Nich­ti­ge Geschäfts­an­teils­über­tra­gun­gen bei einer Treu­hand-Publi­kums-GbR

Die Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft sind nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs auch im Fall der nich­ti­gen Über­tra­gung von Geschäfts­an­tei­len einer Fonds-GbR anwend­bar.

Nich­ti­ge Geschäfts­an­teils­über­tra­gun­gen bei einer Treu­hand-Publi­kums-GbR

Nach der inzwi­schen gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine wer­ben­de Fonds-GbR rechts­fä­hig und par­tei­fä­hig mit der Fol­ge, dass sich die per­sön­li­che Ein­stands­pflicht ihrer Mit­glie­der für die Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten aus den für die OHG und KG gel­ten­den Vor­schrif­ten der §§ 128, 130 HGB ergibt [1]. Wie der Bun­des­ge­richts­hof [2] näher aus­ge­führt hat, gilt dies aber aus­schließ­lich für die­je­ni­gen Kapi­tal­an­le­ger, die der wer­ben­den Fonds­ge­sell­schaft unmit­tel­bar und nicht unter Ein­schal­tung eines Treu­hän­ders nur mit­tel­bar bei­tre­ten. Da Treu­ge­ber – wie die Klä­ger – kei­ne ech­ten Gesell­schaf­ter sind und sol­chen auch nicht gleich­ge­stellt wer­den kön­nen, trifft die akzes­so­ri­sche Außen­haf­tung ana­log §§ 128, 130 HGB gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern nicht sie per­sön­lich, son­dern allein den Treu­hän­der.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind aller­dings die Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft auf den Bei­tritt zu einer Publi­kums­ge­sell­schaft der vor­lie­gen­den Art anwend­bar mit der Fol­ge, dass der feh­ler­haf­te Bei­tritt gewöhn­lich als wirk­sam zu behan­deln ist, wenn er in Voll­zug gesetzt wur­de. Ledig­lich für die Zukunft kön­nen sich die Anle­ger von der Gesell­schafts­be­tei­li­gung lösen [3].

Eben­so fin­den die Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft auf die nich­ti­gen Über­tra­gun­gen der Fonds­an­tei­le von der Treu­hän­de­rin auf die Anle­ger Anwen­dung.

Mit der Fra­ge, ob die Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft auch bei Anteils­über­tra­gun­gen in einer Treu­hand-Publi­kums­ge­sell­schaft gemäß §§ 398, 413 BGB zur Anwen­dung kom­men, war der Bun­des­ge­richts­hof noch nicht befasst. Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof die Fra­ge für die feh­ler­haf­te Über­tra­gung eines Kom­man­dit­an­teils bejaht [4], dage­gen aber für die anfecht­ba­re Abtre­tung eines GmbH-Anteils unter Auf­ga­be sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung erst­mals in sei­ner Ent­schei­dung vom 22.01.1990 [5] und auch im Fall des feh­ler­haf­ten Gesell­schaf­ter­wech­sels in der Vor­ge­sell­schaft (GmbH) ver­neint [6].

In der neue­ren Lite­ra­tur wird der Anwen­dung der Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft zuneh­mend mit dem Hin­weis wider­spro­chen, dass sich die Anteils­ver­äu­ße­rung als zwei­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft mit dem Erwer­ber außer­halb des Gesell­schafts­ver­hält­nis­ses voll­zie­he und die Mit­glied­schaft als sol­che unbe­rührt las­se [7]. Danach und auch im Hin­blick auf die neue höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zur anfecht­ba­ren Über­tra­gung von GmbH-Antei­len ist man der Ansicht, dass für eine Anwen­dung der Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft in einer Per­so­nen­ge­sell­schaft ent­we­der gene­rell [8] oder jeden­falls dann kein Bedürf­nis besteht, wenn der Gesell­schafts­ver­trag – wie bei Publi­kums­ge­sell­schaf­ten üblich – die freie Über­tra­gung des Geschäfts­an­teils zulässt [9].

Dem steht die Auf­fas­sung ent­ge­gen, wonach der Wech­sel der Mit­glied­schaft in Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, auch wenn die­ser nicht auf einem ver­bands­recht­li­chen Sat­zungs­ge­schäft beruht, grund­sätz­lich Bestand­schutz genießt [10].

Der Bun­des­ge­richts­hof hält nun die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung für zutref­fend:

Aller­dings stellt die Über­tra­gung und Ver­er­bung von Betei­li­gun­gen kei­ne für die Per­so­nen­ge­sell­schaft kon­sti­tu­ie­ren­de Ände­rung dar, solan­ge die Mit­glied­stel­le als sol­che unver­än­dert bleibt. Zuzu­ge­ben ist auch, dass den per­sön­li­chen Schutz­in­ter­es­sen der an der Anteils­über­tra­gung betei­lig­ten Par­tei­en durch eine erwei­ter­en­de Anwen­dung der für die Rechts­über­tra­gun­gen gel­ten­den Schutz­vor­schrif­ten der §§ 413, 409, 407 BGB im All­ge­mei­nen hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wird [11]. Dies bedeu­tet aber nicht, dass für eine Anwen­dung der Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft im vor­lie­gen­den Streit­fall kein Bedürf­nis besteht.

Die Per­so­nen­ge­sell­schaft und ihre Gläu­bi­ger müs­sen sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass ein bei ihr ein­ge­führ­ter Neu­ge­sell­schaf­ter so lan­ge als sol­cher zu behan­deln ist, bis der Streit über die Wirk­sam­keit der Anteils­über­tra­gung zwi­schen ihm und dem Alt­ge­sell­schaf­ter end­gül­tig geklärt ist. Bis zu die­sem Zeit­punkt gilt der Anteils­er­wer­ber sowohl gegen­über der Gesell­schaft als auch ihren Gläu­bi­gern unwi­der­ruf­lich als Mit­glied. Er kann alle Gesell­schaf­ter­rech­te wahr­neh­men und muss umge­kehrt im Innen- und Außen­ver­hält­nis für die Gesell­schafts­schul­den per­sön­lich und mit sei­nem gan­zen Pri­vat­ver­mö­gen ein­ste­hen [12]. Inso­weit unter­schei­den sich die recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen eines in Voll­zug gesetz­ten Bei­tritts nicht von einer voll­zo­ge­nen Anteils­über­tra­gung [13]. Das gilt in glei­cher Wei­se auch bei einer – wie hier – als GbR gegrün­de­ten Treu­hand-Publi­kums­ge­sell­schaft.

Hier­für spricht außer­dem das Prin­zip der Selbst­or­gan­schaft, nach dem grund­sätz­lich jeder Per­so­nen­ge­sell­schaf­ter organ­schaft­li­cher Ver­tre­ter der Gesamt­hands­ge­sell­schaft ist. Auch die­se Stel­lung kann grund­sätz­lich nicht zum Nach­teil der Gesell­schafts­gläu­bi­ger und des all­ge­mei­nen Rechts­ver­kehrs mit Wir­kung ex tunc besei­tigt und mög­li­cher­wei­se durch eine all­ge­mei­ne Rechts­scheins­haf­tung im kon­kre­ten Ein­zel­fall ersetzt wer­den ()(Wer­ten­bruch in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, aaO)).

Dem steht die neue Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Über­tra­gung eines GmbH-Anteils auf­grund arg­lis­ti­ger Täu­schung oder wider­recht­li­cher Dro­hung [14] nicht ent­ge­gen. Dass die Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft in die­sem Fall kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, beruht in ers­ter Linie auf den spe­zi­el­len Regeln des § 16 Abs. 1 GmbHG. Da die GmbH danach berech­tigt und ver­pflich­tet ist, nur den­je­ni­gen als Gesell­schaf­ter anzu­se­hen, der als Erwer­ber des Geschäfts­an­teils bei ihr ange­mel­det ist, wird ihrem Schutz­be­dürf­nis in aus­rei­chen­dem Maße Rech­nung getra­gen. Eines zusätz­li­chen Schut­zes durch die Anwen­dung der Grund­sät­ze über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft bedarf es nicht. Das betrifft auch die feh­ler­haf­te Über­tra­gung des Anteils an einer Vor­ge­sell­schaft, weil auf sie die Vor­schrift des § 16 Abs. 1 GmbHG ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det [15].

Auch erfor­dert die Haf­tungs­kon­struk­ti­on der GmbH kei­ne Anwen­dung der Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft. Als juris­ti­sche Per­son ist die GmbH gegen­über ihren Gesell­schaf­tern stär­ker ver­selb­stän­digt als die Per­so­nen­ge­sell­schaft. Vor allem ist bei der GmbH im gesetz­li­chen Nor­mal­fall jede Außen­haf­tung der Gesell­schaf­ter aus­ge­schlos­sen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Es liegt also genau umge­kehrt wie bei der oHG oder der Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts mit der für sie kenn­zeich­nen­den unbe­schränk­ten Außen­haf­tung gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern (§§ 128, 130 HGB). Eine Par­al­le­le zu einem feh­ler­haf­ten Gesell­schaf­ter­wech­sel in der GmbH oder in deren Vor­ge­sell­schaft lässt sich des­halb nicht zie­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Juli 2010 – XI ZR 465/​07

  1. sie­he etwa BGHZ 146, 341, 358; vor­mals schon BGHZ 142, 315, 318 ff.[]
  2. BGHZ 178, 271; sie­he auch BGH, Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 148/​08, WM 2009, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.02.2009 – III ZR 90/​08, WM 2009, 593 zur Inan­spruch­nah­me aus §§ 171, 172 HGB[]
  3. st. Rspr., sie­he etwa BGHZ 148, 201, 207; 153, 214, 221; 156, 46, 52; BGH, Beschluss vom 27.06.2006 und vom 10.04.2006 – II ZR 218/​04, WM 2006, 1523 m.w.N.[]
  4. sie­he BGH, Urtei­le vom 04.04.1968 – II ZR 68/​66, WM 1968, 892, 893; und vom 18.01.1988 – II ZR 140/​87, WM 1988, 418, 419[]
  5. II ZR 25/​89, WM 1990, 505, 508; bestä­tigt in BGH, Urteil vom 27.03.1995 – II ZR 3/​94, NJW-RR 1995, 1182, 1183; sie­he auch BGH, Urteil vom 17.01.2007 – VIII ZR 37/​06, WM 2007, 562[]
  6. sie­he BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 409/​02, WM 2005, 282, 283[]
  7. grund­le­gend K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; ders., BB 1988, 1053, 1059 f.; ders., Gesell­schafts­recht, 4. Aufl., § 6 V 2. b) aa), S. 163 ff.; ders., in Münch­KommHGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 256; ders., Schle­gel­ber­ger, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 227; eben­so Balz/​Illina, BB 2006, 2764, 2765; von Gerkan/​Haas in Röhricht/​von West­pha­len, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 53; Heymann/​Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 106; Baumbach/​Hopt, HGB, 34. Aufl., § 105 Rn. 94; MünchKommBGB/​Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 374; MünchHdbGesR/​Bälz, Bd. I, 3. Aufl., § 101 Rn. 175 ff.; C. Schä­fer, Die Leh­re vom feh­ler­haf­ten Ver­band, 2002, S. 318 f.; ders., in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 364; sie­he auch OLG Hamm, NZG 2008, 24[]
  8. so z.B. MünchKommBGB/​Ulmer, aaO; zustim­mend unter ande­rem C. Schä­fer in Groß­komm. HGB, aaO[]
  9. so Erman/​Wes­ter­mann, BGB, 12. Aufl., § 705 Rn. 87; Timm/​Schöne in Bamberger/​Roth, BGB, 2. Aufl., § 705 Rn. 96[]
  10. so vor allem Wie­de­mann, Gesell­schafts­recht, Bd. II, 2004, § 2 V 5b, S. 161 ff.; sie­he fer­ner Kon­zen, ZHR 145 (1981), 29, 61 ff.; Wer­ten­bruch in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 203 f.; Kol­ler in Koller/​Roth/​Morck, HGB, 6. Aufl., § 105 Rn. 52; Oetker/​Weitemeyer, HGB, § 105 Rn. 83[]
  11. K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; Münch-KommBGB/Ul­mer, aaO; C. Schä­fer in Groß­komm. HGB, aaO, m.w.N.[]
  12. Wie­de­mann, aaO, § 2 V 5b, S. 164; Wer­ten­bruch in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, aaO[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 18.01.1988 – II ZR 140/​87, WM 1988, 418, 419[]
  14. BGH, Urtei­le vom 22.01.1990 – II ZR 25/​89, WM 1990, 505; 507 f., vom 27.03.1995 – II ZR 3/​94, NJW-RR 1995, 1182, 1183; und vom 17.01.2007 – VIII ZR 37/​08, WM 2007, 562[]
  15. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 409/​02, WM 2005, 282, 283[]