­be­trä­ge erstre­cken, die der Bau­geld­dar­le­hens­ge­ber auf Anwei­sung des Bau­geld­emp­fän­gers unmit­tel­bar an einen Drit­ten aus­zahlt 10.

Die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht erstreckt sich indes nicht auf bewil­lig­te Dar­le­hens­be­trä­ge, auf deren Aus­zah­lung zwar ein fäl­li­ger und durch­setz­ba­rer Anspruch des Dar­le­hens­neh­mers besteht, die aber von ihm nicht abge­ru­fen wer­den 11. Gegen eine Erstre­ckung der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht auf nicht abge­ru­fe­ne Dar­le­hens­be­trä­ge spricht zunächst der Wort­laut des § 1 Abs. 1 Satz 1 GSB, der die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht dem "Emp­fän­ger von Bau­geld" auf­er­legt, auch wenn § 1 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GSB auf Geld­be­trä­ge abstellt, "deren Aus­zah­lung … erfol­gen soll". Dar­über hin­aus spre­chen Sinn und Zweck von § 1 Abs. 1 GSB gegen eine der­ar­ti­ge Erstre­ckung der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht auf nicht abge­ru­fe­ne Dar­le­hens­be­trä­ge. Damit wäre es dem Dar­le­hens­neh­mer ver­wehrt, bis zur voll­stän­di­gen Inan­spruch­nah­me des bewil­lig­ten Bau­geld­dar­le­hens ande­re Mit­tel, etwa Eigen­mit­tel oder nicht grund­pfand­recht­lich gesi­cher­te Kre­dit­mit­tel, statt der nicht abge­ru­fe­nen Dar­le­hens­be­trä­ge zur Bestrei­tung der Kos­ten des Baus ein­zu­set­zen. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Hamm 12 annimmt, ein Emp­fang von Bau­geld lie­ge schon dann vor, wenn ein Kon­to­kor­rent­kre­dit ohne trif­ti­gen Grund, der dar­in lie­gen könn­te, dass ande­re Zuflüs­se aus­rei­chen oder wider Erwar­ten eige­ne Mit­tel ein­ge­setzt wer­den sol­len, nicht abge­ru­fen wird, fin­det das in § 1 Abs. 1 GSB kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge.

Ent­spre­chend die­sen Grund­sät­zen unter­lag der Bau­geld­emp­fän­ger im vor­lie­gen­den Streit­fall nicht schon mit der Ein­räu­mung der Kre­dit­li­nie dem Ver­wen­dungs­ge­bot des § 1 Abs. 1 GSB in Bezug auf den gesam­ten abruf­ba­ren, als Bau­geld ein­zu­stu­fen­den Dar­le­hens­be­trag 13. In den abge­schlos­se­nen Dar­le­hens­ver­trä­gen wird aus­drück­lich zwi­schen der Bereit­stel­lung des Dar­le­hens und der Aus­zah­lung der Dar­le­hens­be­trä­ge, die auf das Geschäfts­kon­to des Bau­geld­emp­fän­gers erfolg­te, unter­schie­den. Die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht des Bau­geld­emp­fän­gers erstreck­te sich ent­spre­chend dem vor­ste­hend Aus­ge­führ­ten nicht auf nicht abge­ru­fe­ne Dar­le­hens­be­trä­ge.

Der Bau­geld­emp­fän­ger haf­tet jedem ein­zel­nen Baugläu­bi­ger mit dem gesam­ten Bau­geld­be­trag für des­sen Bau­for­de­rung, bis das Bau­geld für Bau­for­de­run­gen ver­braucht ist 14. Für den Beweis eines Ver­sto­ßes des Bau­geld­emp­fän­gers gegen die Ver­wen­dungs­pflicht des § 1 Abs. 1 GSB genügt regel­mä­ßig der Nach­weis, dass die­ser Bau­geld in min­des­tens der Höhe der For­de­rung des Baugläu­bi­gers erhal­ten hat und dass von dem Bau­geld nichts mehr vor­han­den ist, ohne dass eine fäl­li­ge For­de­rung des Baugläu­bi­gers erfüllt wor­den wäre 15. Sache des in Anspruch Genom­me­nen ist es dann, die (ander­wei­ti­ge) ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wen­dung des Gel­des, d.h. sei­ne Aus­zah­lung an ande­re Baugläu­bi­ger, dar­zu­le­gen und zu bewei­sen 16. Bei einem modi­fi­zier­ten Bau­geld­dar­le­hen, bei dem der Bau­geld­an­teil nicht aus­ge­wie­sen ist, ent­spricht es dem Schutz­zweck des Geset­zes über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen und der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dem in Anspruch Genom­me­nen die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür zuzu­wei­sen, dass die nicht zur Bestrei­tung von Bau­kos­ten ver­wen­de­ten Gel­der einem ande­ren ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ver­wen­dungs­zweck zuge­führt wor­den sind, so dass durch die Ent­nah­me die­ser Gel­der eine Ver­rin­ge­rung des der Höhe nach nicht fest­ge­leg­ten Bau­gel­des nicht ein­ge­tre­ten ist 17. Damit trägt der in Anspruch Genom­me­ne bei einem sol­chen modi­fi­zier­ten Bau­geld­dar­le­hen die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Dar­le­hens­mit­tel ins­ge­samt ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ver­wen­dungs­zwe­cken zuge­führt wor­den sind 18. Ver­blei­ben Zwei­fel, ob Dar­le­hens­be­trä­ge für ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­wen­dungs­zwe­cke aus­ge­ge­ben wor­den sind, geht dies zu des­sen Las­ten 19.

Ist der Emp­fän­ger von Bau­geld eine juris­ti­sche Per­son, so haf­tet auch der gesetz­li­che Ver­tre­ter nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GSB, wenn er wäh­rend sei­ner Amts­zeit vor­sätz­lich Bau­gel­der zweck­wid­rig ver­wen­det hat und des­halb eine dem Baugläu­bi­ger zuste­hen­de Werk­lohn­for­de­rung nicht erfüllt wird 20. Ohne die­sen Zugriff auf die kon­kret ver­fü­gungs­be­fug­te natür­li­che Per­son wäre die Schutz­funk­ti­on der Vor­schrift im typi­schen Fall der Insol­venz des Bau­geld­emp­fän­gers meist in Fra­ge gestellt 21. Hat die juris­ti­sche Per­son, die Bau­geld erhal­ten hat, meh­re­re gesetz­li­che Ver­tre­ter, unter­liegt grund­sätz­lich jeder von ihnen der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht nach § 1 Abs. 1 GSB und haf­tet für eine zweck­wid­ri­ge Ver­wen­dung 22. Ent­spre­chen­des gilt für Mit­glie­der eines aus meh­re­ren Per­so­nen bestehen­den ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Organs der juris­ti­schen Per­son, die Bau­geld erhal­ten hat. Inter­ne Zustän­dig­keits­ver­ein­ba­run­gen in einer mehr­glied­ri­gen Geschäfts­lei­tung kön­nen aller­dings zu einer Beschrän­kung der haf­tungs­recht­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit ein­zel­ner Mit­glie­der füh­ren 23. Bei meh­re­ren Mit­glie­dern eines Organs der juris­ti­schen Per­son, die Bau­geld emp­fan­gen hat, gilt Ent­spre­chen­des.

Bei der Ver­let­zung des Schutz­ge­set­zes des § 1 GSB ist bezüg­lich eines Ver­bots­irr­tums das Vor­lie­gen von Vor­satz nach der so genann­ten Schuld­theo­rie zu beur­tei­len 24. Danach ent­las­tet ein Ver­bots­irr­tum nur, wenn er unver­meid­bar war. Bei fahr­läs­si­gem Ver­bots­irr­tum wird dem­ge­gen­über die Sank­ti­on als Vor­satz­tat nicht aus­ge­schlos­sen 25. Ein Ver­bots­irr­tum ist nur dann unver­meid­bar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umstän­den des Fal­les, sei­ner Per­sön­lich­keit sowie sei­nem Lebens- und Berufs­kreis zuzu­mu­ten­den Anspan­nung des Gewis­sens die Ein­sicht in das Unrecht­mä­ßi­ge sei­nes Han­delns nicht zu gewin­nen ver­moch­te. Das setzt vor­aus, dass er alle sei­ne geis­ti­gen Erkennt­nis­kräf­te ein­ge­setzt und etwa auf­tau­chen­de Zwei­fel durch Nach­den­ken und erfor­der­li­chen­falls durch Ein­ho­lung von Rat besei­tigt hat. Hät­te der Täter bei gehö­ri­ger Anspan­nung sei­nes Gewis­sens das Unrecht­mä­ßi­ge sei­nes Tuns erken­nen kön­nen, so ist sein Ver­bots­irr­tum ver­schul­det 25.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Dezem­ber 2012 – VII ZR 187/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.08.2010 – VII ZR 169/​09, aaO Rn. 10; Urteil vom 24.11.1981 – VI ZR 47/​80, BauR 1982, 193, 194 = ZfBR 1982, 75[]
  2. BGH, Urteil vom 13.12.1988 VI ZR 260/​88, BauR 1989, 230, 231 = ZfBR 1989, 110[]
  3. BGH, Urteil vom 11.04.2001 – 3 StR 456/​00, BGHSt 46, 373, 377[]
  4. BGH, Urteil vom 14.01.1986 – VI ZR 164/​84, BauR 1986, 370, 371 = ZfBR 1986, 134[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1988 – VI ZR 260/​88, BauR 1989, 230, 231 = ZfBR 1989, 110 m.w.N.; Urteil vom 11.04.2001 – 3 StR 456/​00, BGHSt 46, 373, 377[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1986 – VI ZR 287/​85, BauR 1987, 229, 231 = ZfBR 1987, 86[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.1989 – VI ZR 27/​89, BauR 1990, 108, 109 f.; Urteil vom 08.01.1991 VI ZR 109/​90, BauR 1991, 237, 238[]
  8. BGH, Urteil vom 17.10.1989 – VI ZR 27/​89, aaO[]
  9. BGH, Urteil vom 17.10.1989 – VI ZR 27/​89, BauR 1990, 108, 110[]
  10. vgl. Bruns in Glöckner/​v. Berg, Fach­an­walts­kom­men­tar Bau- und Archi­tek­ten­recht, § 1 Bau­Ford­SiG Rn. 1, zu § 1 Bau­Ford­SiG[]
  11. vgl. Stamm­köt­ter, Gesetz über die Siche­rung von Bau­for­de­run­gen, 2. Aufl., 2003, § 1 Rn. 1, Rn. 5; vgl. auch BGH, Urteil vom 17.10.1989 – VI ZR 27/​89, BauR 1990, 108, 110; a.M. Hagel­berg, Kom­men­tar zum Reichs­ge­setz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen vom 01.06.1909, 1911, § 1 Anm. 48; Mer­gel, Die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen in Recht und Pra­xis, 1989, S. 90; Hagen­loch, Hand­buch zum Gesetz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen (GSB), 1991, Rn. 52[]
  12. OLG Hamm, BauR 2006, 123, 125; eben­so Jous­sen in Ingenstau/​Korbion, VOB, 18. Aufl., Anhang 1 Rn. 264, zu § 1 Bau­Ford­SiG[]
  13. vgl. Wolff in Messerschmidt/​Voit, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., § 1 Bau­Ford­SiG Rn. 12, zu § 1 Bau­Ford­SiG[]
  14. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/​82, BauR 1984, 658, 659 = ZfBR 1984, 276[]
  15. BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 305/​99, BauR 2002, 620, 621 = NZBau 2002, 392 = ZfBR 2002, 349[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 305/​99, aaO; Urteil vom 19.08.2010 VII ZR 169/​09, BauR 2010, 2107 Rn. 17 = NZBau 2010, 746 = ZfBR 2010, 777[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.1992 – VI ZR 347/​91, BauR 1993, 235[]
  18. vgl. Stamm­köt­ter, Gesetz über die Siche­rung von Bau­for­de­run­gen, 2. Aufl., 2003, § 1 Rn.198[]
  19. vgl. Stamm­köt­ter, aaO § 1 Rn.198[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1981 – VI ZR 47/​80, BauR 1982, 193, 195 = ZfBR 1982, 75; Urteil vom 19.08.2010 – VII ZR 169/​09, BauR 2010, 2107 Rn. 10 = NZBau 2010, 746 = ZfBR 2010, 777[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1981 – VI ZR 47/​80, BauR 1982, 193, 195 = ZfBR 1982, 75[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1990 – VI ZR 230/​89, BauR 1991, 96, 98 f. = ZfBR 1991, 59; RGZ 91, 72, 76 f.[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1996 – VI ZR 319/​95, BGHZ 133, 370, 377 f., zur delik­ti­schen Ver­ant­wort­lich­keit des Geschäfts­füh­rers einer GmbH für das vor­sätz­li­che Vor­ent­hal­ten von Arbeit­neh­mer­bei­trä­gen zur Sozi­al­ver­si­che­rung; fer­ner RGZ 91, 72, 76 f.; RGZ 138, 156, 164, jeweils zu Ver­ein­ba­run­gen bezüg­lich der Geschäfts­füh­rung im Zusam­men­hang mit der Ver­wen­dung von Bau­geld[]
  24. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/​82, BauR 1984, 658, 659 m.w.N. = ZfBR 1984, 276[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/​82, aaO m.w.N.[][]