Nur Löschung statt Rück­über­tra­gung bei der kre­dit­si­chern­den Grund­schuld?

Eine in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Siche­rungs­neh­mers ent­hal­te­ne Klau­sel, die den auf Rück­ge­währ der Grund­schuld gerich­te­ten Anspruch des Siche­rungs­ge­bers auf die Löschung des Grund­pfand­rechts beschränkt, hält der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le jeden­falls dann nicht stand, wenn sie auch Fall­ge­stal­tun­gen erfasst, in denen der Siche­rungs­ge­ber im Zeit­punkt der Rück­ge­währ nicht mehr Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ist 1.

Nur Löschung statt Rück­über­tra­gung bei der kre­dit­si­chern­den Grund­schuld?

Im Aus­gangs­punkt steht dem Dar­lehns­neh­mer auf­grund der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung zunächst ein durch den Weg­fall des Siche­rungs­zwecks auf­schie­bend beding­ter Rück­ge­währ­an­spruch gegen die Bank zu, ggfs. gemäß § 747 Satz 2, § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB gemein­schaft­lich mit einem frü­he­ren Mit-Dar­lehns­neh­mer 2. Dass der Dar­lehns­neh­mer nicht mehr Mit­ei­gen­tü­mer des Grund­stücks ist, ist uner­heb­lich, weil sich aus der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung ergibt, wer als Siche­rungs­ge­ber anzu­se­hen ist 3.

Bei der in der Siche­rungs­ab­re­de ent­hal­te­nen Klau­sel, die den Rück­ge­währ­an­spruch auf einen Löschungs­an­spruch redu­ziert, han­delt es sich um eine von der Bank als Dar­lehns­ge­be­rin gestell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung, die den Vor­schrif­ten über die rich­ter­li­che Kon­trol­le des Inhalts All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (§§ 307 bis 309 BGB) unter­liegt.

Die Klau­sel weicht von der gesetz­li­chen Rege­lung ab, nach der der Siche­rungs­ge­ber im Rah­men eines Wahl­schuld­ver­hält­nis­ses (§§ 262 ff. BGB) zwi­schen drei Arten der Rück­ge­währ ent­schei­den kann. Er kann wäh­len, ob sein Anspruch ent­we­der (ers­tens) durch Löschung der Grund­schuld (§§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 BGB) erfüllt wer­den soll, (zwei­tens) durch Abga­be einer Ver­zichts­er­klä­rung, die eine Eigen­tü­mer­grund­schuld ent­ste­hen lässt (§ 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB), oder (drit­tens) durch Abtre­tung an sich oder einen Drit­ten (§§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB) 4.

Höchst­rich­ter­lich ist bereits ent­schie­den, dass eine in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Siche­rungs­neh­mers ent­hal­te­ne Klau­sel unwirk­sam ist, wenn sie die Wahl­mög­lich­kei­ten des Siche­rungs­ge­bers auch inso­weit beschränkt, als im Zeit­punkt der Rück­ge­währ das Eigen­tum an dem belas­te­ten Grund­stück durch Zuschlag in der Zwangs­ver­stei­ge­rung gewech­selt hat 5. Die­sem Erfor­der­nis trägt die ver­wen­de­te Klau­sel Rech­nung.

Noch nicht geklärt ist dage­gen die Wirk­sam­keit der Klau­sel im Übri­gen; der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge aus­drück­lich offen gelas­sen 6.

In der Lite­ra­tur ist die Fra­ge umstrit­ten.

Teil­wei­se wird eine Beschrän­kung des Rück­ge­währ­an­spruchs auf die Löschung der Grund­schuld für wirk­sam gehal­ten. In der lang­jäh­ri­gen Pra­xis sei die "Löschungs­be­stim­mung" der Grund­schuld in den Vor­der­grund gerückt, weil der Rück­ge­währ­an­spruch regel­mä­ßig nicht der Rang­wah­rung die­ne, son­dern die Stel­lung nach­ran­gi­ger Gläu­bi­ger ver­bes­sern sol­le; eine sol­che Rang­ver­stär­kung wer­de durch die Löschung erzielt. Ver­wie­sen wird auch auf das Leit­bild des gesetz­li­chen Löschungs­an­spruchs gemäß § 1179a BGB 7. Kom­me es zu einem nach­träg­li­chen Eigen­tums­wech­sel, tre­te der Erwer­ber regel­mä­ßig in den Siche­rungs­ver­trag ein, so dass die Iden­ti­tät von Siche­rungs­ge­ber und Eigen­tü­mer gewahrt blei­be 8.

Nach ande­rer Auf­fas­sung sind der­ar­ti­ge Klau­seln unwirk­sam, sofern sie Gel­tung auch für den Fall bean­spru­chen, dass im Zeit­punkt der Rück­ge­währ Siche­rungs­ge­ber und Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ver­schie­den sind 9.

Wei­ter­ge­hend hal­ten ande­re – gestützt auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB oder auf § 305c Abs. 1 BGB – die for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­kür­zung des Rück­ge­währ­an­spruchs stets für unwirk­sam, weil dem Siche­rungs­ge­ber die Mög­lich­keit genom­men wer­de, das Grund­pfand­recht wie­der­holt als Kre­dit­si­che­rungs­mit­tel zu nut­zen 10. Aus­nah­men sol­len nur für Bau­trä­ger­ver­trä­ge gel­ten 11.

Mit den bei­den zuletzt genann­ten Auf­fas­sun­gen sieht der Bun­des­ge­richts­hof eine der­ar­ti­ge Klau­sel jeden­falls dann gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB als unwirk­sam an, wenn sie auch Fall­ge­stal­tun­gen erfasst, in denen der Siche­rungs­ge­ber – wie hier – nach einem Eigen­tums­wech­sel nicht mehr zugleich Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ist. Ob eine Beschrän­kung des Wahl­rechts durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen stets unwirk­sam ist – also auch dann, wenn Eigen­tü­mer und Siche­rungs­ge­ber per­so­nen­iden­tisch sind oder von Anfang an ein Drit­ter Eigen­tü­mer ist , bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Der Anspruch des Siche­rungs­ge­bers auf Rück­ge­währ nach Erle­di­gung des Siche­rungs­zwecks gehört bei einer nicht akzes­so­ri­schen Sicher­heit unab­ding­bar zu dem Siche­rungs­ver­trag; um einen sol­chen han­del­te es sich näm­lich nicht, wenn der Siche­rungs­neh­mer die Sicher­heit behal­ten dürf­te. Weil der Anspruch ein Wesens­merk­mal der Siche­rungs­ab­re­de ist, darf er nicht völ­lig aus­ge­schlos­sen oder in einer Wei­se beschränkt wer­den, die einem Aus­schluss gleich­kommt 12. Zu Letz­te­rem führt die Beschrän­kung auf einen Löschungs­an­spruch jeden­falls dann, wenn bei einem Eigen­tums­wech­sel der neue Eigen­tü­mer nicht in den Siche­rungs­ver­trag ein­tritt und der frü­he­re Eigen­tü­mer aus die­sem Grund Siche­rungs­ge­ber bleibt. Dann kommt die Löschung – eben­so wie nach dem Zuschlag in der Zwangs­ver­stei­ge­rung – nicht dem Siche­rungs­ge­ber, son­dern dem neu­en Eigen­tü­mer zugu­te; eine effek­ti­ve Rück­ge­währ an den Siche­rungs­ge­ber kann nur durch Abtre­tung der Grund­schuld erfol­gen.

Dem­ge­gen­über geht der Hin­weis auf eine "Löschungs­be­stim­mung" der Grund­schuld, die sich unter ande­rem aus § 1179a BGB erge­ben soll, und auf die Inter­es­sen der nach­ran­gi­gen Grund­pfand­gläu­bi­ger schon im Ansatz fehl. Der Löschungs­an­spruch gemäß § 1179a BGB ent­hält kein gesetz­li­ches Leit­bild für die Rück­ge­währ von Grund­schul­den. Die­se Norm regelt näm­lich gera­de nicht die Rück­ge­währ, son­dern nur deren Fol­gen, wenn sie (nach Aus­übung des Wahl­rechts) durch Ver­zicht (§ 1192 Abs. 1, § 1168 Abs. 1 BGB) oder durch Über­tra­gung an den Eigen­tü­mer zum Ent­ste­hen einer Eigen­tü­mer­grund­schuld geführt hat. Die Bestim­mung bezweckt im Übri­gen kei­nes­wegs die Bes­ser­stel­lung nach­ran­gi­ger Gläu­bi­ger, son­dern soll der Ent­las­tung der Grund­buch­äm­ter die­nen 13. Nichts ande­res folgt aus den Inter­es­sen der nach­ran­gi­gen Gläu­bi­ger als sol­chen. Die­se haben bei der AGB-Kon­trol­le ohne­hin außer Betracht zu blei­ben, weil die nach­ran­gi­gen Gläu­bi­ger – sofern es sol­che gibt – an dem maß­geb­li­chen Ver­trags­ver­hält­nis nicht betei­ligt sind. Zudem begüns­tigt der Rück­ge­währ­an­spruch nach­ran­gi­ge Gläu­bi­ger nicht; die­se kön­nen von dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer kein Ver­hal­ten ver­lan­gen, das den Rück­über­tra­gungs­an­spruch ent­ste­hen lässt 14. Ins­be­son­de­re steht es dem Eigen­tü­mer frei, die Grund­schuld nach Til­gung der ursprüng­li­chen For­de­rung zu reva­lu­tie­ren, indem ihr neue For­de­run­gen unter­legt wer­den 15.

Der Ver­stoß der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gegen das gesetz­li­che Leit­bild führt im Zwei­fel zu deren Unwirk­sam­keit. Ande­res gilt, wenn die Leit­bild­ab­wei­chung sach­lich gerecht­fer­tigt ist und der gesetz­li­che Schutz­zweck auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt wird 16. Das ist nicht der Fall.

Die Redu­zie­rung auf den Löschungs­an­spruch macht zwar eine nähe­re Prü­fung der Per­son des Siche­rungs­ge­bers ent­behr­lich und ver­ein­facht auf die­se Wei­se die Ver­trags­ab­wick­lung. Mög­li­che Regress­an­sprü­che wegen eines Irr­tums über die Per­son des Siche­rungs­ge­bers kön­nen von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den. Die­se Inter­es­sen des Siche­rungs­neh­mers kön­nen den (fak­ti­schen) Aus­schluss der Rück­ge­währ aber nicht recht­fer­ti­gen. Sie wie­gen näm­lich schon des­halb nicht schwer, weil der Siche­rungs­ge­ber ohne Mit­wir­kung des Siche­rungs­neh­mers nicht aus­ge­wech­selt wer­den kann. Es liegt daher in der Hand des Siche­rungs­neh­mers, Irr­tü­mer durch eine sorg­fäl­ti­ge Sach­be­ar­bei­tung aus­zu­schlie­ßen. Hier­in liegt ein wesent­li­cher Unter­schied zu einem in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­ge­se­he­nen Zustim­mungs­vor­be­halt hin­sicht­lich der Abtre­tung von Rück­ge­währ­an­sprü­chen, den der Bun­des­ge­richts­hof wegen der Inter­es­sen der Bank an einer kla­ren und über­sicht­li­chen Ver­trags­ab­wick­lung unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen für wirk­sam erach­tet hat 17.

Die Wirk­sam­keit der Klau­sel läßt sich auch nicht mit der Über­le­gung begrün­den, dass die­se nur in sel­te­nen Fäl­len einer effek­ti­ven Rück­ge­währ ent­ge­gen­steht, die bei der im Rah­men der AGB-Kon­trol­le gebo­te­nen gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tung außer Betracht blei­ben könn­ten 18. Rich­tig ist zwar, dass Eigen­tü­mer und Siche­rungs­ge­ber per­so­nen­iden­tisch blei­ben, sofern der neue Eigen­tü­mer bei einer Ver­äu­ße­rung des Grund­stücks in den Siche­rungs­ver­trag ein­tritt und hier­durch Siche­rungs­ge­ber wird 19. Dies mag in der Regel der Fall sein; zwin­gend ist ein sol­cher Ablauf aber kei­nes­wegs, weil der Ein­tritt in den Siche­rungs­ver­trag die Mit­wir­kung des Siche­rungs­neh­mers vor­aus­setzt. Gera­de dann, wenn – wie hier – zwei (oder meh­re­re) Per­so­nen Grund­stücks­ei­gen­tü­mer, Kre­dit­neh­mer und Siche­rungs­ge­ber sind und im spä­te­ren Ver­lauf einer von ihnen unter Über­nah­me der Schuld im Innen­ver­hält­nis Allein­ei­gen­tü­mer wird, kann die Klau­sel den wei­chen­den Eigen­tü­mer gra­vie­rend benach­tei­li­gen, näm­lich dann, wenn er im Außen­ver­hält­nis nicht aus der Haf­tung ent­las­sen wird. Bei einer auf die Löschung beschränk­ten Rück­ge­währ lie­fe er Gefahr, im Außen­ver­hält­nis die Kre­dit­ver­bind­lich­keit zurück­füh­ren zu müs­sen, ohne im Gegen­zug die ding­li­che Siche­rung zurück­zu­er­hal­ten, die für die Durch­set­zung sei­nes Regress­an­spruchs im Innen­ver­hält­nis von wesent­li­cher Bedeu­tung sein kann 20.

Zurück­be­hal­tungs­recht an der Dar­lehns­rück­zah­lung

Infol­ge der Unwirk­sam­keit der for­mu­lar­mä­ßi­gen Beschrän­kung kann dem Dar­lehns­neh­mer ein fäl­li­ger Anspruch auf Rück­über­tra­gung der Grund­schuld zuste­hen, der das gel­tend gemach­te Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß § 273 BGB begrün­den kann.

Dient die Grund­schuld der Siche­rung einer bestimm­ten Dar­le­hens­for­de­rung und sieht die Siche­rungs­ab­re­de eine Reva­lu­tie­rung nicht vor (enger Siche­rungs­zweck), müs­sen die Siche­rungs­ge­ber nur Zug um Zug gegen Rück­ge­währ der Grund­schuld zah­len 21. Wenn sich aus der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung nichts ande­res ergibt, muss die Grund­schuld auf Ver­lan­gen des Siche­rungs­ge­bers auch in Tei­len zurück­ge­währt wer­den; dies setzt vor­aus, dass inso­weit eine end­gül­ti­ge Über­si­che­rung ein­ge­tre­ten ist, mit der der Siche­rungs­zweck ent­fal­len ist 22.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/​87, BGHZ 106, 375 ff.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.1993 – XII ZR 212/​90, WM 1993, 849, 854; Urteil vom 20.10.2010 – XII ZR 11/​08, BGHZ 187, 169 Rn. 12; Lemke/​Regenfus, Immo­bi­li­en­recht, § 1191 BGB Rn. 40[]
  3. näher BGH, Urteil vom 20.11.2009 – V ZR 68/​09, NJW 2010, 935 Rn. 14 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/​87, BGHZ 106, 375, 378; vom 06.07.1989 – IX ZR 277/​88, BGHZ 108, 237, 242 f.; Erman/​F. Wen­zel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 62; Staudinger/​Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 153[]
  5. BGH, Urteil vom 09.02.1989 – IX ZR 145/​87, BGHZ 106, 375, 380[]
  6. BGH, Urteil vom 04.02.2011 – V ZR 132/​10, BGHZ 188, 186 Rn. 15[]
  7. Gaberdiel/​Gladenbeck, Kre­dit­si­che­rung durch Grund­schul­den, 9. Aufl., Rn. 756 ff.; Reith­mann, WM 1990, 1985, 1986 f.; wohl auch Epp in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 94 Rn. 414 ff.[]
  8. Gaberdiel/​Gladenbeck aaO, Rn. 757 aE[]
  9. Erman/​F. Wen­zel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 63 ff.; ders., Siche­rung von Kre­di­ten durch Grund­schul­den [2001] Rn. 2418 f.; wohl auch Jaco­by in Derleder/​Knops/​Bamberger, Hand­buch zum deut­schen und euro­päi­schen Bank­recht, 2. Aufl., § 24 Rn. 92; Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Klau­seln G 222 a.E.; Feder­lin in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rn. 12.392[]
  10. Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Staudinger/​Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 157 f.; Lemke/​Regenfus, Immo­bi­li­en­recht, § 1191 BGB Rn. 43; Cle­men­te in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, Hand­buch des Fach­an­walts Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1190 ff.; ders., Recht der Siche­rungs­grund­schuld, 4. Aufl., Rn. 576 ff.; Otten, Siche­rungs­ver­trag und Zweck­er­klä­rung [2003], Rn. 674 ff.; Mül­ler, RNotZ 2012, 199, 202[]
  11. Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; Cle­men­te in Assies/​Beule/​Heise/​Strube, Hand­buch des Fach­an­walts Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 1193; ders., Recht der Siche­rungs­grund­schuld, 4. Aufl., Rn. 585[]
  12. Staudinger/​Wolfsteiner, BGB [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 156; Gaberdiel/​Gladenbeck, Kre­dit­si­che­rung durch Grund­schul­den, 9. Aufl., Rn. 723, 754[]
  13. BGH, Urteil vom 27.04.2012 – V ZR 270/​10, BGHZ 193, 144 Rn. 15 mwN[]
  14. zutref­fend Otten, Siche­rungs­ver­trag und Zweck­er­klä­rung, Rn. 677[]
  15. BGH, Urteil vom 19.04.2013 – V ZR 47/​12, BGHZ 197, 155 Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.10.1984 – IX ZR 142/​83, NJW 1985, 800, 803[]
  16. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/​12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 09.02.1990 – V ZR 200/​88, BGHZ 110, 241, 244 ff.[]
  18. so in der Ten­denz Gaberdiel/​Gladenbeck, Kre­dit­si­che­rung durch Grund­schul­den, 9. Aufl., Rn. 757 a.E.[]
  19. Gaberdiel/​Gladenbeck, aaO Rn. 636[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 20.11.1981 – V ZR 245/​80, NJW 1982, 928[]
  21. BGH, Urteil vom 05.02.1991 – XI ZR 45/​90, NJW 1991, 1821[]
  22. BGH, Urteil vom 27.04.2013 – V ZR 47/​12, BGHZ 197, 155 Rn. 12; BGH, Urteil vom 10.11.2011 – IX ZR 142/​10, BGHZ 191, 277 Rn. 16 jeweils mwN[]