Pro­spekt­haf­tung der Gründungsgesellschafter

Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter haf­ten dem über einen Treu­hän­der bei­tre­ten­den Anle­ger auf Scha­dens­er­satz aus Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sin­ne, wenn der Treu­ge­ber nach dem Gesell­schafts­ver­trag wie ein unmit­tel­bar bei­tre­ten­der Gesell­schaf­ter behan­delt wer­den soll.

Die Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sin­ne knüpft als Anspruch aus Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Bezie­hun­gen zum Anle­ger an. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass bei einem Bei­tritt zu einer Gesell­schaft, der sich durch Ver­trags­schluss mit den übri­gen Gesell­schaf­tern voll­zieht, sol­che (vor-)vertraglichen Bezie­hun­gen zwi­schen Grün­dungs­ge­sell­schaf­tern und dem über einen Treu­hän­der bei­tre­ten­den Kom­man­di­tis­ten jeden­falls dann bestehen, wenn der Treu­ge­ber nach dem Gesell­schafts­ver­trag wie ein unmit­tel­bar bei­getre­te­ner Kom­man­di­tist behan­delt wer­den soll ^[1].

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss einem Anle­ger für sei­ne Bei­tritts­ent­schei­dung ein rich­ti­ges Bild über das Betei­li­gungs­ob­jekt ver­mit­telt wer­den, d.h. er muss über alle Umstän­de, die für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen, ins­be­son­de­re über die mit der ange­bo­te­nen spe­zi­el­len Betei­li­gungs­form ver­bun­de­nen Nach­tei­le und Risi­ken zutref­fend, ver­ständ­lich und voll­stän­dig auf­ge­klärt wer­den ^[2]. Dazu gehört eine Auf­klä­rung über Umstän­de, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen ^[3]. Beruht der wirt­schaft­li­che Anla­ge­er­folg eines geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds allein auf der nach­hal­ti­gen Erzie­lung von Ein­nah­men aus der Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von Anla­ge­ob­jek­ten, so ist in dem Anla­ge­pro­spekt deut­lich auf mög­li­che, der Erreich­bar­keit die­ser Ein­nah­men ent­ge­gen­ste­hen­de Umstän­de und die sich hier­aus für den Anle­ger erge­ben­den Risi­ken hin­zu­wei­sen ^[4].

Die­sen Anfor­de­run­gen wird in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall der ver­wen­de­te Pro­spekt nicht gerecht: Der Pro­spekt klärt den Anle­ger auch unter Berück­sich­ti­gung der von ihm zu for­dern­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re des Pro­spekts ^[5] nicht zutref­fend über die Risi­ko­ver­tei­lung hin­sicht­lich der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten auf, soweit Miet­flä­chen nicht unter den Gene­ral­miet­ver­trag fie­len. Der Pro­spekt erweckt den – unzu­tref­fen­den – Ein­druck, dass leer­stands­be­ding­te Neben­kos­ten bei den der Miet­ga­ran­tie unter­fal­len­den Flä­chen nicht dem Fonds zur Last fal­len, son­dern wie bei den dem Gene­ral­miet­ver­trag unter­fal­len­den Flä­chen von dem Mie­ter bzw. Garan­ten zu tra­gen sei­en ^[6]. Die Begrif­fe Gene­ral­miet­ver­trag und Miet­ga­ran­tie wer­den in dem Pro­spekt stets unter­schieds­los neben­ein­an­der ver­wen­det. Dies muss­te bei dem Anle­ger den Ein­druck her­vor­ru­fen, die durch die Ver­trä­ge gewähr­leis­te­te Miet­si­cher­heit sei bei bei­den Ver­trags­ar­ten deckungsgleich.

Die­ser Ein­druck wird noch dadurch ver­stärkt, dass auf Sei­te 1 und 3 des Pro­spekts ange­ge­ben wird: „100% der Gesamt­mie­te p.a. sind durch einen 25jährigen Gene­ral­miet­ver­trag … gesi­chert“, bei der Beschrei­bung der ein­zel­nen Fonds­im­mo­bi­li­en ist jeweils nur von der Siche­rung durch den „Gene­ral­miet­ver­trag“ die Rede. Bei der Dar­stel­lung der „Risi­ken und Chan­cen“ wird eben­falls im Zusam­men­hang mit Ver­mie­tungs­ri­si­ken nur von dem Gene­ral­miet­ver­trag gespro­chen. Auch die Tat­sa­che, dass bei der Ein­zel­er­läu­te­rung „Gene­ral­miet­ver­trag“ ange­ge­ben ist, dass die Gesell­schaft für die gesam­te im Objekt- und Miet­spie­gel aus­ge­wie­se­ne Nutz­flä­che von 203.209,14 m² einen Gene­ral­miet­ver­trag abge­schlos­sen hat, der für die nach dem Woh­nungs­bau­för­de­rungs­ge­setz errich­te­ten Woh­nun­gen „in Form eines Miet­ga­ran­tie­ver­tra­ges aus­ge­stal­tet“ ist, ver­mit­telt den Ein­druck, im Hin­blick auf die Absi­che­rung der Mie­ten sei­en bei­de Ver­trags­ty­pen deckungs­gleich. Ange­sichts des­sen erschloss sich für den sorg­fäl­ti­gen Leser weder aus dem Hin­weis: „Die Neben­kos­ten­re­ge­lun­gen rich­ten sich nach den Unter­miet­ver­trä­gen oder, soweit sol­che noch nicht vor­lie­gen, nach den Bestim­mun­gen der Anla­ge 3 zur II. Berech­nungs­ver­ord­nung“ noch aus der Dar­stel­lung der Neben­kos­ten in der Ertrags­rech­nung und der dazu auf Sei­te 54 des Pro­spekts gege­be­nen Erklä­rung: „3,5% der Mie­ten für sons­ti­ge nicht auf die Mie­ter umla­ge­fä­hi­ge Kos­ten wie z.B. Steu­ern etc.“, dass bei den der Miet­ga­ran­tie unter­fal­len­den Flä­chen die leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten anders als bei den dem Gene­ral­miet­ver­trag unter­fal­len­den Flä­chen von dem Fonds zu tra­gen waren.

Die­ser Pro­spekt­feh­ler ist erheb­lich. Dass der Fonds bei den Miet­ga­ran­tie­ver­trä­gen mit den leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten belas­tet wer­den konn­te, ist ein die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­schei­dend beein­flus­sen­der Fak­tor. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten zu 1 muss­te der Klä­ger dafür nicht dar­le­gen, wie hoch das wirt­schaft­li­che Risi­ko der leer­stands­be­ding­ten Neben­kos­ten im Ein­zel­nen zu bemes­sen ist. Dass die Miet­ne­ben­kos­ten regel­mä­ßig einen nicht uner­heb­li­chen Teil der Mie­te aus­ma­chen, ent­spricht der Lebens­er­fah­rung ^[7]. Da nach dem Pro­spekt fast ein Drit­tel der Nutz­flä­che des Fonds der Miet­ga­ran­tie und nicht dem Gene­ral­miet­ver­trag unter­fiel, war das leer­stands­be­ding­te wirt­schaft­li­che Risi­ko, gemes­sen am Gesamt­in­ves­ti­ti­ons­vo­lu­men, ein erheb­li­cher wert­bil­den­der Fak­tor für den Anla­ge­er­folg des Fonds. Dar­auf, ob sich die­ses Risi­ko ver­wirk­licht hat, kommt es nicht an ^[8].

Aus Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sin­ne haf­tet nur der­je­ni­ge, der Ver­trags­part­ner des Anle­gers gewor­den ist oder hät­te wer­den sol­len. Aus­nahms­wei­se kann dane­ben der für den Ver­trags­part­ner auf­tre­ten­de Ver­tre­ter, Ver­mitt­ler oder Sach­ver­wal­ter in Anspruch genom­men wer­den, wenn er in beson­de­rem Maße Ver­trau­en für sich in Anspruch genom­men hat oder wenn er ein mit­tel­ba­res, eige­nes wirt­schaft­li­ches Inter­es­se am Abschluss des Geschäfts hat ^[9]. Für die Annah­me eines beson­de­ren per­sön­li­chen Ver­trau­ens ist dabei erfor­der­lich, dass der Anspruchs­geg­ner eine über das nor­ma­le Ver­hand­lungs­ver­trau­en hin­aus­ge­hen­de per­sön­li­che Gewähr für die Serio­si­tät und ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung des Ver­trags über­nom­men hat. Anknüp­fungs­punkt der Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sin­ne ist dem­entspre­chend nicht die Ver­ant­wort­lich­keit für einen feh­ler­haf­ten Pro­spekt, son­dern eine selb­stän­di­ge Auf­klä­rungs­pflicht als Ver­trags­part­ner oder Sach­ver­wal­ter auf­grund per­sön­lich in Anspruch genom­me­nen – eben nicht nur typi­sier­ten – beson­de­ren Ver­trau­ens, zu deren Erfül­lung er sich des Pro­spekts bedient.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­spricht es der Lebens­er­fah­rung, dass ein Pro­spekt­feh­ler für die Anla­ge­ent­schei­dung ursäch­lich gewor­den ist ^[10]. Die­se Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens sichert das Recht des Anle­gers, in eige­ner Ent­schei­dung und Abwä­gung des Für und Wider dar­über zu befin­den, ob er in ein bestimm­tes Pro­jekt inves­tie­ren will oder nicht ^[11]. Bei einem Immo­bi­li­en­fonds, von dem der durch­schnitt­li­che Anle­ger Wert­hal­tig­keit erwar­tet, ist regel­mä­ßig davon aus­zu­ge­hen, dass er bei rich­ti­ger Auf­klä­rung über wich­ti­ge, die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge (nega­tiv) beein­flus­sen­de Umstän­de dem Fonds nicht bei­getre­ten wäre, auch wenn er mit erheb­li­chen Steu­er­vor­tei­len gewor­ben wur­de ^[12]. Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz kommt allen­falls bei hoch­spe­ku­la­ti­ven Geschäf­ten in Betracht ^[13], zu denen die Betei­li­gung an einem Immo­bi­li­en­fonds grund­sätz­lich nicht gehört ^[14].

Das Ver­schul­den wird bei einer Haf­tung aus Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

Hin­sicht­lich des Scha­dens des Anle­gers kommt es auf einen Scha­den im Sin­ne feh­len­der Wert­hal­tig­keit der Betei­li­gung nicht an. Grund für die Haf­tung ist der Ein­griff in das Recht des Anle­gers, zutref­fend infor­miert über die Ver­wen­dung sei­nes Ver­mö­gens selbst zu bestim­men und sich für oder gegen die Anla­ge zu ent­schei­den ^[15]. Der Scha­den des nicht pflicht­ge­mäß auf­ge­klär­ten Anle­gers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflicht­ge­mä­ßer Auf­klä­rung nicht vor­ge­nom­me­nen Betei­li­gung. Ist der Anle­ger durch die unzu­tref­fen­de Auf­klä­rung dazu ver­an­lasst wor­den, dem Fonds bei­zu­tre­ten, kann er ver­lan­gen, im Wege der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on so gestellt zu wer­den, als wenn er sich an dem Fonds nicht betei­ligt hät­te, und hat gegen den Grün­dungs­kom­man­di­tis­tin und Pro­spek­t­her­aus­ge­ber einen Anspruch auf Erstat­tung der für den Erwerb der Anla­ge gemach­ten Auf­wen­dun­gen abzüg­lich erhal­te­ner Aus­schüt­tun­gen gegen Rück­ga­be der Anlage.

Eine Anrech­nung der dem Anla­ger infol­ge sei­ner Betei­li­gung erwach­se­nen Steu­er­vor­tei­le kommt nicht in Betracht, wenn der Anle­ger sich in Kennt­nis des Pro­spekt­feh­lers an einem ande­ren Steu­er­spar­mo­dell betei­ligt hät­te, da dies nach der Lebens­er­fah­rung zu ver­gleich­ba­ren steu­er­li­chen Fol­gen geführt hät­te ^[16].

Eine Anrech­nung von Steu­er­vor­tei­len schei­det aber auch bereits dann aus, wenn der Anle­ger die Scha­dens­er­satz­leis­tung zu ver­steu­ern hat. Ein Anle­ger muss sich im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung die im Zusam­men­hang mit der Anla­ge erziel­ten, dau­er­haf­ten Steu­er­vor­tei­le auf sei­nen Scha­den dann nicht anrech­nen las­sen, wenn die Ersatz­leis­tung ihrer­seits besteu­ert wird. Trotz Ver­steue­rung der Ersatz­leis­tung sind die erziel­ten Steu­er­vor­tei­le dem­ge­gen­über anzu­rech­nen, wenn Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass der Anle­ger der­art außer­ge­wöhn­li­che Steu­er­vor­tei­le erzielt hat, dass es unbil­lig wäre, ihm die­se zu belas­sen. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass Anhalts­punk­te für der­ar­ti­ge außer­ge­wöhn­li­che Steu­er­vor­tei­le bestehen, trägt der Schä­di­ger ^[17].

Hin­sicht­lich des ent­gan­ge­nen Gewinns wird das Gericht in den Blick zu neh­men haben (§ 287 ZPO), dass Eigen­ka­pi­tal in der hier in Rede ste­hen­den Höhe erfah­rungs­ge­mäß nicht unge­nutzt geblie­ben, son­dern – jeden­falls – zu einem all­ge­mein übli­chen Zins­satz ange­legt wor­den wäre ^[18].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 211/​09

1. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1987 – II ZR 163/​86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20.03.2006 – II ZR 326/​04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13.07.2006 – III ZR 361/​04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/​09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.[↩]
2. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/​02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9[↩]
3. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21.10.1991 – II ZR 204/​90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/​93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 160/​02, WM 2003, 1086, 1088[↩]
4. BGH, Urteil vom 01.03.2004 – II ZR 88/​02, ZIP 2004, 1104, 1106[↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 31.03.1992 – XI ZR 70/​91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 300/​05, WM 2007, 1507 Rn. 8[↩]
6. s. hier­zu BGH, Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.[↩]
7. BGH, Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 35[↩]
8. BGH, Urteil vom 05.07.1993 – II ZR 194/​92, BGHZ 123, 106, 112 ff.[↩]
9. st.Rspr., sie­he nur BGH, Urteil vom 22.03.1982 – II ZR 114/​81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 04.05.2004 – XI ZR 41/​03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25.06.2009 – III ZR 222/​08, m.w.N.[↩]
10. BGH, Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/​80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 01.03.2004 – II ZR 88/​02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 02.06.2008 – II ZR 210/​06, BGHZ 177, 25 Rn.19; Urteil vom 03.12.2007 – II ZR 21/​06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, ZIP 2010, 176 Rn. 23[↩]
11. BGH, Urteil vom 05.07.1993 – II ZR 194/​92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/​07, ZIP 2009, 764 Rn. 6[↩]
12. BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/​07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, 972 Rn.19; Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, ZIP 2006, 568 Rn. 24[↩]
13. BGH, Urteil vom 13.07.2008 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grund­sätz­lich gel­ten­den Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung[↩]
14. BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, 972 Rn.19; Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, ZIP 2006, 568 Rn. 24[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1993 – II ZR 194/​92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/​07, ZIP 2009, 764 Rn. 6[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.[↩]
17. BGH, Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/​08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.[↩]
18. s. hier­zu BGH, Urteil vom 02.12.1991 – II ZR 141/​90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, ZIP 2010, 176 Rn. 30[↩]