Zur Pflicht des freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters zur Aufklärung über ihm zufließende Provisionen musste jetzt der Bundesgerichtshof erneut1 Stellung nehmen und lockerte dabei die Aufklärungspflichten des freien Anlageberaters gegenüber den Aufklärungspflichten des Bankberaters: Muss der Bankberater den Bankkunden über jede der Bank zufließende Provision und kick-back-Zahlung aufklären, trifft diese Pflicht den freien Anlageberater nach diesem Urteil des Bundesgerichtshofs nur, wenn die Provision die Grenze von 15% des Anlagekapitals überschreitet.
Im entschiedenen Fall hat daher der Bundesgerichtshof die Pflicht des freien Anlageberaters verneint, seinen Kunden unaufgefordert über die genaue Höhe der ihm zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlage aufzuklären.
In seinem Urteil vom 15. April 20102 hat der Bundesgerichtshof für einen vergleichbaren Fall eine Aufklärungspflichtverletzung verneint und ausgesprochen, dass wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und einem freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater – soweit nicht § 31d WpHG eingreift – jedenfalls dann keine Verpflichtung für den Berater besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Anleger selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
Dieses Urteil hat im Schrifttum sowohl Zustimmung als auch Kritik erfahren. Während zustimmende Meinungen in erster Linie darauf verwiesen haben, dass dem Anleger in diesen Fällen kein schützenswertes Vertrauen zur Seite stehe3, haben kritische und ablehnende Stellungnahmen angeführt, dass der Anleger auch in diesen Fällen die genaue Höhe der Provisionen kennen müsse, um das Ausmaß des hieraus erwachsenden Interessenkonflikts auf Seiten des Anlageberaters hinreichend einschätzen zu können4, und dass die Differenzierung zwischen den diesbezüglichen Aufklärungspflichten der Banken ei-nerseits und der nicht bankgebundenen, freien Anlageberater andererseits nicht überzeuge5. Das Oberlandesgericht Köln hat sich in dem hier vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Berufungsurteil der ablehnenden Meinung angeschlossen.
Der Bundesgerichtshof hält an seiner Auffassung fest. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Pflicht zur Aufklärung über die einem Anlageberater durch die erfolgreiche Vermittlung oder Empfehlung einer Kapitalanlage zufließenden Vorteile unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes, der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte und der nötigen Information über die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage behandelt worden.
Für den Bereich der Anlageberatung durch Banken hat es der Bundesgerichtshof für geboten erachtet, dass diese ihre Kunden über (aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten entnommene) umsatzabhängige Rückvergütungen in Kenntnis setzen, die ihnen von Seiten des Kapitalsuchenden gewährt werden6. Tragend hierfür ist der Gedanke des Vertrauensschutzes sowie der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte. Der Bankkunde soll davor geschützt werden, dass ohne sein Wissen7 Rückvergütungen versprochen werden, die auf Seiten der Bank einen Interessenkonflikt entstehen lassen, der seinerseits geeignet ist, den Vertragszweck zu gefährden, indem die Gefahr begründet wird, dass die Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten Beratung abgegeben wird, sondern zumindest auch im eigenen Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Erst die Aufklärung über die genaue Höhe der Rückvergütung versetzt den Kunden in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können8.
Ferner hat der Bundesgerichtshof dem Anlagevermittler9 und dem Anlageberater10 die Pflicht auferlegt, über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15% des von den Anlegern ein-zubringenden Kapitals überschreiten. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss11. Unbeschadet dessen müssen unrichtige oder irreführende Angaben zu Vertriebsprovisionen generell unterbleiben oder rechtzeitig richtiggestellt werden12.
Hiernach ergibt sich keine generelle Pflicht des freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters, unaufgefordert über ihm zufließende Provisionen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
Bei gebotener typisierender Betrachtungsweise unterscheidet sich die vorerwähnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank. Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. April 201013 im Einzelnen ausgeführt. Die dagegen erhobene Kritik dringt nicht durch, da sie außer Acht lässt, dass bei der Erörterung des Bestehens, der Art und der Reichweite von allgemeinen Aufklärungspflichten (§ 242 BGB) eine auf den Regelfall abstellende, typisierende Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse vorzunehmen ist.
Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden selbst Entgelte oder Provisionen erhält. Es handelt sich im Allgemeinen um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB; s. nunmehr auch § 675c Abs. 1 BGB), das vom Gedanken der Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 666, 667 BGB maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird14. Aus diesem Verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere Pflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren und in den Mittelpunkt ihrer Beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondierendes schützenswertes Kundenvertrauen. Der von seiner Bank bezüglich einer Kapitalanlage beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt. Ihm ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergütungen bestimmt sein könnte.
Lässt sich ein Anleger hingegen durch einen freien Anlageberater beraten und zahlt er diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision, so liegt es für den Anleger auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft (gegebenenfalls vermittelt über einen Hauptvertriebsbeauftragten) Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solche sein Geld verdienen muss, kann berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund deren der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Provisionen erhält. Dass der Anlageberater sein Geld mit Leistungen von Seiten des Kapitalsuchenden verdient, wird dem Anleger besonders deutlich vor Augen geführt, wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung offen ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Anlageberater einer doppelten vertraglichen Bindung unterliegt, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit dem Kapitalsuchenden oder dessen Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag mit dem Anleger andererseits. Es geschieht in dieser Hinsicht mithin nichts „hinter dem Rücken“ des Anlegers oder „heimlich“. Ob die Regelungen der §§ 666, 667 BGB in dem Verhältnis zwischen dem Anleger und dem freien, vom Anleger nicht vergüteten Anlageberater in Bezug auf die diesem zufließenden Provisionen überhaupt Anwendung finden, kann offen bleiben. Hieraus ergibt sich nämlich jedenfalls deshalb keine Pflicht des Beraters zur Herausgabe von oder zur unaufgeforderten Aufklärung über Vertriebsprovisionen, weil er annehmen darf, dass der Anleger mit derartigen Provisionen allgemein rechnet und deren Zahlung an den Anlageberater billigt15.
Soweit es um die genaue Höhe der gerade dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers – dem das generelle Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei dem Anlageberater nachzufragen. Insoweit kommt ein rechtlich beachtliches Informationsinteresse des Anlegers in Betracht, etwa im Hinblick auf die genaue Einschätzung des Ausmaßes des mit der Provisionshöhe verbundenen Eigeninteresses des Beraters. Andererseits kann in Anbetracht der berechtigten Wahrung des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses des Anlageberaters von diesem nicht verlangt werden, dass er seinen Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt. Weigert er sich, die Frage des Anlegers zur konkreten Provisionshöhe zu beantworten, so bleibt es dem Anleger überlassen, ob er gleichwohl die Dienste des Beraters in Anspruch nehmen und seine Anlageentscheidung an dessen Beratung ausrichten oder aber sich an einen anderen Berater wenden möchte. Beantwortet der Berater die Frage des Anlegers, so darf er hierbei freilich keine unrichtigen oder irreführenden Angaben machen.
Hiervon unberührt bleibt die generelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15% des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtigzustellen.
Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt habe, da ihr Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und der Anlageprospekt keine Angaben über die gerade der Beklagten zufließende Provision und deren konkreten Umfang enthalte.
In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall erhielt der bankunabhängige Anlageberater von seinem Kunden selbst kein Entgelt und keine Provision. Im Anlageprospekt, welcher dem Kunden vor der Zeichnung der Beteiligung überlassen worden war, sind die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/Eigenkapitalvermittlung mit 4,9% des Beteiligungskapitals zuzüglich des Agios von 5% angegeben und die Hauptvertriebsbeauftragte der Fondsgesellschaft sowie ihre Befugnis, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, erwähnt. Ohnehin war dem Kunden bekannt, dass der Anlageberater von Seiten der Fondsgesellschaft oder deren Hauptvertriebsbeauftragten eine Provision erhalten würde, da er mit dem (damaligen) Mitarbeiter des Anlageberaters eine teilweise Erstattung des Agios vereinbarte und diese Erstattung dann auch im Januar 2005, wenige Zeit nach der Zeichnung der Beteiligung, erhielt. Bei dieser Lage war der Anlageberater nach den vorstehend beschriebenen Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gehalten, seinen Kunden unaufgefordert über die (genaue) Höhe der ihr zufließenden Provisionen in Kenntnis zu setzen. Anhaltspunkte für irreführende oder unrichtige Prospektangaben zu Vertriebsprovisionen oder für ein Überschreiten der 15%-Grenze sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10
- Bestätigung zu BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185[↩]
- BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185[↩]
- siehe etwa Habersack, WM 2010, 1245, 1251 ff; Brocker/Klebeck, ZIP 2010, 1369, 1373[↩]
- siehe etwa Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 315; Jäger, MDR 2010, 903, 907[↩]
- so etwa Jansen/Rensen, MDR 2010, 661, 663; siehe insoweit auch Brocker/Klebeck aaO S. 1374, die im Anschluss an das BGH-Urteil für eine „entsprechende“ Wertung bei der Anlageberatung durch Banken eintreten[↩]
- BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 22 ff; Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 10 ff; vgl. auch Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31; und Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340 Rn. 5 ff.[↩]
- siehe BGH, Urteil vom 27.10.2009, aaO, „hinter seinem Rücken“; und Beschluss vom 29.06.2010, aaO, Rn. 5 „heimlich“[↩]
- BGH, Urteil vom 19.12.2006, aaO, S. 234 Rn. 23 f; Beschluss vom 20.01.2009, aaO, Rn. 12 f; siehe dazu auch Buck/Heeb, aaO, S. 312; Jäger, aaO, S. 904, 907; Nittel/ Knöpfel, BKR 2009, 411 f.[↩]
- BGH, Urteile vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 ff, 121; vom 09.02.2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 686 Rn. 5; vom 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 9; vgl. auch zu den Aufklärungspflichten eines Geschäftsbesorgers: Versäumnisurteil vom 28.07.2005 – III ZR 290/04, NJW 2005, 3208, 3210; sowie zu den Aufklärungspflichten eines Treuhandkommanditisten: Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, BKR 2008, 301, 304 Rn. 21[↩]
- so BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200 f Rn. 11 f, 14 ff. zur anlageberatenden Bank[↩]
- siehe dazu insbesondere BGH, Urteil vom 12.02.2004, aaO, S. 118 ff., 122; Versäumnisurteil vom 28.07.2005, aaO; und Urteil vom 09.02.2006, aaO[↩]
- siehe BGH, Urteile vom 12.02.2004, aaO, S. 118, 122; vom 22.03.2007, aaO, Rn. 8; und vom 29.05.2008, aaO[↩]
- BGH, Urteil vom 15.04.2010 – aaO Rn. 11 ff.[↩]
- vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298, 2299 Rn. 21; Nittel/ Knöpfel aaO S. 415 mwN[↩]
- vgl. BGH, Urteile vom 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224; und vom 30.05.2000 – IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 zu der Konstellation, dass Provisionen ohne Kenntnis und ohne Billigung des Auftraggebers an den Beauftragten gezahlt worden sind[↩]
