Pflicht­ver­let­zung, Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht – und die Ver­jäh­rung

Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB, mit dem der Schuld­ner eine For­de­rung des Gläu­bi­gers abwehrt, die der Gläu­bi­ger durch eine zum Scha­den­er­satz ver­pflich­ten­de Pflicht­ver­let­zung erlangt hat, ver­jährt außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des § 853 BGB mit dem zugrun­de­lie­gen­den Anspruch auf Auf­he­bung der For­de­rung aus § 280 Abs. 1 BGB.

Pflicht­ver­let­zung, Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht – und die Ver­jäh­rung

Die Kun­din, die der Inan­spruch­nah­me durch die Bank ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB ent­ge­gen­hält, beruft sich auf eine unselb­stän­di­ge Ein­wen­dung, die mit dem Anspruch ver­jährt, aus dem sie abge­lei­tet wird 1. Die­ser Anspruch lau­tet auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB 2. Ist Grund des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts der Kun­din der Umstand, dass der Bank ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der Leis­tung auf die Ver­pflich­tung aus den Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen fehlt, weil sie zur als­bal­di­gen Rück­ge­währ ver­pflich­tet ist 3, steht hin­ter dem Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedan­ke der Pro­zess­öko­no­mie 4, ent­fällt die Recht­fer­ti­gung der Ein­wen­dung, wenn ein zwei­ter Pro­zess auf Rück­ge­währ im Hin­blick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolg­reich nicht mehr geführt wer­den könn­te.

Eine Rege­lung, die den Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Ver­jäh­rung des zugrun­de lie­gen­den Anspruchs auf­rech­ter­hiel­te, exis­tiert nicht. § 215 BGB ist nach sei­nem Wort­laut nicht anwend­bar, weil der Ein­wand der Kun­din, die Bank habe sie auf­grund der von ihr behaup­te­ten Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung so zu stel­len, als sei­en die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge nicht zustan­de gekom­men, kei­ne Auf­rech­nung mit einem gleich­ar­ti­gen Gegen­an­spruch beinhal­tet. In der Ein­wen­dung der Kun­din liegt auch nicht die Gel­tend­ma­chung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts im Sin­ne des § 215 BGB, weil Leis­tun­gen aus den Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen das Bestehen eines Anspruchs der Kun­din auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unter­stellt gera­de nicht Zug um Zug gegen die Ver­trags­auf­he­bung zu erfül­len wären 5. Eben­falls zuguns­ten der Kun­din nicht anwend­bar sind die §§ 821, 853 BGB.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt man­gels plan­wid­ri­ger Rege­lungs­lü­cke nicht in Betracht 6. Der Gesetz­ge­ber hat den Erhalt der Ein­re­de der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung über die Ver­jäh­rung des zugrun­de­lie­gen­den Anspruchs hin­aus für den Son­der­fall der delik­ti­schen Schä­di­gung aus­drück­lich gere­gelt. Damit hat er zugleich zu erken­nen gege­ben, in ande­ren Fäl­len blei­be es bei § 214 Abs. 1 BGB. Dass die Inter­es­sen­la­ge bei der Gel­tend­ma­chung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Auf­rech­nung ent­spricht 7, genügt zur Begrün­dung einer Ana­lo­gie nicht.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf 8 hat aber rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, der von ihm der Sache nach geprüf­te Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB beru­he auf einem "ein­heit­li­chen" Scha­den­er­satz­an­spruch, des­sen Ver­jäh­rung erst mit dem letz­ten haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis ange­lau­fen sei. Das trifft nicht zu:

Die Annah­me des OLG Düs­sel­dorf als rich­tig unter­stellt, die Beklag­te habe durch das Ver­schwei­gen des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge wenn auch wie­der­holt gegen die­sel­be ver­trag­li­che Bera­tungs­pflicht aus einem Dau­er­be­ra­tungs­ver­trag ver­sto­ßen, wäre die­ser Umstand für sich doch nicht geeig­net, einen "ein­heit­li­chen" Scha­den­er­satz­an­spruch zur Ent­ste­hung zu brin­gen. Denn dadurch änder­te sich nichts an dem allein maß­geb­li­chen Gesichts­punkt, dass die hier unter­stell­te Schä­di­gung der Kun­din auf unter­schied­li­chen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­sen beruh­te, die bei der Anspruchs­ent­ste­hung je für sich zu betrach­ten sind 9. Die Gleich­för­mig­keit der ver­trags­wid­ri­gen Unter­las­sung ver­knüpf­te die wie­der­hol­ten Pflicht­ver­let­zun­gen nicht zu einer ein­heit­li­chen Schä­di­gungs­hand­lung, die sich ledig­lich im Bereich der haf­tungs­aus­fül­len­den Kau­sa­li­tät wei­ter­ent­wi­ckel­te. Viel­mehr ent­stan­den mit jeder unter­stell­ten Schä­di­gung der Klä­ge­rin durch den zeit­lich gestaf­fel­ten Abschluss der Swap-Geschäf­te selb­stän­di­ge Scha­den­er­satz­an­sprü­che, die ver­jäh­rungs­recht­lich getrennt zu betrach­ten waren 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/​13

  1. zur Anwen­dung des § 194 BGB auf unselb­stän­di­ge Ein­re­den vgl. Palandt/​Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6[]
  2. BGH, Urtei­le vom 20.02.1967 – III ZR 134/​65, BGHZ 47, 207, 214; und vom 17.03.1994 – IX ZR 174/​93, WM 1994, 1064, 1066[]
  3. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52[]
  4. Wacke, JA 1982, 477[]
  5. OLG Nürn­berg, WM 2014, 2364, 2366[]
  6. OLG Nürn­berg, WM 2014, 2364, 2366 f.; aA OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2011 28 U 63/​10 81, 162 f.; in die­se Rich­tung auch OLG Bre­men, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26.01.2012 – IX ZR 69/​11 11[]
  7. vgl. Staudinger/​Looschelders/​Olzen, BGB, Neubearb.2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.[]
  8. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.10.2013 – I9 U 101/​12[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013 – II ZR 90/​11, WM 2013, 456 Rn. 27[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2015 – XI ZR 278/​14, Umdruck Rn. 26; BGH, Urtei­le vom 14.02.1978 – X ZR 19/​76, BGHZ 71, 86, 93 f.; vom 15.10.1992 – IX ZR 43/​92, WM 1993, 251, 255; vom 12.02.1998 – IX ZR 190/​97, WM 1998, 786, 788; vom 14.07.2005 – IX ZR 284/​01, WM 2005, 2106, 2107; und vom 01.12 2005 – IX ZR 115/​01, WM 2006, 148, 150; Clouth, WuB 2015, 63, 65[]