Scha­dens­er­satz und Steu­er­vor­teil beim geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds

Auf einen Scha­dens­er­satz­an­spruch eines Anle­gers gegen die Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter eines Immo­bi­li­en­fonds sind Steu­er­vor­tei­le des Anle­gers, die sich aus der Berück­sich­ti­gung von Wer­bungs­kos­ten erge­ben, grund­sätz­lich nicht scha­dens­min­dernd anzu­rech­nen, weil die Ersatz­leis­tung im Umfang der zuvor gel­tend gemach­ten Wer­bungs­kos­ten zu ver­steu­ern ist. Das gilt auch für Son­der­ab­schrei­bun­gen nach dem För­der­ge­biets­ge­setz.

Scha­dens­er­satz und Steu­er­vor­teil beim geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds

Im Rah­men der Scha­dens­be­rech­nung sind vor­teil­haf­te Umstän­de, die mit dem schä­di­gen­den Ereig­nis in einem qua­li­fi­zier­ten Zusam­men­hang ste­hen, zu berück­sich­ti­gen, soweit ihre Anrech­nung dem Sinn und Zweck des Scha­dens­er­sat­zes ent­spricht und weder den Geschä­dig­ten unzu­mut­bar belas­tet noch den Schä­di­ger unbil­lig ent­las­tet. Der Geschä­dig­te darf nicht bes­ser gestellt wer­den, als er ohne das schä­di­gen­de Ereig­nis stün­de. Ande­rer­seits sind nicht alle durch das Scha­dens­er­eig­nis begrün­de­ten Vor­tei­le auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch anzu­rech­nen, son­dern nur sol­che, deren Anrech­nung mit dem jewei­li­gen Zweck des Ersatz­an­spruchs über­ein­stimmt 1. Dazu kön­nen auch steu­er­li­che Vor­tei­le gehö­ren, die der Anle­ger aus sei­ner Betei­li­gung an einem Immo­bi­li­en­fonds erlangt hat.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs schei­det aber im Rah­men der Schät­zung des Scha­dens (§ 287 ZPO) eine Vor­teils­an­rech­nung bezo­gen auf Steu­er­vor­tei­le grund­sätz­lich dann aus, wenn die ent­spre­chen­de Scha­dens­er­satz­leis­tung ihrer­seits der Besteue­rung unter­wor­fen ist. Soweit die Scha­dens­er­satz­leis­tung – als Rück­fluss der zuvor ange­fal­le­nen Betriebs­aus­ga­ben oder Wer­bungs­kos­ten – vom Anle­ger zu ver­steu­ern ist, ohne dass es bei der gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se dar­auf ankommt, ob der Anle­ger die Scha­dens­er­satz­leis­tung tat­säch­lich ver­steu­ert, sind die erziel­ten Steu­er­vor­tei­le nur dann anzu­rech­nen, wenn Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass der Anle­ger der­art außer­ge­wöhn­li­che Steu­er­vor­tei­le erzielt hat, dass es unbil­lig wäre, ihm die­se zu belas­sen 2.

Soweit dage­gen ver­tre­ten wird, dass der Anle­ger die Scha­dens­er­satz­leis­tung der Fond­s­In­itia­tors im Umfang der Wer­bungs­kos­ten schon grund­sätz­lich nicht zu ver­steu­ern habe, dass also die Steu­er­vor­tei­le dem Anle­ger erhal­ten blie­ben und des­halb auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch anzu­rech­nen sei­en, folgt dem der Bun­des­ge­richts­hof nicht.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs und des Bun­des­ge­richts­hofs sind Erstat­tungs­be­trä­ge, die Wer­bungs­kos­ten erset­zen, im Jahr ihres Zuflus­ses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steu­er­pflich­ti­ge Ein­nah­men der Ein­kunfts­art, bei der die Auf­wen­dun­gen vor­her als Wer­bungs­kos­ten abge­zo­gen wor­den sind 3, hier also der Ein­künf­te des Anle­gers aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung im Sin­ne des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dass der Anle­ger die Fonds­be­tei­li­gung in sei­nem Betriebs­ver­mö­gen gehal­ten hät­te, ist nicht ersicht­lich.

Zu den Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung i.S. des § 21 EStG zäh­len nicht nur die Miet- oder Pacht­zin­sen, son­dern auch alle sons­ti­gen Ent­gel­te, die in einem objek­ti­ven wirt­schaft­li­chen oder tat­säch­li­chen Zusam­men­hang mit der Ein­kunfts­art ste­hen und damit durch sie ver­an­lasst sind. Dem­zu­fol­ge sind Ein­nah­men der Ein­kunfts­art auch die Rück­flüs­se von Auf­wen­dun­gen, die zuvor bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te die­ser Ein­kunfts­art als Wer­bungs­kos­ten abge­zo­gen wor­den sind 4. Steu­er­vor­tei­le, die sich durch den Ansatz von sofort abzieh­ba­ren Wer­bungs­kos­ten zunächst erge­ben haben, wer­den danach bei einer Rück­ab­wick­lung im Wege des Scha­dens­er­sat­zes durch die Besteue­rung der Scha­dens­er­satz­leis­tung im Ver­an­la­gungs­zeit­raum ihres Zuflus­ses regel­mä­ßig wie­der aus­ge­gli­chen. Wer­den als Wer­bungs­kos­ten gel­tend gemach­te Auf­wen­dun­gen zurück­ge­zahlt, hat der Erwer­ber die­se als Ein­nah­men aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung der Besteue­rung zu unter­wer­fen 5.

Die gegen die­se Recht­spre­chung auf­ge­zeig­ten Gesichts­punk­te kön­nen allen­falls zu der Annah­me füh­ren, dass die steu­er­recht­li­che Lage bei Rück­ab­wick­lung der Ver­mö­gens­be­tei­li­gung unklar sei. Dann aber erscheint es ange­mes­sen, das Risi­ko, ob eine Besteue­rung der Scha­dens­er­satz­leis­tung recht­lich mög­lich ist und tat­säch­lich erfolgt, dem Schä­di­ger auf­zu­er­le­gen. Der Geschä­dig­te müss­te ansons­ten bereits im anhän­gi­gen Ver­fah­ren die Über­tra­gung sei­ner Betei­li­gung gegen eine mög­li­cher­wei­se nicht voll­stän­di­ge Scha­dens­er­satz­leis­tung anbie­ten, ohne den vol­len, ihm gebüh­ren­den Ersatz zu erhal­ten; ihm wür­de zuge­mu­tet, wegen eines recht­lich nicht gesi­cher­ten mög­li­chen Vor­teils über einen wei­te­ren Zeit­raum das Risi­ko zu tra­gen, dass der Schä­di­ger die noch aus­ste­hen­de Ersatz­leis­tung nicht mehr erbrin­gen kann. Tritt die­ser Fall ein, wür­de im Ver­mö­gen des Geschä­dig­ten ein dau­er­haf­ter Scha­den ver­blei­ben, beim Schä­di­ger hin­ge­gen ein dau­er­haf­ter Vor­teil. Dass dem Geschä­dig­ten im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung eine Anrech­nung unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen unzu­mut­bar ist, ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 6. Im Übri­gen müs­sen die Zivil­ge­rich­te in die Lage ver­setzt wer­den, über Scha­dens­er­satz­an­sprü­che abschlie­ßend zu erken­nen, ohne sich mit steu­er­recht­lich außer­or­dent­lich kom­ple­xen Gestal­tun­gen im Detail aus­ein­an­der­set­zen und die nur schwer abzu­se­hen­de künf­ti­ge Besteue­rung der Ersatz­leis­tung vor­weg­neh­men zu müs­sen 7.

Nach die­sen Maß­ga­ben schei­det eine Anrech­nung der dem Anle­ger­dem Abzug von Wer­bungs­kos­ten ent­stan­de­nen Steu­er­vor­tei­le aus.

Das gilt jeden­falls für die sofort abzugs­fä­hi­gen Wer­bungs­kos­ten.

In deren Höhe führt die Rück­ab­wick­lung der Betei­li­gung des Anle­gers nach den oben auf­ge­zeig­ten Grund­sät­zen zu einer Besteue­rung der Scha­dens­er­satz­leis­tung, die ihm die erziel­ten Steu­er­vor­tei­le wie­der nimmt.

Unbe­grün­det ist der Ein­wand, der zu leis­ten­de Scha­dens­er­satz unter­lie­ge des­halb nicht der Besteue­rung, weil die Rück­ab­wick­lung des Betei­li­gungs­er­werbs im Streit­fall nicht zwi­schen den Par­tei­en des Bei­tritts­ver­tra­ges erfolgt, son­dern zwi­schen dem Anle­ger und den Grün­dungs­ge­sell­schaf­tern des Fonds. Nach der Recht­spre­chung sowohl des Bun­des­fi­nanz­hofs als auch des Bun­des­ge­richts­hofs macht es für die steu­er­li­che Behand­lung kei­nen Unter­schied, ob die frü­he­ren Wer­bungs­kos­ten von dem Ver­trags­part­ner zurück­ge­zahlt oder von einem Drit­ten erstat­tet wer­den 8. Erfor­der­lich ist nur, dass ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Zah­lung und den Ein­nah­men besteht 9. Die­ser liegt hier vor, da dem Anle­ger sämt­li­che Schä­den aus dem finan­zier­ten Erwerb und damit auch sämt­li­che Wer­bungs­kos­ten antei­lig zu erset­zen sind. Die hier­ge­gen ange­führ­te Ent­schei­dung des Bun­des­fi­nanz­hofs 10 betrifft eine ande­re Fall­ge­stal­tung und ist daher hier nicht ein­schlä­gig.

Die Steu­er­vor­tei­le blei­ben dem Anle­ger auch nicht in dem Umfang erhal­ten, in dem die zugrun­de­lie­gen­den Kos­ten aus dem Fremd­ka­pi­tal und nicht aus dem Kom­man­dit­ka­pi­tal bezahlt wor­den sind. Für die steu­er­li­che Beur­tei­lung, nach der Steu­er­rechts­sub­jekt der Anle­ger selbst und die Per­so­nen­ge­sell­schaft ledig­lich Sub­jekt der Ein­künf­teer­mitt­lung ist 11, macht das kei­nen Unter­schied. Die Zurech­nung der Wer­bungs­kos­ten hängt nicht davon ab, wie die Zah­lun­gen zu Las­ten des Eigen- oder des Fremd­ka­pi­tals gebucht wor­den sind. Der Anle­ger konn­te die Wer­bungs­kos­ten jeweils in vol­ler Höhe zur Redu­zie­rung sei­ner per­sön­li­chen Steu­er­last gel­tend machen.

Es kommt auch nicht dar­auf an, ob beim Anle­ger ange­sichts der an ihn gezahl­ten; und vom Beru­fungs­ge­richt bei der Berech­nung der Scha­dens­hö­he berück­sich­tig­ten Aus­schüt­tun­gen von 29.654,92 € der ver­blie­be­ne Scha­dens­er­satz­be­trag nied­ri­ger ist als die ihm gut­ge­schrie­be­nen Wer­bungs­kos­ten. Zum einen ist zu berück­sich­ti­gen, dass Gewinn­aus­schüt­tun­gen ihrer­seits ver­steu­ert wer­den müs­sen 12. Zum ande­ren ist im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung eine sche­ma­ti­sche Betrach­tungs­wei­se ange­zeigt, die auf der­ar­ti­ge Son­der­si­tua­tio­nen nicht ein­ge­hen kann 13.

Im Ergeb­nis ohne Erfolg bleibt auch der Ein­wand, die vom Finanz­amt als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten behan­del­ten Kos­ten­po­si­tio­nen, näm­lich die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten, die Ver­gü­tung für die Miet­ga­ran­tie, die Preo­pe­ning­Kos­ten, die Erhal­tungs­auf­wen­dun­gen, die Kos­ten der Ver­mitt­lung der End­fi­nan­zie­rung, die Kos­ten der Fonds­ver­wal­tung und die Kom­ple­men­tär­ver­gü­tung, sei­en bei rich­ti­ger recht­li­cher Wür­di­gung kei­ne Wer­bungs­kos­ten, son­dern modell­be­ding­te Neben­auf­wen­dun­gen, die zu den Anschaf­fungs­kos­ten gehör­ten. Damit sei die Rück­zah­lung die­ser Auf­wen­dun­gen – unab­hän­gig von der fal­schen Zuord­nung durch das Finanz­amt – steu­er­lich als Anschaf­fungs­kos­ten­min­de­rung im Jahr der Erstat­tung anzu­se­hen. Inso­weit sei eine Berück­sich­ti­gung als Wer­bungs­kos­ten zwar grund­sätz­lich mög­lich, aber nur in Form von Abset­zun­gen für Abnut­zung (AfA), die hier nicht gel­tend gemacht wor­den sei­en. Die Anschaf­fungs­kos­ten­min­de­rung sei dage­gen nicht als Ein­kunft aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung steu­er­bar, da die Anschaf­fungs­kos­ten nicht steu­er­min­dernd gel­tend gemacht wer­den könn­ten.

Hier­bei wird schon nicht dar­ge­legt, dass alle auf­ge­führ­ten Kos­ten Anschaf­fungs­kos­ten i.S. des § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB sind. Nach die­ser auch im Steu­er­recht gel­ten­den Norm 14 sind Anschaf­fungs­kos­ten die Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben und ihn in einen betriebs­be­rei­ten Zustand zu ver­set­zen, soweit sie dem Ver­mö­gens­ge­gen­stand ein­zeln zuge­ord­net wer­den kön­nen. Jeden­falls bei den von der Revi­si­on auf­ge­führ­ten Erhal­tungs­auf­wen­dun­gen kann nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich dabei um Anschaf­fungs­kos­ten han­delt 15. Sie sind auch kei­ne Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten i.S. des § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB 16.

Bei den übri­gen Kos­ten­po­si­tio­nen spricht aller­dings viel dafür, dass es sich dabei um Anschaf­fungs­kos­ten i.S. des § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB han­delt mit der mög­li­chen Fol­ge, dass ihr Rück­fluss nicht als Ein­kunft aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung steu­er­bar ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs sind Anle­ger, die sich an einem Immo­bi­li­en­fonds der vor­lie­gen­den Art betei­li­gen, regel­mä­ßig nicht als Bau­herrn, son­dern als Erwer­ber des bebau­ten Grund­stücks zu beur­tei­len. Dem­entspre­chend wer­den alle Auf­wen­dun­gen, die von ihnen getra­gen wer­den und dem Erwerb des bebau­ten Grund­stücks die­nen, als Anschaf­fungs­kos­ten und nicht als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten behan­delt. Davon sind etwa Pro­vi­sio­nen in Bezug auf die Ver­mitt­lung des Eigen­ka­pi­tals betrof­fen 17.

Ob das auch im vor­lie­gen­den Fall gilt, kann jedoch offen­blei­ben. Denn jeden­falls hat das Finanz­amt die­se Kos­ten sämt­lich als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten behan­delt und damit steu­er­min­dernd von den Ein­künf­ten des Anle­gers aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung abge­zo­gen.

Zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis führt in die­sem Zusam­men­hang das Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 26.02.2002 18, aus dem sich erge­ben soll, dass es für die steu­er­recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung der Rück­flüs­se nicht dar­auf ankom­men soll, ob das Finanz­amt die betref­fen­den Auf­wen­dun­gen als Anschaf­fungs­kos­ten oder als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten behan­delt hat. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs gibt es im Steu­er­recht kein all­ge­mei­nes Kor­re­spon­denz­prin­zip, auf­grund des­sen die mate­ri­ell­recht­lich unzu­tref­fen­de Behand­lung von Auf­wen­dun­gen auf die steu­er­recht­li­che Ein­ord­nung der Rück­flüs­se zu über­tra­gen ist 19.

Ob die­se Recht­spre­chung auch auf den vor­lie­gen­den Fall anzu­wen­den ist und ob – falls ja – die Fest­set­zung der Wer­bungs­kos­ten nicht durch das Finanz­amt in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 174 Abs. 4 AO geän­dert wer­den könn­te 20, erscheint zwei­fel­haft. In dem jener Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Fall ging es um eine (teil­wei­se) Rück­zah­lung einer Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on. An der Gesell­schaf­ter­stel­lung des dor­ti­gen Anle­gers änder­te sich dadurch nichts. Hier dage­gen schei­det der Anle­ger im Rah­men des soge­nann­ten gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes aus der Gesell­schaft aus. Er wird so gestellt, als hät­te er sich nie betei­ligt. In dem Fall des Bun­des­fi­nanz­hofs war die Behand­lung der Rück­flüs­se als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten zwar falsch. Bei rich­ti­ger Behand­lung hät­te der dor­ti­ge Anle­ger die Anschaf­fungs­kos­ten aber als AfA nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG gel­tend machen kön­nen. Damit wären die­se Auf­wen­dun­gen auf jeden Fall steu­er­min­dernd zu berück­sich­ti­gen gewe­sen, wenn auch zeit­lich in unter­schied­li­cher Höhe. Im vor­lie­gen­den Fall kommt dage­gen eine Steu­er­min­de­rung durch den Ansatz von AfA nicht in Betracht, weil der Anle­ger aus dem Anle­ger­kreis aus­schei­det und des­halb kei­ne AfA mehr gel­tend machen kann. Wür­de die ihm – mög­li­cher­wei­se zu Unrecht – gewähr­te Steu­er­erspar­nis nicht durch eine Besteue­rung der Scha­dens­er­satz­leis­tung aus­ge­gli­chen, ent­stün­de für ihn zu Las­ten des Fis­kus ein dau­er­haf­ter Vor­teil. Dass der Bun­des­fi­nanz­hof auch bei einer der­ar­ti­gen Sach­la­ge von einer Nicht­steu­er­bar­keit des Rück­flus­ses aus­ge­hen wür­de, ergibt sich aus dem zitier­ten Urteil nicht.

Jeden­falls muss der Anle­ger damit rech­nen, dass die Finanz­be­hör­de auf­grund der Unter­schie­de in den Sach­ver­hal­ten das Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs auf den vor­lie­gen­den Fall nicht anwen­det und statt­des­sen die Scha­dens­er­satz­leis­tung in Höhe der als sofort abzieh­ba­re Wer­bungs­kos­ten behan­del­ten Auf­wen­dun­gen besteu­ert. Dem Anle­ger ist es damit jeden­falls unzu­mut­bar, sich im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung die der­zei­ti­gen Steu­er­vor­tei­le auf sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch anrech­nen zu las­sen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gilt, anders als vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, für die Son­der­ab­schrei­bun­gen nach dem För­der­ge­biets­ge­setz – hier in Höhe von 6.082,12 € – nichts ande­res als für die sofort abzieh­ba­ren Wer­bungs­kos­ten 21.

Die Gegen­an­sicht beruft sich dem­ge­gen­über – eben­so wie in der Vor­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen 22 – auf eine Sperr­wir­kung des § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG und will dar­aus her­lei­ten, dass bei der Rück­ab­wick­lung eines Gesell­schafts­bei­tritts der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht im Umfang der auf den betref­fen­den Gesell­schaf­ter ent­fal­len­den Son­der­ab­schrei­bun­gen steu­er­bar ist. Auch dem kann nicht gefolgt wer­den.

Mit der Mög­lich­keit von Son­der­ab­schrei­bun­gen nach dem För­der­ge­biets­ge­setz ver­folg­te der Gesetz­ge­ber den Zweck, die steu­er­li­chen Bedin­gun­gen im Bei­tritts­ge­biet zu ver­bes­sern und eine auf die Erleich­te­rung und Beschleu­ni­gung des dort not­wen­di­gen Anpas­sungs­pro­zes­ses zie­len­de Rege­lung zu schaf­fen 23. Dabei hat er, um ein ein­heit­li­ches Aus­üben des Wahl­rechts über die Inan­spruch­nah­me der Son­der­ab­schrei­bung für alle betei­lig­ten Steu­er­pflich­ti­gen auf der Ebe­ne der Gesell­schaft sicher­zu­stel­len, in § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG bestimmt, dass bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten an die Stel­le des Steu­er­pflich­ti­gen die Gesell­schaft tritt 24. Inso­weit ent­fal­tet die­se Bestim­mung eine Sperr­wir­kung 25. Die Son­der­ab­schrei­bung kann danach dem Grun­de und der Höhe nach nur ein­heit­lich in Anspruch genom­men wer­den. Die­se Bestim­mung ver­drängt den § 7a Abs. 7 Satz 1 EStG, wonach erhöh­te Abset­zun­gen und Son­der­ab­schrei­bun­gen bei meh­re­ren Betei­lig­ten antei­lig vor­zu­neh­men sind, wenn die Vor­aus­set­zun­gen nur bei ein­zel­nen Betei­lig­ten erfüllt sind 26.

Das bedeu­tet aber nicht, dass auch bei einer Rück­ab­wick­lung des Gesell­schafts­bei­tritts in Form eines gro­ßen Scha­dens­er­satz­an­spruchs dem betrof­fe­nen Gesell­schaf­ter die ihm wirt­schaft­lich zuge­flos­se­nen Son­der­ab­schrei­bun­gen ver­blie­ben, dass also die Ersatz­leis­tung im Umfang der Son­der­ab­schrei­bun­gen nicht steu­er­bar wäre. Auch im Rah­men des § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG bleibt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on dabei, dass steu­er­pflich­tig allein die Gesell­schaf­ter sind. Auf der Ebe­ne der Gesell­schaft wer­den nur im Rah­men einer ein­heit­li­chen und geson­der­ten Fest­stel­lung die Ein­künf­te der Gesamt­heit aller Gesell­schaf­ter ermit­telt und den ein­zel­nen Gesell­schaf­tern zuge­rech­net (§ 39 Abs. 2 Nr. 2, §§ 179 ff. AO). Bei der Rück­ab­wick­lung der Gesell­schafts­be­tei­li­gung im Rah­men eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs kann damit durch­aus der Teil der Scha­dens­er­satz­leis­tung, der dem zuge­rech­ne­ten Teil der Son­der­ab­schrei­bun­gen ent­spricht, besteu­ert wer­den.

Das steht nicht im Wider­spruch zu der Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs, die Son­der­ab­schrei­bun­gen nach dem För­der­ge­biets­ge­setz sei­en von einem Gesell­schaf­ter­wech­sel und einem Ein- oder Aus­tritt eines Gesell­schaf­ters unab­hän­gig 27. Damit wird nur gesagt, dass es nicht dar­auf ankommt, ob der ein­zel­ne Gesell­schaf­ter die Vor­aus­set­zun­gen für eine Son­der­ab­schrei­bung erfüllt. Viel­mehr sind inso­weit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG allein die Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft maß­geb­lich. Das ändert aber nichts an der Steu­er­pflicht des Gesell­schaf­ters und damit an der Wirk­sam­keit der Son­der­ab­schrei­bun­gen allein bei ihm. Im Übri­gen ist die Rück­ab­wick­lung eines Gesell­schafts­bei­tritts im Wege des Scha­dens­er­sat­zes nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs weder recht­lich noch wirt­schaft­lich iden­tisch mit der Ver­äu­ße­rung des Gesell­schafts­an­teils. Die Her­aus­ga­be des zuvor ange­schaff­ten Wirt­schafts­guts stellt kei­nen geson­der­ten „markt­of­fen­ba­ren Vor­gang”, son­dern nur einen not­wen­di­gen Teil­akt im Rah­men der Rück­ab­wick­lung dar 28. Dabei ist kein Grund ersicht­lich, war­um die Ersatz­leis­tung beim betrof­fe­nen Gesell­schaf­ter nicht – wie auch hin­sicht­lich der sons­ti­gen Wer­bungs­kos­ten – antei­lig besteu­ert wer­den kann. Denn als Ergeb­nis der Rück­ab­wick­lung soll er so ste­hen, als hät­te er sich nie an der Gesell­schaft betei­ligt.

Die­sem Ergeb­nis steht auch nicht ent­ge­gen, dass die durch die Besteue­rung der Scha­dens­er­satz­leis­tung beim Anle­ger rück­ab­ge­wi­ckel­ten Son­der­ab­schrei­bun­gen von den Beklag­ten nicht mehr gel­tend gemacht wer­den kön­nen. Die Beklag­ten schul­den dem Anle­ger Scha­dens­er­satz. In die­sem Rah­men fal­len Nach­tei­le, die sich aus der Besteue­rung erge­ben, ihnen zur Last. Dem Anle­ger kann nicht zuge­mu­tet wer­den, eine Min­de­rung des Scha­dens­er­sat­zes hin­neh­men zu müs­sen, nur weil die Beklag­ten die mit einer Fonds­be­tei­li­gung ver­bun­de­nen Abschrei­bun­gen für ver­gan­ge­ne Zeit­räu­me nicht mehr gel­tend machen kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Febru­ar 2014 – II ZR 276/​12

  1. BGH, Urteil vom 14.01.2002 – II ZR 40/​00, WM 2002, 813, 815; Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/​04, ZIP 2006, 573 Rn. 7
  2. sie­he nur BGH, Urteil vom 18.12 2012 – II ZR 259/​11, ZIP 2013, 311 Rn. 10; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/​10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 f., 13; Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/​08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25
  3. BFH, NV 2005, 188, juris Rn.19; BSt­Bl – II 2002, 796, juris Rn. 14; BSt­Bl – II 2000, 197, juris Rn. 13; BFH, NV 1995, 499, juris Rn. 14; BSt­Bl – II 1993, 748, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 18.12 2012 – II ZR 259/​11, ZIP 2013, 313 Rn. 10; Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 154/​10, WM 2012, 1790 Rn. 11, 16; Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, ZIP 2011, 868 Rn. 13; Urteil vom 19.06.2008 – VII ZR 215/​06, WM 2008, 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom 30.11.2007 – V ZR 284/​06, WM 2008, 350 Rn. 12; eben­so Pode­wils, DStR 2009, 752, 754 f.; Kulosa in Schmidt, Ein­kom­men­steu­er­ge­setz, 32. Aufl., § 21 Rn. 65 „Rück­ab­wick­lung”; a.A. Loritz/​Wagner, ZfIR 2003, 753 ff.; zur Rück­ab­wick­lung von Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen s. Ver­fü­gung des Baye­ri­schen Lan­des­amts für Steu­ern vom 16.07.2008, DB 2008, 2110
  4. BFH, BSt­Bl – II 2002, 796, juris Rn. 14
  5. BGH, Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, WM 2011, 740 Rn.13; Loschel­der in Schmidt, Ein­kom­men­steu­er­ge­setz, 32. Aufl., § 9 Rn. 65 f.
  6. BGH, Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, ZIP 2011, 868 Rn. 11
  7. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/​08, BGHZ 186, 205 Rn. 37
  8. BFH, NV 2000, 1470; BFH, NV 2005, 188; BGH, Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/​09, ZIP 2011, 868 Rn. 13
  9. BFH, NV 2005, 188
  10. BFH, BSt­Bl – II 2000, 197
  11. vgl. Jooß, DStR 2014, 6, 8; Wacker, Fest­schrift Goet­te, 2011, S. 561, 564 mwN
  12. vgl. Wacker in Schmidt, Ein­kom­men­steu­er­ge­setz, 32. Aufl., § 15 Rn. 708
  13. vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/​08, BGHZ 186, 205 Rn. 36, 48, 53
  14. BFH, BFHE 198, 425
  15. vgl. Brandt/​Crezelius/​Ege/​Ott/​Spiegelberger, Steu­er­ge­stal­tung und Bera­tungs­kon­se­quen­zen, 2003, S. 225 ff.
  16. vgl. Münch­Komm-HGB/Ball­wie­ser, 3. Aufl., § 255 Rn. 6; Ellrott/​Brendt in BeBi­Ko, 8. Aufl., § 255 HGB Rn. 70; Wied­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 255 Rn. 15
  17. BFH, BSt­Bl – II 2002, 796, juris Rn. 17; BSt­Bl – II 2001, 717, juris Rn. 16 ff.; BSt­Bl – II 1995, 166, juris Rn. 8; Heu­er­mann, HFR 2002, 606; im Wesent­li­chen eben­so BMF, Erlass vom 20.10.2003, BSt­Bl – I 546, 551 ff.
  18. BFH, BSt­Bl – II 2002, 796
  19. aA Kreft in Herrmann/​Heuer/​Raupach, EStG/​KStG, Stand: 11.2013, § 9 EStG Rn. 87 aE; Drens­eck, FR 1991, 497
  20. vgl. dazu Weber­Grel­let, FR 2002, 729; Heu­er­mann, HFR 2002, 606
  21. BGH, Urteil vom 18.12 2012 – II ZR 259/​11, ZIP 2013, 311 Rn. 21
  22. OLG Mün­chen, Urteil vom 01.08.2012 – 15 U 1222/​11
  23. BFH, BFHE 197, 503, juris Rn. 12; BFHE 206, 444, juris Rn. 18
  24. Töben, För­der­ge­biets­ge­setz, 2. Aufl., § 1 Rn. 89
  25. BFH, BFHE 197, 503, juris Rn. 9; NV 2007, 2097, juris Rn. 13 f.
  26. Stuhr­mann in Blü­mich, EStG, KStG, GewStG, Lose­blatt­kom­men­tar, Stand: März 2010, FördG § 1 Rn. 6; zwei­felnd Töben, För­der­ge­biets­ge­setz, 2. Aufl. § 1 Rn. 93
  27. BFH, NV 2007, 2097, jur­isRn. 14
  28. BGH, Urteil vom 18.12 2012 – II ZR 259/​11, ZIP 2013, 311 Rn. 15