Scha­dens­er­satz­an­spruch aus Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tung: Die Anga­be eines fal­schen Ratings

Auf­grund des Bera­tungs­ver­trags ist der Anla­ge­be­ra­ter zu einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­pflich­tet, wobei Inhalt und Umfang die­ser Bera­tungs­pflich­ten von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhän­gen. Maß­geb­lich sind einer­seits der Wis­sen­stand, die Risi­ko­be­reit­schaft und das Anla­ge­ziel des Kun­den und ande­rer­seits die all­ge­mei­nen Risi­ken, wie etwa die Kon­junk­tur­la­ge und die Ent­wick­lung des Kapi­tal­markts, sowie die spe­zi­el­len Risi­ken, die sich aus den beson­de­ren Umstän­den des Anla­ge­ob­jekts erge­ben. Der Anla­ge­be­ra­ter hat ins­be­son­de­re alle Fak­ten dar­zu­le­gen, deren Kennt­nis für eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dung des Anle­gers erfor­der­lich ist. Die Auf­klä­rung des Kun­den über die­se Fak­ten muss rich­tig und voll­stän­dig zu sein. Dem kann sich eine eige­ne Bewer­tung und Emp­feh­lung des Anla­ge­be­ra­ters anschlie­ßen, die ledig­lich ex ante betrach­tet ver­tret­bar sein muss 1.

Scha­dens­er­satz­an­spruch aus Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tung: Die Anga­be eines fal­schen Ratings

Wie die­se Bera­tungs­pflich­ten "ziel­si­cher" ver­letzt wer­den kön­nen, zeigt ein vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­ner Fall, in dem der Anla­ge­be­ra­ter im April 2008 an sei­nen Kun­den her­an­ge­tre­ten ist, um ihm den "Tausch" von Com­merz­bank-Zer­ti­fi­ka­ten in Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te anzu­die­nen.

Hier­in sah das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg das Zustan­de­kom­men eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges, in Rah­men des­sen der Anla­ge­be­ra­ter sei­ne Bera­tungs­pflich­ten ver­letzt hat­te:

Nen­nung eines fal­schen Ratings[↑]

Zu berück­sich­ti­gen ist bei der hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Anla­ge­ent­schei­dung, dass es sich nicht um eine Neu­in­ves­ti­ti­on han­del­te, bei der sich die Bera­tung allein auf die neu zu erwer­ben­de Anla­ge bezie­hen muss­te, son­dern um einen "Tausch" zwei­er Wert­pa­pie­re, bei dem das zu erwer­ben­de Zer­ti­fi­kat als bes­ser dar­ge­stellt wur­de. Die Ent­schei­dung war hier unstrei­tig moti­viert durch den Ver­gleich bei­der Zer­ti­fi­ka­te. Um bei­de Papie­re ver­glei­chen zu kön­nen, müs­sen daher die wesent­li­chen Infor­ma­tio­nen zu bei­den Zer­ti­fi­ka­ten rich­tig und voll­stän­dig sein. Dass das Rating bei­der Emit­ten­ten eine wesent­li­che Infor­ma­ti­on für die Anla­ge­ent­schei­dung war, folgt bereits dar­aus, dass der Anla­ge­be­ra­ter selbst das Rating bei den Ver­gleichs­da­ten ange­führt hat. Durch die Nen­nung der Daten spricht bereits eine Ver­mu­tung dafür, dass die­se genann­ten Daten für die Ent­schei­dung auch wesent­lich sind. Im Übri­gen liegt es auf der Hand, dass das Rating, das eine Aus­sa­ge­kraft hin­sicht­lich der Boni­tät der Emit­ten­ten bzw. Garan­tin hat, für jede Anla­ge­ent­schei­dung wich­tig ist.

Das Rating der Com­merz­bank war in der E‑Mail unstrei­tig falsch mit A- statt A ange­ge­ben. Dabei han­delt es sich um eine wesent­li­che Falsch­in­for­ma­ti­on. Auch wenn der Unter­schied zwi­schen A- und A nicht groß und ledig­lich ein Schritt im Rah­men der Unter­tei­lung inner­halb einer Rating­stu­fe war, so folgt dar­aus nicht, dass eine Falsch­in­for­ma­ti­on unschäd­lich ist. Denn grund­sätz­lich han­delt es sich um eine Dif­fe­ren­zie­rung in der Ein­ord­nung der Boni­tät, für die die Rating­agen­tur eine Unter­schei­dung zur Ver­fü­gung gestellt hat. Ansons­ten wäre die Unter­tei­lung uner­heb­lich und hät­te unter­blei­ben kön­nen. Wenn schon eine dif­fe­ren­zier­te Ein­ord­nung von der Rating­agen­tur zur Ver­fü­gung gestellt wird, so ist dar­über rich­tig auf­zu­klä­ren. Ob die­ser Unter­schied dann für den Kun­den von wesent­li­cher Bedeu­tung ist, unter­liegt sei­ner Ein­schät­zung und Bewer­tung. Es ist nicht Sache der Bank, ihre Ein­schät­zung an die Stel­le der des Kun­den zu set­zen.

Der Anla­ge­be­ra­ter hat nicht bewie­sen, dass die­se Falsch­an­ga­be vor der Anla­ge­ent­schei­dung gegen­über dem Anle­ger kor­ri­giert wur­de. Eine Kor­rek­tur ergibt sich nicht bereits dar­aus, dass er das Rating bei­der Emit­ten­ten in einem Tele­fo­nat als ver­gleich­bar dar­ge­stellt hat. Der Anle­ger hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass sich das Rating bei­der Emit­ten­ten auf­grund der E‑Mail für ihn als deut­lich unter­schied­lich dar­stell­te. Denn nach der E‑Mail bestand zwi­schen den Emit­ten­ten ein Unter­schied von immer­hin 2 Bewer­tungs­schrit­ten, mögen sich auch bei­de Ratings im A‑Bereich befun­den haben. Dies ist nach­voll­zieh­bar ein nicht uner­heb­li­cher Unter­schied im Rating.

Eine rele­van­te Kor­rek­tur ergibt sich auch nicht aus einem spä­te­ren Schrei­ben, das im Anhang den Fly­er für den "Tausch"-vorschlag mit dem rich­ti­gen Com­merz­bank-Rating ent­hielt. Der Anle­ger hat dar­ge­legt, dass der Anle­ger die­sen schrift­li­chen Tausch­vor­schlag erst nach der eigent­li­chen Tau­schent­schei­dung erhal­ten, jeden­falls den Unter­schied nicht bemerkt habe. Der Anle­ger war nach Auf­fas­sung des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts inso­weit im übri­gen auch nicht ver­pflich­tet, den Fly­er nach Abwei­chun­gen zur vor­he­ri­gen Bera­tung zu durch­su­chen. Nach­dem der Anle­ger bereits einen Groß­teil des emp­foh­le­nen Anla­ge­ge­schäf­tes durch­ge­führt hat­te, wäre es an dem Bera­ter gewe­sen, bei Ände­run­gen der Daten, die für die Anla­ge­ent­schei­dung wich­tig sind, den Anle­ger hier­auf beson­ders auf­merk­sam zu machen. Dass dies gesche­hen ist, ergibt sich aber aus dem Anschrei­ben nicht und ist auch nicht vor­ge­tra­gen. Der Anle­ger hat­te dem­nach kei­ne Ver­an­las­sung, den Fly­er mit beson­de­rer Auf­merk­sam­keit zu lesen. Eine Kon­troll­pflicht des Anle­gers dahin­ge­hend, anhand von schrift­li­cher Unter­la­gen die Rich­tig­keit der erfolg­ten Bera­tung zu über­prü­fen, gibt es ohne kon­kre­ten Anhalts­punkt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes nicht 2.

Im Übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Anla­ge­be­ra­ter beim Ver­gleich der bei­den Zer­ti­fi­ka­te ver­schwie­gen hat, dass das Rating der Com­merz­bank bei der Rating­agen­tur Moody's sogar bes­ser war als das von Leh­man Es kann offen blei­ben, ob zwi­schen dem Anla­ge­be­ra­ter und dem Anle­ger für eine Neu­in­ves­ti­ti­on ver­ein­bart war, dass es ledig­lich auf das Rating der Rating­agen­tur S + P ankom­men soll­te. Denn eine sol­che Beschrän­kung kann für die hier ent­schei­den­de Anla­ge­ent­schei­dung nicht gel­ten. Für die kon­kre­te Anla­ge­ent­schei­dung kam es näm­lich nicht nur auf die Ein­ord­nung der Neu­in­ves­ti­ti­on an, son­dern gera­de auf den Unter­schied der Bewer­tun­gen bei den bei­den Inves­ti­tio­nen. Daher muss der Anla­ge­be­ra­ter bei einem sol­chen ver­glei­chen­den Anla­ge­vor­schlag jeden­falls auch die Bewer­tung ande­rer Rating­agen­tu­ren nen­nen, wenn dadurch das Umschich­tungs­in­ter­es­se berührt ist. Da das bes­se­re Rating aber eines von meh­re­ren Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en für den "Tausch" der Zer­ti­fi­ka­te war, hät­te der Anla­ge­be­ra­ter dar­über auf­klä­ren müs­sen, dass bei einer ande­ren renom­mier­ten Rating­agen­tur das Rating der bis­her gehal­te­nen Anla­ge bes­ser war als bei Leh­man Dies hat der Anla­ge­be­ra­ter unstrei­tig nicht getan. Auch inso­weit liegt ein Bera­tungs­feh­ler vor. Auch wenn der Anla­ge­be­ra­ter die­se Rating­an­ga­ben nicht bewusst weg­ge­las­sen haben mag, so lag jeden­falls Fahr­läs­sig­keit vor, Vor­satz ist für eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung nicht erfor­der­lich

Lücken­haf­te Auf­klä­rung über die Aus­stat­tungs­merk­ma­le der ver­gli­che­nen Papie­re[↑]

Ein wei­te­rer Bera­tungs­feh­ler ist dar­in zu sehen, dass der Anla­ge­be­ra­ter den Anle­ger nicht über die bes­se­re Bar­rie­re beim EuroStoxx50 bezüg­lich des Com­merz­bank-Zer­ti­fi­ka­tes auf­ge­klärt hat.

Unstrei­tig war die Bar­rie­re beim EuroStoxx50 bezüg­lich der Com­merz­bank-Zer­ti­fi­ka­te güns­ti­ger. Anhand der benutz­ten Pro­dukt­fly­er lässt sich ermit­teln, dass die Bar­rie­re beim EuroStoxx50 bei den Com­merz­bank-Zer­ti­fi­ka­ten fast im glei­chen Maße güns­ti­ger war als das Leh­man-Zer­ti­fi­kat bezüg­lich der Bar­rie­re beim Nik­kei-Index.

Inso­weit han­delt es sich um eine auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Tat­sa­che, die dem Anle­ger nicht bekannt war. Dem Anle­ger war zwar unbe­strit­ten bekannt, dass die Zer­ti­fi­ka­te Wet­ten sowohl auf den Nik­kei als auch auf den EuroStoxx50 waren. Ihm war auch bekannt, dass es für die Bewer­tung des Risi­kos letzt­end­lich ledig­lich auf die Ent­wick­lung des jeweils schwächs­ten Inde­xes ankam. Auch war rich­tig ange­ge­ben, dass zur­zeit der Anla­ge­ent­schei­dung der schwächs­te Index der Nik­kei-Index war. Die­se Kennt­nis­se rei­chen aber für eine Bewer­tung der Chan­cen und Risi­ken des Anla­ge­ob­jek­tes nicht aus. Grund­sätz­lich hat die Bank bei der Bera­tung die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken dazu­le­gen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen. Dabei ist bei der hier in Fra­ge ste­hen­den Anla­ge­ent­schei­dung wie­der zu berück­sich­ti­gen, dass es sich um eine Anla­ge­emp­feh­lung auf das ver­meint­lich güns­ti­ge­re Pro­dukt han­delt, so dass voll­stän­di­ge Anga­ben für die Beur­tei­lung, ob es sich um das güns­ti­ge­re Anla­ge­ob­jekt han­delt, gemacht wer­den müs­sen. Dazu zählt auch der höhe­re Schutz­puf­fer des Com­merz­bank-Zer­ti­fi­ka­tes bezüg­lich des Euro­Sto­xx50-Inde­xes, zumal der Anla­ge­be­ra­ter unbe­strit­ten – und auch aus dem Anschrei­ben Anla­ge K 18 ersicht­lich – mit dem leicht erhöh­ten Schutz­puf­fer beim Nik­kei-Index gewor­ben hat. Wird – wie hier – zur Euro­Sto­xx50-Bar­rie­re kei­ne Anga­be gemacht, ent­steht für den Anle­ger der Ein­druck, dass die Bar­rie­re-Vor­tei­le bei dem ande­ren Index ver­gleich­bar gut sind. Anders als die Beru­fung hält es der Senat auch nicht für ver­tret­bar, ledig­lich die Nik­kei-Index-Bar­rie­re anzu­ge­ben, weil der Zeu­ge F… davon aus­ging, dass dies der ent­schei­den­de Index bleibt. Gera­de bei der noch sehr lan­gen Lauf­zeit von ca. 5,5 Jah­ren war über­haupt nicht abseh­bar, wel­cher Index auf Dau­er der Schwä­che­re sein wird. Es hät­te durch­aus sein kön­nen, dass in einem spä­te­ren Zeit­punkt der EuroStoxx50 der ent­schei­den­de Index gewor­den wäre. Daher hät­te auch dar­über auf­ge­klärt wer­den müs­sen, dass die­se, für die Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te spre­chen­de Aus­sa­ge für die Euro­Sto­xx50-Bar­rie­re nicht galt. Der Zeu­ge F… hät­te inso­weit dem Anle­ger nicht vor­ent­hal­ten dür­fen, dass der redu­zier­ten Mit­tei­lung von Fak­ten sei­ne eige­ne Bewer­tung, dass allein der Nik­kei-Index der ent­schei­den­de Index sei und blei­be, zugrun­de lie­ge. Eine rich­ti­ge und voll­stän­di­ge Bera­tung setzt eine voll­stän­di­ge Infor­ma­ti­on über sämt­li­che ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fak­ten vor­aus, der sich dann eine Wer­tung – und auch als eine sol­che gekenn­zeich­ne­te – des Anla­ge­be­ra­ters anschlie­ßen kann. Eine eige­ne Wer­tung des Anla­ge­be­ra­ters recht­fer­tigt nicht, Fak­ten zu ver­schwei­gen. Ohne Mit­tei­lung der wei­te­ren Fak­ten nimmt der Bera­ter dem Anle­ger die Chan­ce, auf­grund der vor­han­de­nen Fak­ten eine eige­ne Bewer­tung vor­zu­neh­men.

Der Anle­ger hat­te kei­ne Kennt­nis von der bes­se­ren Euro­Sto­xx-Bar­rie­re. Der Anle­ger hat­te zwar vor der Anla­ge­ent­schei­dung die Fly­er für bei­de Zer­ti­fi­ka­te gese­hen, aus denen man die Wer­te hät­te ermit­teln kön­nen, aller­dings waren die­se Fly­er anläss­lich ande­rer, län­ger zurück­lie­gen­der Anla­ge­ent­schei­dun­gen über­reicht wor­den. Es kann ohne Nach­fra­ge nicht erwar­tet wer­den, dass deren Ein­zel­hei­ten bei einer spä­te­ren Anla­ge­ent­schei­dung noch prä­sent sind. Wür­de man die­ser Argu­men­ta­ti­on fol­gen, hät­te der Bera­ter dem Anle­ger auch gar kei­ne Ver­gleichs­da­ten an die Hand zu geben brau­chen.

Auch der Hin­weis des Anle­gers, er fra­ge nach, wenn er auf etwas gesto­ßen wer­de, spricht wegen der grund­sätz­li­chen Kennt­nis von der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit von zwei Bar­rie­ren nicht dafür, dass über bei­de Bar­rie­ren gespro­chen wur­de. Es kann genau so sein, dass der Anle­ger nicht nach­ge­fragt hat, weil er – wenn nichts Gegen­tei­li­ges gesagt wird – davon aus­ging, dass die­se Bar­rie­re ähn­lich güns­ti­ger ist.

Im Übri­gen ergibt sich auch aus der E‑Mail des Anle­gers vom 18.4, die als Bestä­ti­gungs-E-mail dem Tele­fo­nat vom 18.04.2008 nach­folg­te, dass als ein­zi­ger Nach­teil der Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te über die län­ge­re Lauf­zeit gespro­chen wur­de. Der Zeu­ge F… hat dies mit den Wor­ten "genau" kom­men­tiert. Die­se Ant­wort ist nicht erklär­lich, wenn denn als wei­te­rer Nach­teil aus­führ­lich über die schlech­te­re Euro­Sto­xx50-Bar­rie­re bei den Leh­man-Zer­ti­fi­ka­ten gespro­chen wor­den wäre. Auch wird dar­aus ersicht­lich, dass der Anle­ger sehr wohl über Nach­tei­le auf­ge­klärt wer­den woll­te und die­se Nach­tei­le durch­aus in den Ent­schei­dungs­pro­zess ein­ge­stellt hat. Soweit der Anla­ge­be­ra­ter Ver­spä­tung ein­wen­det, bleibt für die Anwen­dung von § 531 ZPO kein Raum, da der Inhalt der E‑Mail unstrei­tig ist.

An der Pflicht­ver­let­zung ver­mag auch nichts zu ändern, dass der Anle­ger über lang­jäh­ri­ge Erfah­run­gen in wirt­schaft­li­chen und finan­zi­el­len Ange­le­gen­hei­ten ver­füg­te und auch ande­re risi­ko­rei­che Anla­gen tätig­te. Dies ent­bin­det näm­lich den Bera­ter nicht, die für das ein­zel­ne Anla­ge­ge­schäft wesent­li­chen Fak­to­ren mit­zu­tei­len, es sei denn, er ver­ge­wis­sert sich, dass der Anle­ger die­se Fak­ten bereits kennt. Dass sie dies getan hat, trägt der Anla­ge­be­ra­ter nicht kon­kret vor.

Nicht­auf­klä­rung über Nega­tiv­pres­se über Leh­man[↑]

Ein wei­te­rer Bera­tungs­feh­ler ist dar­in zu sehen, dass der Anla­ge­be­ra­ter den Anle­ger nicht über die in der ein­schlä­gi­gen Fach­pres­se erwähn­ten Risi­ko­fak­to­ren bezüg­lich Leh­man auf­ge­klärt hat.

Nach der Recht­spre­chung des BGH hat sich der Anla­ge­be­ra­ter aktu­el­le Infor­ma­tio­nen über das Anla­ge­ob­jekt zu ver­schaf­fen. Dazu gehört auch die Aus­wer­tung der Ver­öf­fent­li­chun­gen in der Wirt­schafts­pres­se. Sind dabei zeit­na­he gehäuf­te nega­ti­ve Berich­te in der Bör­sen­zeit­schrift, der Finan­ci­al Times, dem Han­dels­blatt und dem Wirt­schafts­teil der Frank­fur­ter All­ge­mei­nen zu ver­zeich­nen, so muss der Anle­ger hier­über infor­miert wer­den 3. Eine Haf­tung kommt inso­weit nach der Recht­spre­chung des BGH aber nur in Betracht, als in den Pres­se­ar­ti­keln auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Umstän­de mit­ge­teilt wer­den 4 Danach muss grund­sätz­lich über rei­ne Mei­nungs­äu­ße­run­gen und Spe­ku­la­tio­nen nicht auf­ge­klärt wer­den. Auch darf es sich nicht um ledig­lich ver­ein­zel­te Pres­se­stim­men han­deln, son­dern es muss sich um eine Bericht­erstat­tung han­deln, die sich in der Wirt­schafts­pres­se durch­ge­setzt hat.

In der Pres­se wur­den im Sin­ne der BGH-Recht­spre­chung nicht nur Spe­ku­la­tio­nen und Bewer­tun­gen mit­ge­teilt, son­dern durch­aus Fakten/​Sachinformationen, die für die Beur­tei­lung des Insol­venz­ri­si­kos von Leh­man und damit für die Anla­ge­ent­schei­dung von ent­schei­den­der Bedeu­tung waren. Pro­ble­ma­ti­sche Berich­te sind hier insb. die der Bör­sen­zei­tung vom 20.02.2008, vom 28.03.2008, vom 29.03.2008 und vom 02.04.2008 sowie des Han­dels­blat­tes vom 14.03.2008, 17.03.2008 und 2.04.2008, aus denen sich das extre­me Schwan­ken des Akti­en­kur­ses, Abschrei­bun­gen in Höhe von 1,3 Mil­li­ar­den Dol­lar, Höhe von 1,8 Mil­li­ar­den Dol­lar, Ein­bruch des Net­to­er­geb­nis­ses, pro­ble­ma­ti­scher Wert­pa­pier­be­stand in Höhe von 87 Mil­li­ar­den Dol­lar, erheb­li­che Aus­wei­tung des Credit Default Spreads und die Her­ab­stu­fung des Aus­blicks durch die Rating­agen­tur Fitch von sta­ble auf nega­tiv erge­ben. Auch hat­te die Rating­agen­tur Moody's den Aus­blick von posi­tiv auf sta­ble her­ab­ge­setzt.

Jeden­falls gera­de wenn bei einem vor­he­ri­gen Erwerb von Zer­ti­fi­ka­ten im Oktober/​November 2007 das Bank­haus als eben­so sicher wie das der D… Bank oder Com­merz­bank dar­ge­stellt wird, hät­te bei dem Anla­ge­vor­schlag, bei dem zwei Zer­ti­fi­ka­te ver­gli­chen wer­den, über die­se Fak­ten, die die Boni­tät der Emit­ten­tin betra­fen, auf­ge­klärt wer­den müs­sen. Nur dann kann der Anle­ger ins­ge­samt eine Risi­ko­be­ur­tei­lung durch­füh­ren und beur­tei­len, ob der vor­ge­schla­ge­ne "Tausch" nicht nur wirt­schaft­lich güns­ti­ger, son­dern auch genau­so sicher ist. Nur in Kennt­nis die­ser Fak­ten kann der Anle­ger wei­ter­hin beur­tei­len, ob die Ein­schät­zung des Bera­ters, wie sicher ein Emit­tent im Ver­gleich zu einem ande­ren ist, von ihm geteilt wird. Inso­weit kommt es nicht dar­auf an, ob im April 2008 für der Anla­ge­be­ra­ter bereits ein kon­kre­tes Insol­venz­ri­si­ko von Leh­man vor­her­seh­bar war. Auch wenn der BGH in sei­nen ers­ten Leh­man, Urtei­len für die Zeit­punk­te Dezem­ber 2006 und Sep­tem­ber 2007 für die Beur­tei­lung des Insol­venz­ri­si­kos ledig­lich auf die Boni­täts­be­wer­tun­gen (Ratings) abge­stellt hat, die zu die­sen Zeit­punk­ten so posi­tiv gewe­sen sei­en, dass kei­ne Zwei­fel an der Zah­lungs­fä­hig­keit auf­kom­men muss­ten 5, folgt dar­aus nicht, das zu jedem Zeit­punkt allein das Rating für die Beur­tei­lung eines kon­kre­ten Insol­venz­ri­si­kos ent­schei­dend ist. Im April 2008 war das Rating zwar immer noch gut, allein auf das Rating dürf­te aber ange­sichts der in der Zwi­schen­zeit bekannt gewor­de­nen nega­ti­ven Fak­ten bei Leh­man, gera­de bei Vor­schlag eines Zer­ti­fi­kat­aus­tau­sches, nicht mehr allein abge­stellt wer­den. Denn gera­de erst kurz vor der Anla­ge­ent­schei­dung bekannt gewor­de­ne nega­ti­ve Tat­sa­chen sind in der Regel im Rating noch nicht berück­sich­tigt, da die­se ledig­lich mit einer gewis­sen Zeit­ver­zö­ge­rung durch die Rating­agen­tu­ren im Rating berück­sich­tigt wer­den kön­nen. Auch der posi­ti­ve Markt­be­richt von Leh­man selbst recht­fer­tigt nicht, die nega­ti­ven Fak­ten zu ver­schwei­gen, da es sich inso­weit um eine ein­sei­ti­ge Dar­stel­lung der betrof­fe­nen Gesell­schaft und nicht um einen Bericht eines objek­ti­ven Drit­ten han­delt. Inso­weit kommt es auch nicht dar­auf an, wie häu­fig über die­se Fak­ten berich­tet wur­de und ob auch posi­ti­ve Pres­se­be­rich­te vor­la­gen. Unstrei­tig lagen die die Boni­tät der Garan­tin beein­flus­sen­den nega­ti­ven Fak­ten näm­lich vor, der Anla­ge­be­ra­ter bestrei­tet ihr Vor­lie­gen auch gar nicht. Inso­weit kommt es auch nicht dar­auf an, was für Schluss­fol­ge­run­gen in der Pres­se aus die­sen Fak­ten gezo­gen wer­den. Es ist näm­lich nicht pri­mär über die Schluss­fol­ge­run­gen und Bewer­tun­gen, son­dern über die zugrun­de lie­gen­den Fak­ten auf­zu­klä­ren. Das Vor­lie­gen nega­ti­ver Fak­ten wird nicht rela­ti­viert durch Ein­schät­zun­gen der­art, dass Leh­man sich bes­ser geschla­gen habe als ande­re Wett­be­wer­ber.

Es kann auch kein Zwei­fel dar­an bestehen – und ist auch nicht bestrit­ten -, dass der Anla­ge­be­ra­ter über die genann­ten Fak­ten jeden­falls auf­grund der Mit­tei­lun­gen in den ein­schlä­gi­gen Pres­se­be­rich­ten Kennt­nis hat­te, bzw. hät­te Kennt­nis haben müs­sen.

Soweit der Anla­ge­be­ra­ter Kennt­nis des Anle­gers von der nega­ti­ven Pres­se­be­richt­erstat­tung ein­wen­det, hat er eine ent­schei­den­de Kennt­nis des Anle­gers nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Hier ist bereits nicht nur unklar, wel­che kon­kre­ten Kennt­nis­se der Anle­ger über Leh­man hat­te. Allein die Tat­sa­che, dass die­ser Kennt­nis von der ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­kri­se und dem Kapi­tal­markt hat­te, die zu einem Zeit­punkt auch Leh­man betraf, reicht nicht aus, um dem Anle­ger kon­kre­te Infor­ma­tio­nen über die Emit­ten­ten­bank vor­zu­ent­hal­ten. Der Anla­ge­be­ra­ter hat nicht vor­ge­tra­gen, mit dem Anle­ger über die kon­kre­ten Pro­ble­me bei Leh­man, so wie sie sich aus der Pres­se­be­richt­erstat­tung erge­ben haben, gespro­chen zu haben. Es geht hier nicht um Kennt­nis von der all­ge­mei­nen ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­kri­se, son­dern um die Kennt­nis von den nega­ti­ven Fak­ten bezüg­lich Leh­man, wie extre­mes Schwan­ken des Akti­en­kur­ses, Abschrei­bun­gen in Höhe von von 1,8 Mil­li­ar­den, Ein­bruch des Net­to­er­geb­nis­ses, pro­ble­ma­ti­scher Wert­pa­pier­be­stand in Höhe von 87 Mrd. Dol­lar, erheb­li­che Aus­wei­tung des Credit Default Spreads und die Her­ab­stu­fung des Aus­blicks durch die Rating­agen­tur Fitch von sta­ble auf nega­tiv und der Rating­agen­tur Moody's von posi­tiv auf sta­ble. Es ist nicht kon­kret vor­ge­tra­gen, dass der Anle­ger von die­sen Fak­ten Kennt­nis hat­te. Der Vor­trag, der Anle­ger sei auf­grund der regel­mä­ßi­gen Markt­ge­sprä­che über die Ban­ken­bran­che und dem Kapi­tal­markt im All­ge­mei­nen über den wesent­li­chen Inhalt bereits infor­miert gewe­sen, bleibt völ­lig unkon­kret und damit unsub­stan­ti­iert. Der Anla­ge­be­ra­ter stellt inso­weit nur Ver­mu­tun­gen an. Er trägt an kei­ner Stel­le vor, die Vor­kennt­nis­se und das Wis­sen des Anle­gers abge­fragt zu haben, um ihn dann über die wei­te­ren rele­van­ten Fak­ten auf­zu­klä­ren. Der Anle­ger hat jeden­falls bei sei­ner Ver­neh­mung nach­voll­zieh­bar bekun­det, dass er im April 2008 kei­ne Kennt­nis von nega­ti­ven Mel­dun­gen bezüg­lich Leh­man gehabt habe und der Anla­ge­be­ra­ter ihm gesagt habe, dass hin­sicht­lich der Sicher­heit kein Unter­schied zwi­schen der Com­merz­bank und Leh­man bestehe. Was er ange­sichts der Gesprä­che im April 2008 kon­kret über Leh­man gewusst haben soll, ist nicht ersicht­lich und von dem Anla­ge­be­ra­ter nicht kon­kret vor­ge­tra­gen. Auch aus der Tat­sa­che, dass in dem Tele­fo­nat im April 2008 über Auf­fang­sze­na­ri­en bei einer mög­li­chen Insol­venz von Leh­man gespro­chen wor­den sein soll, folgt nicht, dass über kon­kre­te, zu einer Erhö­hung des Insol­venz­ri­si­kos füh­ren­de, Fak­to­ren gespro­chen wur­de.

Son­der­kün­di­gungs­recht und feh­len­de Han­del­bar­keit der Zer­ti­fi­ka­te in den USA[↑]

Ob über das unbe­strit­ten bestehen­de Son­der­kün­di­gungs­recht der Emit­ten­tin und die Nicht­han­del­bar­keit der Zer­ti­fi­ka­te in den USA hät­te auf­ge­klärt wer­den müs­sen, kann hier dahin­ge­stellt blei­ben, da die fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zun­gen für sich genom­men bereits aus­rei­chen, um eine Scha­dens­er­satz­pflicht dem Anla­ge­be­ra­ter zu begrün­den. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob über eine Zah­lung einer Ver­mitt­lungs­ge­bühr von Leh­man an der Anla­ge­be­ra­ter hät­te auf­ge­klärt wer­den müs­sen und ob inso­weit in dem Fly­er aus­rei­chend dar­über infor­miert wur­de.

Kau­sa­li­tät[↑]

Es ist für das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg im vor­lie­gen­den Fall nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt auf­grund der Zeu­gen­ein­ver­nah­me zu der siche­ren Über­zeu­gung gelangt ist, dass der Anle­ger dem Tausch nicht zuge­stimmt hät­te, wenn er von dem in Wirk­lich­keit bes­se­ren Rating der Com­merz­bank und den nega­ti­ven Fak­ten bei Leh­man gewusst hät­te. Inso­weit braucht nicht mit der vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Ver­mu­tungs­re­gel für auf­klä­rungs­rich­ti­ges Ver­hal­ten des Anle­gers gear­bei­tet wer­den.

Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richt weist kei­ne Beweis­wür­di­gungs­feh­ler auf. Das Land­ge­richt hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass es auf­grund der über­zeu­gen­den Aus­sa­gen des Anle­gers zu der siche­ren Über­zeu­gung gelangt ist, dass er bei Kennt­nis von die­sen Tat­sa­chen dem Anla­ge­vor­schlag nicht zuge­stimmt hät­te. Das Land­ge­richt muss­te in sei­nen Über­le­gun­gen auch nicht berück­sich­ti­gen, dass es sich bei dem Anle­ger um einen risi­ko­be­wuss­ten Anle­ger han­del­te. Allein der Umstand, dass der Anle­ger bereits vor der kon­kre­ten Anla­ge­ent­schei­dung stark risi­ko­be­haf­te­te Papie­re gekauft hat, führt nicht zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Auch der risi­ko­be­wuss­te Anle­ger muss von sei­nem Anla­ge­be­ra­ter voll­stän­di­ge und rich­ti­ge Infor­ma­tio­nen erhal­ten, um eine eigen­ver­ant­wort­li­che Anla­ge­ent­schei­dung tref­fen zu kön­nen. Einer Infor­ma­ti­on bedarf es nur dann nicht, wenn der Anle­ger die­se Infor­ma­tio­nen bereits besitzt. Dann liegt aber bereits kei­ne Pflicht­ver­let­zung vor. Hier­zu müss­te der Anla­ge­be­ra­ter aber – wie bereits dar­ge­legt – das kon­kre­te Wis­sen des Anle­gers abfra­gen oder dar­le­gen, auf­grund wel­cher Umstän­de er von der Kennt­nis bestimm­ter Fak­ten bei dem Anle­ger aus­ge­hen konn­te. Auch der Umstand, dass das rich­ti­ge Rating der Com­merz­bank immer noch schlech­ter war als das Ran­king von Leh­man, führt nicht zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Der Anle­ger hat bei sei­ner Ver­neh­mung nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass es ihm auch dar­um ging, eine siche­re­re Anla­ge zu erwer­ben. Daher ist es durch­aus plau­si­bel, dass ein grö­ße­rer Unter­schied im Rating die Ent­schei­dung posi­tiv im Hin­blick auf das zu erwer­ben­de Pro­dukt beein­flusst. Mit­ur­säch­lich­keit reicht inso­weit aus 6. Dass der Unter­schied für ihn wesent­lich war, hat der Anle­ger dar­ge­legt. Dies folg­te für ihn nach­voll­zieh­bar dar­aus, dass der Unter­schied im Rating durch die Falsch­an­ga­be für ihn grö­ßer war als tat­säch­lich. Dass das Rating für ihn nahe­zu gleich war, hat der Anle­ger bei sei­ner Ver­neh­mung ent­ge­gen den Dar­le­gun­gen der Beru­fung nicht bekun­det. Auch die Tat­sa­che, dass der Anle­ger Kennt­nis von der all­ge­mei­nen ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­kri­se hat­te und er den­noch das Zer­ti­fi­kat einer ame­ri­ka­ni­schen Bank kauf­te, spricht nicht dafür, dass er die Zer­ti­fi­ka­te auch gekauft hät­te, wenn er von einem kon­kre­ten Risi­ko bei Leh­man gewusst hät­te. Denn dadurch, dass der Anla­ge­be­ra­ter hin­sicht­lich der Sicher­heit den Ver­gleich zu einer deut­schen Bank her­ge­stellt hat, hat er sug­ge­riert, dass die all­ge­mei­nen Risi­ken des ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­markts bei Leh­man nicht zuträ­fen.

Im Übri­gen ist der Umstand, dass man ein Papier behält, obwohl man von einer Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung Kennt­nis erhält, nicht zwin­gend ein Indiz dafür, dass man bei Kennt­nis das Papier den­noch erwor­ben hät­te. Für das Behal­ten eines Papie­res kön­nen ganz ande­re Umstän­de eine Rol­le spie­len als für den Neu­erwerb, so wie zum Bei­spiel Kos­ten oder steu­er­li­che Erwä­gun­gen.

Hin­sicht­lich der Nicht­an­ga­be der Euro­Sto­xx50-Bar­rie­re strei­tet für den Anle­ger die Ver­mu­tungs­re­gel des auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens. Bei der Ver­let­zung von Bera­tungs­pflich­ten gilt die Ver­mu­tung, dass der Man­dant bei pflicht­ge­mä­ßer Beleh­rung des Bera­ters des­sen Hin­wei­sen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tungs­wei­se aus dama­li­ger Sicht nur eine Ent­schei­dung nahe­ge­le­gen hät­te. Dabei gilt die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung für alle Auf­klä­rungs­pflich­ten des Bera­ters 7. Das gilt nach der Recht­spre­chung des BGH auch dann, wenn es Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven gege­ben hät­te 8. Wenn die Ver­mu­tungs­re­gel greift, hat der Bank­be­ra­ter kon­kre­te Umstän­de vor­zu­tra­gen und zu bewei­sen, die es über­wie­gend wahr­schein­lich sein las­sen, dass der Kun­de die Anla­ge auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung getä­tigt hät­te. Sol­che Umstän­de hat der Anla­ge­be­ra­ter nicht vor­ge­tra­gen. Auch wenn ande­re Kri­te­ri­en, wie die erhöh­ten Kupon­zah­lun­gen oder steu­er­li­che Erwä­gun­gen bei dem Tausch eine Rol­le gespielt haben mögen, so folgt dar­aus nicht, dass die wei­te­ren Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en nicht kau­sal gewor­den sind. Gera­de weil die bes­se­re Bar­rie­re auch eines der Ver­kaufs­ar­gu­men­te der Bekla­gen war, ist nicht ersicht­lich, war­um die Falsch­be­ra­tung nicht mit­ur­säch­lich gewor­den sein soll. Bei einer "Tausch"entscheidung ist zu berück­sich­ti­gen, dass es in der Regel meh­re­re Vor- und Nach­tei­le der zu ver­glei­chen­den Anla­gen gibt. Die Ent­schei­dung wird dann vom Anle­ger unter Abwä­gung aller Vor- und Nach­tei­le getrof­fen wer­den. Dabei spielt auch eine Rol­le, dass ein sol­cher Aus­tausch von Anla­gen stets mit Kos­ten ver­bun­den ist und nicht jeg­li­cher Vor­teil zu einer Umschich­tung des Ver­mö­gens füh­ren wird. Da es um den "Tausch" eines Zer­ti­fi­ka­tes in ein angeb­lich bes­se­res Zer­ti­fi­kat ging, für des­sen Bewer­tung auch gera­de die Bar­rie­ren eine Rol­le spiel­ten, ist durch das Vor­han­den­sein ande­rer Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nicht wider­legt.

Mit­ver­schul­den[↑]

Der Anla­ge­be­ra­ter kann sich nicht mit Erfolg auf den Mit­ver­schul­dens­ein­wand beru­fen. Grund­sätz­lich kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs Mit­ver­schul­den bei der Falsch­be­ra­tung eines Anla­ge­be­ra­ters nicht ein­ge­wandt wer­den. Der Anle­ger darf sich in der Regel auf die Bera­tung ver­las­sen und ist nicht gehal­ten, die Rich­tig­keit der Bera­tung zu über­prü­fen 9.

Den­noch kann unter beson­de­ren Umstän­den der Ein­wand des Mit­ver­schul­dens begrün­det sein, etwa wenn War­nun­gen von drit­ter Sei­te oder dif­fe­ren­zie­ren­de Hin­wei­se des ande­ren Teils nicht genü­gend beach­tet wur­den oder wenn im Hin­blick auf die Inter­es­sen­la­ge, in der der Anla­ge­in­ter­es­sent und der Anla­ge­ver­mitt­ler in ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zuein­an­der tre­ten, sol­che beson­de­ren Umstän­de vor­lie­gen 10. Soweit der Anla­ge­be­ra­ter sich dar­auf beruft, der Anle­ger hät­te War­nun­gen durch Drit­te oder selbst gele­se­nen Zei­tungs­be­rich­ten nicht beach­tet, ist der Anla­ge­be­ra­ter für die bestrit­te­ne Behaup­tung dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig geblie­ben. Die Beru­fung auf die Kennt­nis der all­ge­mei­nen ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­kri­se ist inso­weit ‑wie bereits dar­ge­legt – nicht aus­rei­chend.

Scha­den[↑]

Der Scha­den liegt hier dar­in, dass der Anle­ger ein Papier erhal­ten hat, bei dem er hin­sicht­lich der Risi­ken und Nach­tei­le im Ver­hält­nis zum Com­merz­bank­zer­ti­fi­kat nicht rich­tig auf­ge­klärt wor­den ist. Er kann daher Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug gegen Über­tra­gung der erwor­be­nen Papie­re ver­lan­gen.

Soweit der Anla­ge­be­ra­ter nun­mehr ein­wen­det, der Scha­den sei begrenzt, da jeden­falls ab Juli 2008 Kennt­nis von der Ban­ken­kri­se bestan­den habe und inso­weit jeden­falls ab die­sem Zeit­punkt die Kau­sa­li­tät ent­fal­len wür­de, greift die­ser Ein­wand nicht. Die­ses Argu­ment betrifft nicht den Scha­den, son­dern nur die Mit­ver­ant­wort­lich­keit des Anle­gers an einer ab die­sem Zeit­punkt ein­tre­ten­den Scha­dens­ver­grö­ße­rung. Inso­weit ist aber zur Kennt­nis hin­sicht­lich der zur Pflicht­ver­let­zung füh­ren­den Umstän­de (fal­sches Rating der Com­merz­bank, feh­len­de Anga­be zur Euro­Sto­xx50-Bar­rie­re, Abschrei­bun­gen in Höhe von von 1,8 Mil­li­ar­den, Ein­bruch des Net­to­er­geb­nis­ses, pro­ble­ma­ti­scher Wert­pa­pier­be­stand in Höhe von 87 Mrd. Dol­lar, erheb­li­che Aus­wei­tung des Credit Default Spreads und die Her­ab­stu­fung des Aus­blicks durch die Rating­agen­tur Fitch von sta­ble auf nega­tiv und der Rating­agen­tur Moody's von posi­tiv auf sta­ble auch im Juli 2008) nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.

Abra­ten vom Ver­kauf der Zer­ti­fi­ka­te im Juli/​August 2008[↑]

Der Anla­ge­be­ra­ter ist wei­ter­hin zum Ersatz des Scha­dens ver­pflich­tet, der dem Anle­ger dadurch ent­stan­den ist, dass der Anla­ge­be­ra­ter ihn im Juli/​August 2008 nicht über die Her­ab­stu­fung des Ratings von Leh­man und deren Nega­tiv­pres­se auf­ge­klärt hat und ihm von einem Ver­kauf der Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te abge­ra­ten hat. Die Anla­ge­ent­schei­dung beruh­te auch auf die­sen Pflicht­ver­let­zun­gen.

Jeden­falls hin­sicht­lich der Fra­ge, ob die Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te im Juli/​August ver­kauft wer­den soll­ten, ist ein Bera­tungs­ver­trag zustan­de gekom­men ist. Dies ergibt sich aus der stän­di­gen Geschäfts­be­zie­hung, sowie der Anfra­ge und der Ant­wort hier­auf per Mail vom 08.08.2008.

Eine Pflicht­ver­let­zung ist dar­in zu sehen, dass der Anla­ge­be­ra­ter den Anle­ger am 28.07.2008 nicht auf die Absen­kun­gen des Ratings durch die Rating­agen­tu­ren hin­ge­wie­sen hat.

Die Nicht­auf­klä­rung über die Her­ab­stu­fung stellt eine Pflicht­ver­let­zung dar. Grund­sätz­lich hat der Bera­ter in Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt über die Eigen­schaf­ten und Risi­ken auf­zu­klä­ren, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung – oder hier der Ver­kaufs­ent­schei­dung – von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen. Wenn der Anle­ger fragt, ob er die Anla­ge ver­kau­fen sol­le und was bei Leh­man los sei, so muss der Bera­ter über alle wesent­li­chen Aspek­te, die für die Ver­kaufs­ent­schei­dung von Bedeu­tung sein könn­ten, auf­klä­ren. Ob es aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te für ein gestie­ge­nes Insol­venz­ri­si­ko trotz wei­ter bestehen­den guten Ratings bei Leh­man im Juli 2008 gab, kann im Rah­men der Ent­schei­dung, ob über eine Her­ab­stu­fung auf­ge­klärt wer­den muss, dahin gestellt blei­ben. Auch kann offen blei­ben, ob die Absen­kung des Ratings von A+ auf A bei der Rating­agen­tur S + P und von A3 auf A2 bei Moo­dys allein ein hin­rei­chen­des Indiz für ein auf­klä­rungs­pflich­ti­ges gestie­ge­nes Insol­venz­ri­si­ko war, da nach wie vor ein Rating mit guter Boni­tät der Emittentin/​Garantin vor­lag. Denn die Her­ab­stu­fung als sol­che ist nach Auf­fas­sung des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts jeden­falls dann auf­klä­rungs­pflich­tig, wenn – wie hier – ein Anle­ger im Hin­blick auf stark gefal­le­ne Kur­se im Rah­men einer Ver­kaufs­an­fra­ge fragt, was denn los sei. Jeden­falls ist dann die Aus­kunft, es habe sich nichts geän­dert, schlicht­weg falsch, denn die Her­ab­stu­fung im Rating ist auf jeden Fall eine Ände­rung.

In die­sem Zusam­men­hang hät­te der Anla­ge­be­ra­ter auch über die sich aus den Pres­se­be­rich­ten erge­ben­den nega­ti­ven Tat­sa­chen auf­klä­ren müs­sen. Aus den Pres­se­be­rich­ten gehen nicht nur Mei­nungs­äu­ße­run­gen ohne zugrun­de lie­gen­de Fak­ten her­vor. Es wird viel­mehr zusätz­lich zu den nega­ti­ven Berich­ten aus März/​April 2008 von einem nega­ti­ven Ertrag von 2,8 Mrd. berich­tet, auch wird deut­lich der Ver­trau­ens­ver­lust des Markt­um­fel­des durch die hohen Ver­lus­te von 2,8 Mrd. Ins­be­son­de­re machen die Berich­te deut­lich, dass das Leh­man-Manage­ment vor der Mel­dung der wei­te­ren Ver­lus­te die Situa­ti­on beschö­ni­gend dar­ge­stellt, die Erfor­der­lich­keit wei­te­rer Kapi­tal­erhö­hun­gen ver­neint hat und trotz Kapi­tal­erhö­hung um 4 Mrd. wei­te­re höhe­re Ver­lus­te ein­ge­tre­ten sind. Dar­aus ergibt sich zumin­dest die Erhö­hung des Risi­kos bei Leh­man

Eine Auf­klä­rungs­pflicht besteht zwar nur inso­weit, als der Anle­ger von die­sen nega­ti­ven Tat­sa­chen nicht bereits Kennt­nis hat­te. Für die Kennt­nis des Anle­gers ist der Anla­ge­be­ra­ter dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Der Anle­ger gibt inso­weit zwar zu, dass er Kennt­nis von der all­ge­mei­nen Ban­ken­kri­se hat­te. Dies allein ist aber nicht aus­rei­chend, um von der Ent­behr­lich­keit der Infor­ma­ti­on über kon­kre­te Nega­tiv­fak­ten bezüg­lich Leh­man aus­zu­ge­hen. Auch hat­te der Anle­ger zwar Kennt­nis von den stark sin­ken­den Kur­sen von Leh­man und den hohen Ver­lus­ten, denn die­se waren dem 2. Quar­tals­be­richt von Leh­man zu ent­neh­men, den der Anla­ge­be­ra­ter dem Anle­ger zuge­sandt hat­te. Aller­dings war die­se Ver­lust­mel­dung von Leh­man im Quar­tals­be­richt in ansons­ten posi­ti­ve Mel­dun­gen wie "Anhal­ten­de Stär­ke unse­rer Kun­den­be­zie­hun­gen", "Gute Posi­tio­nie­rung für neue Markt­chan­cen", "star­ke Kapi­tal­aus­stat­tung", "Liqui­di­tät stark wie noch nie", "Abbau von Risi­ko­ak­ti­va in bedeu­ten­den Asset-Klas­sen", "Ope­ra­ti­ves Kern­ge­schäft wei­ter­hin ertrags­stark" und "Robus­tes Geschäfts­mo­dell wird wei­ter aus­ge­baut" und von dem Bera­ter mit den beglei­ten­den Wor­ten " anbei Leh­man-Zah­len – sehr inter­es­sant…" über­sandt, ein­ge­bet­tet. Nach Auf­fas­sung des OLG Ham­burg hät­te daher der Anla­ge­be­ra­ter den Anle­ger dar­über auf­klä­ren müs­sen, dass die posi­ti­ven Pro­gno­sen des Manage­ments vom April 2008 nicht ein­ge­tre­ten sind und trotz wei­te­rer Kapi­tal­erhö­hun­gen es dem Manage­ment nicht gelun­gen ist, den Abwärts­trend zu stop­pen, son­dern die­sen noch wei­ter ver­stärkt hat, das Risi­ko also zumin­dest gestie­gen ist. Die­se Tat­sa­chen hat der Anla­ge­be­ra­ter ver­schwie­gen und regel­recht weg­ge­re­det. Aus den Zeu­gen­aus­sa­gen ergibt sich näm­lich, dass der Bera­ter dem Anle­ger erklärt hat, das Leh­man sta­bil sei, der Markt sich wie­der dre­he und es sich ledig­lich um eine nega­ti­ve Pres­se­kam­pa­gne gegen Leh­man han­de­le. Dies ist eine unzu­läs­si­ge Ver­harm­lo­sung, der Anla­ge­be­ra­ter hät­te deut­lich machen müs­sen, dass es sich inso­weit um eine per­sön­li­che, nicht auf Fak­ten basie­ren­de, Ein­schät­zung han­delt.

Auch die von dem Bera­ter gegen­über dem Anle­ger als sicher dar­ge­stell­te Emp­feh­lung, dass der Ver­kauf einen Feh­ler dar­stel­len wür­de, weil Leh­man sta­bil sei und der Markt sich wie­der dre­hen wer­de, die Pres­se habe sich auf Leh­man ein­ge­schos­sen, schlimms­ten­falls wer­de Leh­man durch den Staat gestützt, war im Juli 2008 nicht mehr ver­tret­bar.

Soweit der Anla­ge­be­ra­ter auch hier Kennt­nis ein­wen­det, gilt das bereits im Rah­men der Pflicht­ver­let­zung Gesag­te ent­spre­chend. Der Anla­ge­be­ra­ter hat nicht kon­kret dar­ge­legt, dass der Anle­ger Kennt­nis von der Her­ab­stu­fung des Ratings von Leh­man oder von den kon­kre­ten in den Pres­se­be­rich­ten genann­ten Tat­sa­chen hat­te. Es ist auch nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt auf­grund der Zeu­gen­ein­ver­nah­me zu der siche­ren Über­zeu­gung gelangt ist, dass der Anle­ger im Juli 2008 die Zer­ti­fi­ka­te ver­kauft hät­te, wenn er von der Her­ab­stu­fung und den Fak­ten in der Pres­se von dem Bera­ter auf­ge­klärt wor­den wäre. Allein die Tat­sa­che, dass er davor auch Anla­gen mit A‑Rating gekauft hat, führt nicht zu einer ande­ren Bewer­tung. Gera­de eine Ver­än­de­rung des Ratings nach unten kann in Zusam­men­hang mit wei­te­ren nega­ti­ven Fak­ten – wie vom Anle­ger dar­ge­legt – ein Indiz für einen begin­nen­den Abwärts­trend und Motiv für den Ver­kauf von Papie­ren sein. Dass auch steu­er­li­che Über­le­gun­gen im Rah­men der Fra­ge des Ver­kaufs eine Rol­le gespielt haben mögen, führt nicht zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Inso­weit reicht Mit­ur­säch­lich­keit.

Hin­sicht­lich der zwei­ten Tran­che hat das Land­ge­richt zu Recht den Kurs für die Zer­ti­fi­ka­te am 28.07.2008 zugrun­de gelegt.

Ein Mit­ver­schul­den hin­sicht­lich des Nicht­ver­kaufs der Zer­ti­fi­ka­te im Juli 2008 ist nicht ersicht­lich. Auch inso­weit hat der Anla­ge­be­ra­ter nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, von wel­chen Tat­sa­chen der Anle­ger kon­kret Kennt­nis hat­te. Kennt­nis von der ame­ri­ka­ni­schen Ban­ken­kri­se im All­ge­mei­nen und bei Leh­man im Spe­zi­el­len reicht inso­weit nicht. Gera­de weil der Anle­ger von Pro­ble­men bei Leh­man erfah­ren hat, hat er ja bei dem Anla­ge­be­ra­ter nach­ge­fragt, was bei Leh­man los sei. Inso­weit hat er signa­li­siert, dass er Bera­tungs­be­darf habe und Infor­ma­tio­nen benö­ti­ge. Wenn dann dies von dem Fach­mann mit den Wor­ten abge­tan wird, es habe sich bei Leh­man nichts geän­dert, es han­de­le sich ledig­lich um Gerüch­te und die Pres­se habe sich auf Leh­man ein­ge­schos­sen, so besteht trotz Kennt­nis von stark gefal­le­nen Kur­sen und Ver­lus­ten kei­ne wei­te­re Nach­for­schungs­pflicht. Es war für den Anle­ger auch nicht ersicht­lich, dass es sich inso­weit um eine rein per­sön­li­che Ein­schät­zung des Bera­ters han­del­te.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 16. Mai 2012 – 14 U 291/​10

  1. vgl. zuletzt BGH – XI ZR 182/​10, m.w.N.; und BGH – XI ZR 178/​10[]
  2. vgl. so der BGH hin­sicht­lich der Ver­pflich­tung, bei Bera­tungs­feh­lern den Pro­spekt auf wei­te­re Bera­tungs­feh­ler zu kon­trol­lie­ren, BGH ZR III 203/​09[]
  3. vgl. BGH NJW-RR 2009, 687, 688[]
  4. vgl. BGH a.a.O.[]
  5. vgl. BGH XI ZR 182/​10 und XI ZR 178/​10[]
  6. vgl. BGH v. 26.04.1991, V ZR 165/​89[]
  7. vgl. BGH 12.05.2009, XI ZR 586/​07[]
  8. vgl. BGH 2.03.2009, II ZR 266/​07[]
  9. vgl. BGH NJW-RR 1998, 16; BGH NJW 2010, 3292[]
  10. vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114[]