Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen und die Auf­klä­rungs­pflicht des frei­en Anla­ge­be­ra­ters

Zur Pflicht des frei­en, nicht bank­mä­ßig gebun­de­nen Anla­ge­be­ra­ters zur Auf­klä­rung über ihm zuflie­ßen­de Pro­vi­sio­nen muss­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof erneut 1 Stel­lung neh­men und locker­te dabei die Auf­klä­rungs­pflich­ten des frei­en Anla­ge­be­ra­ters gegen­über den Auf­klä­rungs­pflich­ten des Bank­be­ra­ters: Muss der Bank­be­ra­ter den Bank­kun­den über jede der Bank zuflie­ßen­de Pro­vi­si­on und kick-back-Zah­lung auf­klä­ren, trifft die­se Pflicht den frei­en Anla­ge­be­ra­ter nach die­sem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs nur, wenn die Pro­vi­si­on die Gren­ze von 15% des Anla­ge­ka­pi­tals über­schrei­tet.

Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen und die Auf­klä­rungs­pflicht des frei­en Anla­ge­be­ra­ters

Im ent­schie­de­nen Fall hat daher der Bun­des­ge­richts­hof die Pflicht des frei­en Anla­ge­be­ra­ters ver­neint, sei­nen Kun­den unauf­ge­for­dert über die genaue Höhe der ihm zuflie­ßen­den Pro­vi­si­on für die erfolg­rei­che Emp­feh­lung der Fonds­an­la­ge auf­zu­klä­ren.

In sei­nem Urteil vom 15. April 2010 2 hat der Bun­des­ge­richts­hof für einen ver­gleich­ba­ren Fall eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ver­neint und aus­ge­spro­chen, dass wegen der Beson­der­hei­ten der ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen einem Anle­ger und einem frei­en, nicht bank­mä­ßig gebun­de­nen Anla­ge­be­ra­ter – soweit nicht § 31d WpHG ein­greift – jeden­falls dann kei­ne Ver­pflich­tung für den Bera­ter besteht, unge­fragt über eine von ihm bei der emp­foh­le­nen Anla­ge erwar­te­te Pro­vi­si­on auf­zu­klä­ren, wenn der Anle­ger selbst kei­ne Pro­vi­si­on an den Bera­ter zahlt und offen ein Agio oder Kos­ten für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung aus­ge­wie­sen wer­den, aus denen ihrer­seits die Ver­triebs­pro­vi­sio­nen auf­ge­bracht wer­den.

Die­ses Urteil hat im Schrift­tum sowohl Zustim­mung als auch Kri­tik erfah­ren. Wäh­rend zustim­men­de Mei­nun­gen in ers­ter Linie dar­auf ver­wie­sen haben, dass dem Anle­ger in die­sen Fäl­len kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en zur Sei­te ste­he 3, haben kri­ti­sche und ableh­nen­de Stel­lung­nah­men ange­führt, dass der Anle­ger auch in die­sen Fäl­len die genaue Höhe der Pro­vi­sio­nen ken­nen müs­se, um das Aus­maß des hier­aus erwach­sen­den Inter­es­sen­kon­flikts auf Sei­ten des Anla­ge­be­ra­ters hin­rei­chend ein­schät­zen zu kön­nen 4, und dass die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den dies­be­züg­li­chen Auf­klä­rungs­pflich­ten der Ban­ken ei-ner­seits und der nicht bank­ge­bun­de­nen, frei­en Anla­ge­be­ra­ter ande­rer­seits nicht über­zeu­ge 5. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat sich in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof auf­ge­ho­be­nen Beru­fungs­ur­teil der ableh­nen­den Mei­nung ange­schlos­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält an sei­ner Auf­fas­sung fest. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist die Pflicht zur Auf­klä­rung über die einem Anla­ge­be­ra­ter durch die erfolg­rei­che Ver­mitt­lung oder Emp­feh­lung einer Kapi­tal­an­la­ge zuflie­ßen­den Vor­tei­le unter den Gesichts­punk­ten des Ver­trau­ens­schut­zes, der Auf­de­ckung (poten­ti­ell) ver­trags­zweck­ge­fähr­den­der Inter­es­sen­kon­flik­te und der nöti­gen Infor­ma­ti­on über die Wert­hal­tig­keit und Ren­ta­bi­li­tät der Anla­ge behan­delt wor­den.

Für den Bereich der Anla­ge­be­ra­tung durch Ban­ken hat es der Bun­des­ge­richts­hof für gebo­ten erach­tet, dass die­se ihre Kun­den über (aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten ent­nom­me­ne) umsatz­ab­hän­gi­ge Rück­ver­gü­tun­gen in Kennt­nis set­zen, die ihnen von Sei­ten des Kapi­tal­su­chen­den gewährt wer­den 6. Tra­gend hier­für ist der Gedan­ke des Ver­trau­ens­schut­zes sowie der Auf­de­ckung (poten­ti­ell) ver­trags­zweck­ge­fähr­den­der Inter­es­sen­kon­flik­te. Der Bank­kun­de soll davor geschützt wer­den, dass ohne sein Wis­sen 7 Rück­ver­gü­tun­gen ver­spro­chen wer­den, die auf Sei­ten der Bank einen Inter­es­sen­kon­flikt ent­ste­hen las­sen, der sei­ner­seits geeig­net ist, den Ver­trags­zweck zu gefähr­den, indem die Gefahr begrün­det wird, dass die Anla­ge­emp­feh­lung nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se nach den Kri­te­ri­en der anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung abge­ge­ben wird, son­dern zumin­dest auch im eige­nen Inter­es­se der Bank, mög­lichst hohe Rück­ver­gü­tun­gen zu erhal­ten. Erst die Auf­klä­rung über die genaue Höhe der Rück­ver­gü­tung ver­setzt den Kun­den in die Lage, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­schät­zen und beur­tei­len zu kön­nen 8.

Fer­ner hat der Bun­des­ge­richts­hof dem Anla­ge­ver­mitt­ler 9 und dem Anla­ge­be­ra­ter 10 die Pflicht auf­er­legt, über Ver­triebs­pro­vi­sio­nen Auf­klä­rung zu geben, wenn die­se eine Grö­ßen­ord­nung von 15% des von den Anle­gern ein-zubrin­gen­den Kapi­tals über­schrei­ten. Dem liegt die Erwä­gung zu Grun­de, dass Ver­triebs­pro­vi­sio­nen sol­chen Umfangs Rück­schlüs­se auf eine gerin­ge­re Wert­hal­tig­keit und Ren­ta­bi­li­tät der Kapi­tal­an­la­ge eröff­nen und dies wie­der­um einen für die Anla­ge­ent­schei­dung der­art bedeut­sa­men Umstand dar­stellt, dass der Anla­ge­in­ter­es­sent hier­über infor­miert wer­den muss 11. Unbe­scha­det des­sen müs­sen unrich­ti­ge oder irre­füh­ren­de Anga­ben zu Ver­triebs­pro­vi­sio­nen gene­rell unter­blei­ben oder recht­zei­tig rich­tig­ge­stellt wer­den 12.

Hier­nach ergibt sich kei­ne gene­rel­le Pflicht des frei­en, nicht bank­mä­ßig gebun­de­nen Anla­ge­be­ra­ters, unauf­ge­for­dert über ihm zuflie­ßen­de Pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren, wenn er von dem Anle­ger selbst kein Ent­gelt erhält und offen ein Agio oder Kos­ten für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung aus­ge­wie­sen wer­den, aus denen ihrer­seits die Ver­triebs­pro­vi­sio­nen auf­ge­bracht wer­den.

Bei gebo­te­ner typi­sie­ren­der Betrach­tungs­wei­se unter­schei­det sich die vor­er­wähn­te Gestal­tung der Anla­ge­be­ra­tung durch einen frei­en Anla­ge­be­ra­ter grund­le­gend von der Anla­ge­be­ra­tung durch eine Bank. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 15. April 2010 13 im Ein­zel­nen aus­ge­führt. Die dage­gen erho­be­ne Kri­tik dringt nicht durch, da sie außer Acht lässt, dass bei der Erör­te­rung des Bestehens, der Art und der Reich­wei­te von all­ge­mei­nen Auf­klä­rungs­pflich­ten (§ 242 BGB) eine auf den Regel­fall abstel­len­de, typi­sie­ren­de Betrach­tung der betrof­fe­nen Ver­trags­ver­hält­nis­se vor­zu­neh­men ist.

Das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Kun­den und sei­ner Bank ist übli­cher­wei­se auf eine gewis­se Bestän­dig­keit und Dau­er ange­legt und regel­mä­ßig davon geprägt, dass die Bank für die jewei­li­gen Dienst­leis­tun­gen vom Kun­den selbst Ent­gel­te oder Pro­vi­sio­nen erhält. Es han­delt sich im All­ge­mei­nen um ein ent­gelt­li­ches Geschäfts­be­sor­gungs­ver­hält­nis (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB; s. nun­mehr auch § 675c Abs. 1 BGB), das vom Gedan­ken der Fremd­nüt­zig­keit der Geschäfts­be­sor­gung und den Pflich­ten des Geschäfts­be­sor­gers nach §§ 666, 667 BGB maß­geb­lich mit geprägt und bestimmt wird 14. Aus die­sem Ver­hält­nis erge­ben sich einer­seits eine beson­de­re Pflicht der Bank, die Inter­es­sen ihres Kun­den zu wah­ren und in den Mit­tel­punkt ihrer Bera­tung zu stel­len, und ande­rer­seits ein damit kor­re­spon­die­ren­des schüt­zens­wer­tes Kun­den­ver­trau­en. Der von sei­ner Bank bezüg­lich einer Kapi­tal­an­la­ge bera­te­ne Kun­de muss nicht damit rech­nen, dass die Bank bei der Anla­ge­be­ra­tung vor­nehm­lich eige­ne Inter­es­sen an der Ein­nah­me von (nicht offen geleg­ten) Rück­ver­gü­tun­gen ver­folgt. Ihm ist nicht ohne wei­te­res erkenn­bar, dass die Anla­ge­be­ra­tung von der Erwar­tung des Zuflus­ses von Rück­ver­gü­tun­gen bestimmt sein könn­te.

Lässt sich ein Anle­ger hin­ge­gen durch einen frei­en Anla­ge­be­ra­ter bera­ten und zahlt er die­sem selbst kei­ner­lei Ent­gelt oder Pro­vi­si­on, so liegt es für den Anle­ger auf der Hand, dass der Anla­ge­be­ra­ter von der kapi­tal­su­chen­den Anla­ge­ge­sell­schaft (gege­be­nen­falls ver­mit­telt über einen Haupt­ver­triebs­be­auf­trag­ten) Ver­triebs­pro­vi­sio­nen erhält, die jeden­falls wirt­schaft­lich betrach­tet dem vom Anle­ger an die Anla­ge­ge­sell­schaft gezahl­ten Betrag ent­nom­men wer­den. Da der Anla­ge­be­ra­ter mit der Bera­tung als sol­che sein Geld ver­die­nen muss, kann berech­tig­ter Wei­se nicht ange­nom­men wer­den, er wür­de die­se Leis­tun­gen ins­ge­samt kos­ten­los erbrin­gen. Die ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen einem Kun­den und einem Anla­ge­be­ra­ter sind regel­mä­ßig nicht in eine dau­er­haf­te Geschäfts­be­zie­hung ein­ge­bet­tet, auf­grund deren der Anla­ge­be­ra­ter von sei­nem Kun­den Ent­gel­te oder Pro­vi­sio­nen erhält. Dass der Anla­ge­be­ra­ter sein Geld mit Leis­tun­gen von Sei­ten des Kapi­tal­su­chen­den ver­dient, wird dem Anle­ger beson­ders deut­lich vor Augen geführt, wenn er zusätz­lich zum Anla­ge­be­trag Ver­wal­tungs­ge­büh­ren oder Aus­ga­be­auf­schlä­ge zah­len muss, die dem Kapi­tal­stock sei­ner Anla­ge nicht zugu­te kom­men. Sind ein Agio oder Kos­ten für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung offen aus­ge­wie­sen, so liegt für den Anle­ger klar erkenn­bar zuta­ge, dass aus die­sen Mit­teln auch Ver­triebs­pro­vi­sio­nen gezahlt wer­den, an denen sein Anla­ge­be­ra­ter par­ti­zi­piert. Unter die­sen Umstän­den besteht regel­mä­ßig kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en des Anle­gers dar­auf, dass der Anla­ge­be­ra­ter kei­ne Leis­tun­gen des Kapi­tal­su­chen­den erhält; viel­mehr sind dem Anle­ger sowohl die Pro­vi­si­ons­ver­gü­tung des Bera­ters durch den Kapi­tal­su­chen­den als auch der damit (mög­li­cher­wei­se) ver­bun­de­ne Inter­es­sen­kon­flikt bewusst. Glei­ches gilt für den Umstand, dass der Anla­ge­be­ra­ter einer dop­pel­ten ver­trag­li­chen Bin­dung unter­liegt, näm­lich aus der Ver­triebs­ver­ein­ba­rung mit dem Kapi­tal­su­chen­den oder des­sen Haupt­ver­triebs­be­auf­trag­ten einer­seits und aus dem Bera­tungs­ver­trag mit dem Anle­ger ande­rer­seits. Es geschieht in die­ser Hin­sicht mit­hin nichts "hin­ter dem Rücken" des Anle­gers oder "heim­lich". Ob die Rege­lun­gen der §§ 666, 667 BGB in dem Ver­hält­nis zwi­schen dem Anle­ger und dem frei­en, vom Anle­ger nicht ver­gü­te­ten Anla­ge­be­ra­ter in Bezug auf die die­sem zuflie­ßen­den Pro­vi­sio­nen über­haupt Anwen­dung fin­den, kann offen blei­ben. Hier­aus ergibt sich näm­lich jeden­falls des­halb kei­ne Pflicht des Bera­ters zur Her­aus­ga­be von oder zur unauf­ge­for­der­ten Auf­klä­rung über Ver­triebs­pro­vi­sio­nen, weil er anneh­men darf, dass der Anle­ger mit der­ar­ti­gen Pro­vi­sio­nen all­ge­mein rech­net und deren Zah­lung an den Anla­ge­be­ra­ter bil­ligt 15.

Soweit es um die genaue Höhe der gera­de dem Anla­ge­be­ra­ter zukom­men­den Pro­vi­si­on geht, ist es bei gebo­te­ner Abwä­gung der gegen­über­ste­hen­den Inter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en Sache des Anle­gers – dem das gene­rel­le Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se des Bera­ters bekannt ist -, die­s­er­halb bei dem Anla­ge­be­ra­ter nach­zu­fra­gen. Inso­weit kommt ein recht­lich beacht­li­ches Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se des Anle­gers in Betracht, etwa im Hin­blick auf die genaue Ein­schät­zung des Aus­ma­ßes des mit der Pro­vi­si­ons­hö­he ver­bun­de­nen Eigen­in­ter­es­ses des Bera­ters. Ande­rer­seits kann in Anbe­tracht der berech­tig­ten Wah­rung des Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­ses des Anla­ge­be­ra­ters von die­sem nicht ver­langt wer­den, dass er sei­nen Kun­den ohne Anlass oder Nach­fra­ge über die Höhe gege­be­nen­falls sämt­li­cher Pro­vi­sio­nen für die Ver­mitt­lung der in sei­nem Bera­tungs­pro­gramm ent­hal­te­nen Anla­gen auf­klärt. Wei­gert er sich, die Fra­ge des Anle­gers zur kon­kre­ten Pro­vi­si­ons­hö­he zu beant­wor­ten, so bleibt es dem Anle­ger über­las­sen, ob er gleich­wohl die Diens­te des Bera­ters in Anspruch neh­men und sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung an des­sen Bera­tung aus­rich­ten oder aber sich an einen ande­ren Bera­ter wen­den möch­te. Beant­wor­tet der Bera­ter die Fra­ge des Anle­gers, so darf er hier­bei frei­lich kei­ne unrich­ti­gen oder irre­füh­ren­den Anga­ben machen.

Hier­von unbe­rührt bleibt die gene­rel­le Pflicht des Anla­ge­be­ra­ters, im Rah­men der objekt­ge­rech­ten Bera­tung unauf­ge­for­dert über Ver­triebs­pro­vi­sio­nen Auf­klä­rung zu geben, wenn die­se eine Grö­ßen­ord­nung von 15% des von den Anle­gern ein­zu­brin­gen­den Kapi­tals über­schrei­ten, und etwai­ge irre­füh­ren­de oder unrich­ti­ge Anga­ben zu Ver­triebs­pro­vi­sio­nen recht­zei­tig rich­tig­zu­stel­len.

Nach die­sen Maß­ga­ben hat das Beru­fungs­ge­richt zu Unrecht ange­nom­men, dass die Beklag­te ihre Auf­klä­rungs­pflicht ver­letzt habe, da ihr Mit­ar­bei­ter kei­ne Mit­tei­lun­gen zur Pro­vi­si­on gemacht habe und der Anla­ge­pro­spekt kei­ne Anga­ben über die gera­de der Beklag­ten zuflie­ßen­de Pro­vi­si­on und deren kon­kre­ten Umfang ent­hal­te.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall erhielt der banku­n­ab­hän­gi­ge Anla­ge­be­ra­ter von sei­nem Kun­den selbst kein Ent­gelt und kei­ne Pro­vi­si­on. Im Anla­ge­pro­spekt, wel­cher dem Kun­den vor der Zeich­nung der Betei­li­gung über­las­sen wor­den war, sind die Kos­ten der Eigenkapitalbeschaffung/​Eigenkapitalvermittlung mit 4,9% des Betei­li­gungs­ka­pi­tals zuzüg­lich des Agi­os von 5% ange­ge­ben und die Haupt­ver­triebs­be­auf­trag­te der Fonds­ge­sell­schaft sowie ihre Befug­nis, Drit­te als Ver­triebs­part­ner ein­zu­set­zen, erwähnt. Ohne­hin war dem Kun­den bekannt, dass der Anla­ge­be­ra­ter von Sei­ten der Fonds­ge­sell­schaft oder deren Haupt­ver­triebs­be­auf­trag­ten eine Pro­vi­si­on erhal­ten wür­de, da er mit dem (dama­li­gen) Mit­ar­bei­ter des Anla­ge­be­ra­ters eine teil­wei­se Erstat­tung des Agi­os ver­ein­bar­te und die­se Erstat­tung dann auch im Janu­ar 2005, weni­ge Zeit nach der Zeich­nung der Betei­li­gung, erhielt. Bei die­ser Lage war der Anla­ge­be­ra­ter nach den vor­ste­hend beschrie­be­nen Recht­spre­chungs­grund­sät­zen nicht gehal­ten, sei­nen Kun­den unauf­ge­for­dert über die (genaue) Höhe der ihr zuflie­ßen­den Pro­vi­sio­nen in Kennt­nis zu set­zen. Anhalts­punk­te für irre­füh­ren­de oder unrich­ti­ge Pro­spekt­an­ga­ben zu Ver­triebs­pro­vi­sio­nen oder für ein Über­schrei­ten der 15%-Grenze sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/​10

  1. Bestä­ti­gung zu BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09, BGHZ 185, 185[]
  2. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09, BGHZ 185, 185[]
  3. sie­he etwa Haber­sack, WM 2010, 1245, 1251 ff; Brocker/​Klebeck, ZIP 2010, 1369, 1373[]
  4. sie­he etwa Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 315; Jäger, MDR 2010, 903, 907[]
  5. so etwa Jansen/​Rensen, MDR 2010, 661, 663; sie­he inso­weit auch Brocker/​Klebeck aaO S. 1374, die im Anschluss an das BGH-Urteil für eine "ent­spre­chen­de" Wer­tung bei der Anla­ge­be­ra­tung durch Ban­ken ein­tre­ten[]
  6. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 22 ff; Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 10 ff; vgl. auch Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31; und Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, NJW 2010, 2339, 2340 Rn. 5 ff.[]
  7. sie­he BGH, Urteil vom 27.10.2009, aaO, "hin­ter sei­nem Rücken"; und Beschluss vom 29.06.2010, aaO, Rn. 5 "heim­lich"[]
  8. BGH, Urteil vom 19.12.2006, aaO, S. 234 Rn. 23 f; Beschluss vom 20.01.2009, aaO, Rn. 12 f; sie­he dazu auch Buck/​Heeb, aaO, S. 312; Jäger, aaO, S. 904, 907; Nittel/​Knöp­fel, BKR 2009, 411 f.[]
  9. BGH, Urtei­le vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02, BGHZ 158, 110, 116 ff, 121; vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, NJW-RR 2006, 685, 686 Rn. 5; vom 22.03.2007 – III ZR 218/​06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 9; vgl. auch zu den Auf­klä­rungs­pflich­ten eines Geschäfts­be­sor­gers: Ver­säum­nis­ur­teil vom 28.07.2005 – III ZR 290/​04, NJW 2005, 3208, 3210; sowie zu den Auf­klä­rungs­pflich­ten eines Treu­hand­kom­man­di­tis­ten: Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/​07, BKR 2008, 301, 304 Rn. 21[]
  10. so BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06, BKR 2008, 199, 200 f Rn. 11 f, 14 ff. zur anla­ge­be­ra­ten­den Bank[]
  11. sie­he dazu ins­be­son­de­re BGH, Urteil vom 12.02.2004, aaO, S. 118 ff., 122; Ver­säum­nis­ur­teil vom 28.07.2005, aaO; und Urteil vom 09.02.2006, aaO[]
  12. sie­he BGH, Urtei­le vom 12.02.2004, aaO, S. 118, 122; vom 22.03.2007, aaO, Rn. 8; und vom 29.05.2008, aaO[]
  13. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – aaO Rn. 11 ff.[]
  14. vgl. hier­zu etwa BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, NJW 2009, 2298, 2299 Rn. 21; Nittel/​Knöp­fel aaO S. 415 mwN[]
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 18.12.1990 – XI ZR 176/​89, NJW 1991, 1224; und vom 30.05.2000 – IX ZR 121/​99, NJW 2000, 2669, 2672 zu der Kon­stel­la­ti­on, dass Pro­vi­sio­nen ohne Kennt­nis und ohne Bil­li­gung des Auf­trag­ge­bers an den Beauf­trag­ten gezahlt wor­den sind[]