Scha­dens­er­satz­pflicht eines Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leurs einer insol­ven­ten Anla­ge­ge­sell­schaft

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit Inhalt und Umfang des For­de­rungs­rechts einer Anla­ge­ge­sell­schaft zu befas­sen, die als Ver­spre­chens­emp­fän­ger gemäß § 335 BGB einen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leur auf Scha­dens­er­satz wegen Ver­let­zung des zuguns­ten von Anle­gern geschlos­se­nen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags in Anspruch nimmt. Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Gesell­schaf­ter einer insol­ven­ten Anla­ge­ge­sell­schaft gegen einen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leur kön­nen vom Insol­venz­ver­wal­ter der Anla­ge­ge­sell­schaft nicht gemäß § 92 Satz 1 InsO als Gesamt­scha­den gel­tend gemacht wer­den.

Scha­dens­er­satz­pflicht eines Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leurs einer insol­ven­ten Anla­ge­ge­sell­schaft

Der Insol­venz­ver­wal­ter und die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Anle­ger

Ein ent­spre­chen­der Zah­lungs­an­spruch der Schuld­ne­rin gegen die Beklag­te, den der Klä­ger als Insol­venz­ver­wal­ter nach § 80 Abs. 1 InsO gel­tend machen könn­te, ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts nicht aus § 335 BGB in Ver­bin­dung mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Anle­ger nach § 280 Abs. 1 BGB. Denn die Anle­ger kön­nen als Drit­te im Sin­ne von § 335 BGB von der Beklag­ten als Fol­ge einer – unter­stell­ten – Ver­let­zung des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags nicht die Wie­der­auf­fül­lung des Ein­zah­lungs­kon­tos oder die Erstat­tung der von die­sem Kon­to abge­flos­se­nen Gel­der an die Schuld­ne­rin, son­dern ledig­lich Ersatz des ihnen jeweils kon­kret ent­stan­de­nen Ver­mö­gens­scha­dens im Wege der Zah­lung an sich selbst bean­spru­chen. Dem­entspre­chend kann auch der Klä­ger gemäß § 335 BGB allen­falls Zah­lung an die Anle­ger, nicht aber an sich selbst ver­lan­gen.

Zu Recht und mit zutref­fen­der Begrün­dung ist das Beru­fungs­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem zwi­schen der Schuld­ne­rin und der Beklag­ten geschlos­se­nen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag um einen Ver­trag im Sin­ne des § 328 BGB zuguns­ten der Anle­ger, die der Schuld­ne­rin (unmit­tel­bar oder mit­tel­bar über den Treu­hand­kom­man­di­tis­ten) als Kom­man­di­tis­ten bei­getre­ten sind, han­delt. Dies wird von der Revi­si­on auch nicht in Fra­ge gestellt. Der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag wur­de laut sei­ner Prä­am­bel "zuguns­ten" der noch ein­zu­wer­ben­den Kom­man­di­tis­ten geschlos­sen. Er soll­te die Anle­ger gegen bestimm­te unwirt­schaft­li­che oder gar miss­bräuch­li­che Maß­nah­men der Schuld­ne­rin bezie­hungs­wei­se ihres geschäfts­füh­ren­den Organs, der Kom­ple­men­tä­rin, schüt­zen. Dar­aus hat das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend auf eine Schutz­funk­ti­on des Ver­trags zuguns­ten der als Kom­man­di­tis­ten bei­tre­ten­den Anle­ger geschlos­sen. Dane­ben weist auch die Rege­lung im Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag, wonach die­ser nicht ohne die Zustim­mung der Anle­ger, deren Ein­la­gen sich noch auf dem Ein­zah­lungs­kon­to befin­den, geän­dert wer­den kann, auf einen ech­ten Ver­trag zuguns­ten Drit­ter hin.

Die Beklag­te schul­det den Anle­gern jedoch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht die (teil­wei­se) Wie­der­auf­fül­lung des Ein­zah­lungs­kon­tos der Schuld­ne­rin oder eine ent­spre­chen­de Zah­lung an die Mas­se. Dabei kann dahin­ste­hen, ob, wie das Beru­fungs­ge­richt annimmt, die Beklag­te die ihr aus dem Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag gegen­über den Anle­gern oblie­gen­den Pflich­ten ver­letzt hat. Denn etwai­ge hier­aus resul­tie­ren­de Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Anle­ger gegen die Beklag­te aus § 280 Abs. 1 BGB wären jeden­falls nicht auf Erstat­tung der vom Ein­zah­lungs­kon­to an die Schuld­ne­rin frei­ge­ge­be­nen Geld­be­trä­ge, son­dern allein auf Aus­gleich des indi­vi­du­el­len Ver­mö­gens­scha­dens des jewei­li­gen Anle­gers durch Leis­tung an die­sen gerich­tet.

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­te den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Gewahrt wird mit­hin das Her­stel­lungs­in­ter­es­se (Inte­gri­täts­in­ter­es­se) des Geschä­dig­ten 1. Das Beru­fungs­ge­richt hat eine Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten dar­in gese­hen, dass die­se die auf dem Ein­zah­lungs­kon­to befind­li­chen Gel­der unter Ver­let­zung des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags frei­ge­ge­ben hat. Dem­entspre­chend ist eine – unter­stell­te – Scha­dens­er­satz­pflicht der Beklag­ten gegen­über den Anle­gern nach § 249 Abs. 1 BGB dar­auf gerich­tet, den Zustand her­zu­stel­len, der bestün­de, wenn die Kom­man­dit­ein­la­gen nicht vom Ein­zah­lungs­kon­to frei­ge­ge­ben wor­den wären. Die­se Pflicht des Schä­di­gers bezieht sich indes allein auf die Rechts­gü­ter und das Ver­mö­gen des jewei­li­gen Geschä­dig­ten. Nur auf die­se Wei­se kann das durch § 249 Abs. 1 BGB geschütz­te Inte­gri­täts­in­ter­es­se des Geschä­dig­ten gewahrt wer­den. Bei ihm und durch Leis­tung an ihn, nicht jedoch bei einem Drit­ten oder durch Leis­tung an den Drit­ten, ist der scha­den­freie Zustand in tat­säch­li­cher wie ver­mö­gens­mä­ßi­ger Hin­sicht her­zu­stel­len.

Die gesell­schafts­recht­li­che Stel­lung der Anle­ger als Kom­man­di­tis­ten der Schuld­ne­rin ist durch die – unter­stell­te – Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten nicht berührt wor­den. Sie ist damit auch nicht Gegen­stand des Her­stel­lungs­in­ter­es­ses der Anle­ger. Sind jedoch die Ein­la­gen der Kom­man­di­tis­ten unter Ver­let­zung der Bestim­mun­gen des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags durch die Frei­ga­be der Beklag­ten von dem Ein­zah­lungs­kon­to abge­flos­sen, kann sich hier­durch der Wert der Kom­man­dit­be­tei­li­gun­gen der Anle­ger ver­rin­gert haben. Gegen­stand des Her­stel­lungs­in­ter­es­ses der Anle­ger ist damit der Wert ihrer (jewei­li­gen) Betei­li­gung und der durch sei­ne etwai­ge Ver­rin­ge­rung ver­ur­sach­te Ver­mö­gens­scha­den der Anle­ger.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist bei der Ermitt­lung und Bemes­sung eines nach §§ 249 ff BGB zu erset­zen­den Ver­mö­gens­scha­dens grund­sätz­lich von der Dif­fe­renz­hy­po­the­se aus­zu­ge­hen, also die nach dem haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis ein­ge­tre­te­ne Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen zu ver­glei­chen, die ohne jenes Ereig­nis ein­ge­tre­ten wäre 2. Maß­ge­ben­der Zeit­punkt für den Ver­mö­gens­ver­gleich ist dabei im Scha­dens­er­satz­pro­zess die letz­te münd­li­che Tat­sa­chen­ver­hand­lung 3. Der von der Beklag­ten im Fall einer Pflicht­ver­let­zung zu erset­zen­de Scha­den besteht mit­hin in der Dif­fe­renz zwi­schen dem hypo­the­ti­schen Wert des Kom­man­dit­an­teils des jewei­li­gen Anle­gers bei aus­schließ­lich ver­trags­ge­mäß vor­ge­nom­me­nen Aus­zah­lun­gen vom Ein­zah­lungs­kon­to und dem tat­säch­li­chen Wert des Kom­man­dit­an­teils infol­ge des – unter­stellt – pflicht­wid­rig ver­an­lass­ten Abflus­ses der Ein­la­gen vom Ein­zah­lungs­kon­to im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt.

Bei der Bemes­sung des tat­säch­li­chen Werts der Kom­man­dit­an­tei­le im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt ist die zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­ne Insol­venz der Schuld­ne­rin zu berück­sich­ti­gen. Die Anle­ger kön­nen auf­grund der – selbst im Anfech­tungs­fall – nicht rück­wir­kend zu besei­ti­gen­den gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung ihre Ein­la­ge nicht zurück­for­dern, son­dern allein an einem etwai­gen Über­schuss nach Abschluss des Insol­venz­ver­fah­rens par­ti­zi­pie­ren (§ 199 Satz 2 InsO). Der Wert ihrer jewei­li­gen Betei­li­gung an der Schuld­ne­rin ent­spricht damit der Höhe eines nach § 199 Satz 2 InsO zu erwar­ten­den Über­schus­ses. Ange­sichts der vom Klä­ger gemäß § 208 Abs. 1 InsO ange­zeig­ten Mas­seun­zu­läng­lich­keit ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Anle­ger einen sol­chen Über­schuss nicht zu erwar­ten haben, ihre Betei­li­gun­gen an der Schuld­ne­rin mit­hin wert­los sind.

Bei der Bemes­sung des hypo­the­ti­schen Werts der Kom­man­dit­an­tei­le ist dar­auf abzu­stel­len, wie sich die Fonds­ge­sell­schaft ohne die – unter­stell­te – Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten ent­wi­ckelt hät­te, sei es, dass sie hät­te fort­ge­führt wer­den kön­nen, sei es, dass es – wie die Beklag­te vor­ge­tra­gen hat – auch in die­sem Fall zur Insol­venz der Fonds­ge­sell­schaft gekom­men wäre.

Die sich aus dem Ver­gleich des hypo­the­ti­schen Werts mit dem tat­säch­li­chen Wert der Kom­man­dit­an­tei­le erge­ben­de Dif­fe­renz stellt den Scha­den des (jewei­li­gen) Anle­gers dar. Er ist in dem Ver­mö­gen des Anle­gers ent­stan­den. Nach den vor­ste­hen­den scha­dens­recht­li­chen Grund­sät­zen ist er allein durch Leis­tung an den Anle­ger aus­zu­glei­chen.

Dem damit grund­sätz­lich auf Leis­tung an ihn selbst gerich­te­ten Anspruch des Anle­gers ste­hen weder scha­dens­er­satz­recht­li­che noch gesell­schafts­recht­li­che Gesichts­punk­te ent­ge­gen oder sol­che, die sich aus der ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Dritt­be­güns­ti­gung erge­ben.

Das Beru­fungs­ge­richt hat den von ihm bestimm­ten Inhalt des Anspruchs der Kom­man­di­tis­ten auf Wie­der­auf­fül­lung des Ein­zah­lungs­kon­tos damit begrün­det, dass die Kom­man­di­tis­ten nicht bes­ser gestellt wer­den soll­ten als sie ohne die Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten stün­den. Sie hät­ten dann kei­nen Anspruch auf Rück­zah­lung ihrer Ein­la­ge.

Indes wer­den bei einer Zah­lung unmit­tel­bar an die Kom­man­di­tis­ten die­se nicht bes­ser gestellt als ohne Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten. Der Anspruch des ein­zel­nen Kom­man­di­tis­ten bemisst sich – wie aus­ge­führt – nach der Dif­fe­renz des Werts sei­nes Kom­man­dit­an­teils mit und ohne (unter­stell­ter) Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten. Damit wird ihm nicht sei­ne Ein­la­ge zurück­ge­währt, son­dern der in sei­nem Ver­mö­gen ent­stan­de­ne Scha­den – nicht aus dem Ver­mö­gen der Fonds­ge­sell­schaft, son­dern durch einen Drit­ten – aus­ge­gli­chen.

Dem­ge­gen­über führ­te der Rechts­stand­punkt des Beru­fungs­ge­richts dann, wenn es sowohl auf der Grund­la­ge der tat­säch­li­chen wie auch der hypo­the­ti­schen Ver­mö­gens­la­ge der Schuld­ne­rin nach Abschluss des Insol­venz­ver­fah­rens nichts mehr zu ver­tei­len gäbe, also im Ver­mö­gen der Anle­ger kein Scha­den fest­stell­bar wäre, zu einer unbil­li­gen Schlech­ter­stel­lung der Beklag­ten. Die­se müss­te im Ergeb­nis aus­schließ­lich den im Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin fest­stell­ba­ren Ver­mö­gens­nach­teil (zum Nut­zen der Gesell­schafts­gläu­bi­ger) aus­glei­chen, obwohl der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag gera­de nicht die (Vermögens-)Interessen der Fonds­ge­sell­schaft, son­dern die der Anle­ger schüt­zen soll.

Ande­rer­seits könn­te auf der Grund­la­ge der Rechts­auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts eine nach Maß­ga­be der §§ 249 ff BGB nicht zu recht­fer­ti­gen­de Schlech­ter­stel­lung der Anle­ger ein­tre­ten; näm­lich dann, wenn ohne das pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leurs nicht nur die Insol­venz des Fonds ver­mie­den wor­den wäre, son­dern die­ser sich gewinn­brin­gend ent­wi­ckelt hät­te. In die­sem Fal­le wür­de es all­ge­mei­nen scha­dens­er­satz­recht­li­chen Grund­sät­zen wider­spre­chen, die Höhe des zu erset­zen­den Scha­dens sum­men­mä­ßig auf den Betrag der pflicht­wid­rig frei­ge­ge­be­nen Zah­lun­gen zu begren­zen.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof im Bereich der Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten ent­schie­den hat, bei Schä­di­gung von Rechts­gü­tern oder des Ver­mö­gens der Gesell­schaft kön­ne Aus­gleich des Scha­dens allein im Gesell­schafts­ver­mö­gen, nicht aber beim ein­zel­nen Gesell­schaf­ter ver­langt wer­den 4, hat dies für den vor­lie­gen­den Fall kei­ne Bedeu­tung. Denn Gegen­stand der Ent­schei­dun­gen war nicht die – hier zu beur­tei­len­de – Fra­ge, wel­chen Inhalt ein eigen­stän­di­ger indi­vi­du­el­ler Scha­dens­er­satz­an­spruch des Gesell­schaf­ters bei einer zugleich erfolg­ten Schä­di­gung der Gesell­schaft hat, ins­be­son­de­re ob sein Anspruch auf Leis­tung an ihn selbst oder an die Gesell­schaft gerich­tet ist. Viel­mehr ging es in den Urtei­len allein um die Anspruchs­in­ha­ber­schaft. Der Bun­des­ge­richts­hof hat inso­fern klar­ge­stellt, dass bei einer han­dels­recht­li­chen Gesamt­hand nur die Gesell­schaft selbst ersatz­be­rech­tigt ist, weil die Ver­selb­stän­di­gung des Gesell­schafts­ver­mö­gens im Rah­men des § 124 HGB und die damit ver­bun­de­ne eige­ne Anspruchs­be­rech­ti­gung und Ver­pflich­tungs­fä­hig­keit der Gesell­schaft einem eige­nen Anspruch des Gesell­schaf­ters ent­ge­gen­ste­hen 5. Die Fra­ge, ob ein etwai­ger Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen die Beklag­te wegen Schä­di­gung der Schuld­ne­rin alter­na­tiv den Anle­gern oder der Schuld­ne­rin zusteht, stellt sich im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren jedoch nicht. Hier ist viel­mehr zu ent­schei­den, wor­auf ein – allein streit­ge­gen­ständ­li­cher – (poten­zi­el­ler) Scha­dens­er­satz­an­spruch der Anle­ger wegen Ver­let­zung von ihnen gegen­über bestehen­den Sorg­falts­pflich­ten inhalt­lich gerich­tet ist.

Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Scha­dens­er­satz für soge­nann­te "Reflex­schä­den" bei Gesell­schaf­tern vor allem von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ist auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs steht einem Gesell­schaf­ter ein Anspruch auf Leis­tung von Scha­dens­er­satz an sich per­sön­lich wegen einer Min­de­rung des Werts sei­ner Betei­li­gung, die aus einer Schä­di­gung der Gesell­schaft resul­tiert, grund­sätz­lich nicht zu.

Viel­mehr kann er wegen der Grund­sät­ze der Kapi­tal­erhal­tung, der Zweck­bin­dung des Gesell­schafts­ver­mö­gens sowie des Gebots der Gleich­be­hand­lung aller Gesell­schaf­ter auch aus einem eige­nen Anspruch gegen den Ersatz­pflich­ti­gen in der Regel allein Leis­tung an die Gesell­schaft ver­lan­gen 6. Aus den Rege­lun­gen in § 117 Abs. 1 Satz 2 und § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG, die jeweils einen eige­nen Anspruch des Aktio­närs wegen eines "Reflex­scha­dens" von vorn­her­ein aus­schlie­ßen, um zu ver­hin­dern, dass der Aktio­när der Gesell­schaft zuvor­kommt und die­ser dadurch die Rea­li­sie­rung ihres Anspruchs erschwert 7, hat der Bun­des­ge­richts­hof in Über­ein­stim­mung mit gro­ßen Tei­len der Lite­ra­tur den ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Rechts­ge­dan­ken abge­lei­tet, dass gene­rell, also auch bei Bestehen eines eige­nen Scha­dens­er­satz­an­spruchs des Gesell­schaf­ters gegen den Schä­di­ger, der Aus­gleich sol­cher mit­tel­ba­rer Schä­den, die allein auf der Schä­di­gung der Gesell­schaft beru­hen, in das Pri­vat­ver­mö­gen des Gesell­schaf­ters nicht in Betracht kommt 8.

Zwar besteht auch vor­lie­gend der poten­zi­el­le Scha­den der Anle­ger allein in der Min­de­rung ihres jewei­li­gen Betei­li­gungs­werts an der Schuld­ne­rin. Der Schutz­weck des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags schließt jedoch eine Anwen­dung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Recht­spre­chungs­grund­sät­ze aus.

Der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag wur­de, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, im aus­schließ­li­chen Inter­es­se der Anle­ger geschlos­sen. Er dien­te nicht dem Inter­es­se der Schuld­ne­rin, son­dern dem Schutz des Inter­es­ses der Kom­man­di­tis­ten gegen­über der Schuld­ne­rin und deren Kom­ple­men­tä­rin 9. Da die Beklag­te zur Kon­trol­le der Ver­wen­dung der Ein­la­ge jedes ein­zel­nen bei­tre­ten­den Kom­man­di­tis­ten beru­fen war, wur­de ihre Schutz­pflicht gegen­über jedem Anle­ger mit des­sen Bei­tritt zur Schuld­ne­rin begrün­det. Ziel der Kon­trol­le war es sicher­zu­stel­len, dass die vom jewei­li­gen Anle­ger ein­ge­brach­ten Mit­tel im Rah­men des Inves­ti­ti­ons­plans ver­wen­det wur­den und auf die­se Wei­se die im Fonds­pro­spekt in Aus­sicht gestell­te Chan­ce auf eine ent­spre­chen­de Wert­hal­tig­keit sei­ner Betei­li­gung gewahrt wur­de. Nur im Hin­blick auf die­ses Ver­mö­gens­in­ter­es­se der vom Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag begüns­tig­ten Anle­ger hat­te sich die Beklag­te um die Geschäf­te der Schuld­ne­rin zu küm­mern. Nur zur Ver­mei­dung einer poten­zi­el­len Ent­wer­tung der gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung der begüns­tig­ten Anle­ger hat­te die Beklag­te gege­be­nen­falls eine Mit­tel­ver­wen­dung zu ver­hin­dern, die auch die Schuld­ne­rin selbst schä­di­gen konn­te. Gegen­über der Schuld­ne­rin bestand die Kon­troll­pflicht der Beklag­ten indes nicht. Ein in Fol­ge einer Ver­let­zung der im Ver­hält­nis zu den Kom­man­di­tis­ten bestehen­den Schutz­pflicht der Beklag­ten im Ver­mö­gen der Kom­man­di­tis­ten ent­stan­de­ner Scha­den ist daher nicht ledig­lich ein "Reflex­scha­den" eines zugleich im Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin ent­stan­de­nen Scha­dens. Es han­delt sich viel­mehr um einen eigen­stän­dig zu bewer­ten­den und gegen­über den Kom­man­di­tis­ten aus­zu­glei­chen­den Scha­den.

Könn­te der geschä­dig­te Anle­ger vor­lie­gend in Anwen­dung der vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten gesell­schafts­recht­li­chen Grund­sät­ze nur Leis­tung an die Gesell­schaft for­dern, so käme die Ersatz­leis­tung vor allem – wenn nicht ange­sichts der Insol­venz und der vor­ran­gi­gen Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger sogar aus­schließ­lich – der Schuld­ne­rin bezie­hungs­wei­se ihren Gläu­bi­gern zugu­te. Damit wür­de der Zweck des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags weit­ge­hend ver­fehlt. Denn durch ihn wer­den weder die Inter­es­sen der Schuld­ne­rin noch die Inter­es­sen ihrer Gläu­bi­ger geschützt.

Im Fall der Ver­let­zung von dem Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leur (aus­schließ­lich) gegen­über den Anle­gern oblie­gen­den Kon­troll­pflich­ten ist der hier­durch im Ver­mö­gen der Anle­ger ent­stan­de­ne Scha­den daher auch dann durch Leis­tung unmit­tel­bar an die geschä­dig­ten Anle­ger aus­zu­glei­chen, wenn in Fol­ge der ver­trags­wid­ri­gen Mit­tel­ver­wen­dung (durch das geschäfts­füh­ren­de Organ) zugleich auch ein Scha­den im Ver­mö­gen der Fonds­ge­sell­schaft ent­stan­den ist.

Unter Berück­sich­ti­gung des Schutz­zwecks des Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags ver­bie­tet sich auch eine Aus­le­gung des Ver­trags dahin, dass die Schuld­ne­rin (neben bezie­hungs­wei­se zusätz­lich zu den Anle­gern) als Ver­trags­part­ne­rin der Beklag­ten (Ver­spre­chens­emp­fän­ge­rin) im Fal­le einer Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten Ersatz eige­ner Ver­mö­gens­schä­den ver­lan­gen kann 10. Es ver­bleibt daher bei dem – sich bereits aus dem Wort­laut der Norm ein­deu­tig erge­ben­den – Grund­satz, dass das neben das Recht des Drit­ten (Anle­ger) tre­ten­de eige­ne For­de­rungs­recht des Ver­spre­chens­emp­fän­gers (Schuld­ne­rin) gegen den Ver­spre­chen­den (Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leur) aus­schließ­lich auf Leis­tung an den Drit­ten geht, unbe­scha­det des­sen, dass es vor­lie­gend nicht um Pri­mär- son­dern um Sekun­där­an­sprü­che geht 11.

Der Insol­venz­ver­wal­ter und die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Gesell­schaf­ter

Die vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­ne Ver­pflich­tung der Beklag­ten, den Scha­den der Anle­ger durch Erstat­tung der vom Ein­zah­lungs­kon­to abge­flos­se­nen Gel­der an die Mas­se aus­zu­glei­chen, kann auch nicht auf eine Ein­zie­hungs­be­fug­nis des Klä­gers gemäß oder ent­spre­chend § 92 Satz 1 InsO gestützt wer­den.

Nach § 92 Satz 1 InsO kön­nen wäh­rend der Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens Ansprü­che der Insol­venz­gläu­bi­ger auf Ersatz eines Gesamt­scha­dens, also eines Scha­dens, den die­se Gläu­bi­ger gemein­schaft­lich durch Ver­min­de­rung des zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Ver­mö­gens vor oder nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erlit­ten haben, nur vom Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend gemacht wer­den. Als Insol­venz­gläu­bi­ger sind in die­sem Zusam­men­hang nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und herr­schen­der Mei­nung in der Lite­ra­tur sowohl Insol­venz­gläu­bi­ger im Sin­ne des § 38 InsO als auch nach­ran­gi­ge Gläu­bi­ger im Sin­ne des § 39 InsO zu ver­ste­hen, also die per­sön­li­chen Gläu­bi­ger des Schuld­ners 12. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall nicht erfüllt.

Eine unmit­tel­bar am Wort­laut der Norm ori­en­tier­te Anwen­dung von § 92 Satz 1 InsO schei­det aus. Da die Anle­ger als Gesell­schaf­ter nicht Gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin sind, son­dern sie als Per­so­nen­ge­sell­schaft kon­sti­tu­ie­ren, und da ihnen in der Insol­venz der Gesell­schaft, wie aus § 199 Satz 2 InsO folgt, jeweils nur der nach Befrie­di­gung aller Gläu­bi­ger ver­blei­ben­de Über­schuss antei­lig zusteht, fal­len sie nach dem Wort­laut der Norm nicht in deren per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich.

Aber auch eine erwei­tern­de Aus­le­gung oder ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 92 Satz 1 InsO und des dort ver­wand­ten Begriffs des Insol­venz­gläu­bi­gers auf Gesell­schaf­ter des Insol­venz­schuld­ners und ihre Ansprü­che kommt vor­lie­gend nicht in Betracht. Sie ist – unab­hän­gig von der Fra­ge einer im Fall der Ana­lo­gie erfor­der­li­chen Rege­lungs­lü­cke – durch Norm­zweck und Inter­es­sen­la­ge nicht gebo­ten 13.

§ 92 InsO soll den unge­stör­ten Ablauf des Insol­venz­ver­fah­rens sichern, indem der Wett­lauf der Gläu­bi­ger um das pfänd­ba­re Ver­mö­gen des Ersatz­pflich­ti­gen aus­ge­schlos­sen wird. Zugleich soll die gleich­mä­ßi­ge Befrie­di­gung aller Gläu­bi­ger gewähr­leis­tet wer­den 14. Dar­über hin­aus soll § 92 InsO auch dazu die­nen, die Insol­venz­mas­se zuguns­ten aller Gläu­bi­ger zu ver­voll­stän­di­gen 15. Die Vor­schrift hat jedoch nicht eine mate­ri­el­le Umver­tei­lung zum Ziel; sie will ins­be­son­de­re nicht durch eine Meh­rung der Mas­se den Insol­venz­gläu­bi­gern Ver­mö­gens­wer­te zukom­men las­sen, die ihnen – wie hier ein etwai­ger Scha­dens­er­satz­an­spruch der Gesell­schaf­ter gegen die beklag­te Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leu­rin – nicht zuste­hen. Daher ist weit­ge­hend aner­kannt, dass der Insol­venz­ver­wal­ter soge­nann­te "Teil­ge­samt­schä­den" nur zuguns­ten der anspruchs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger ein­zie­hen darf und inso­weit eine Son­der­mas­se zu bil­den hat 16. Kei­nes­falls könn­te daher vor­lie­gend wegen des von den Kom­man­di­tis­ten erlit­te­nen Scha­dens – zum Vor­teil vor allem auch der Insol­venz­gläu­bi­ger (im Sin­ne von §§ 38, 39 InsO) – eine Wie­der­auf­fül­lung des Ein­zah­lungs­kon­tos in Höhe der von dort abge­flos­se­nen Ein­la­gen gefor­dert wer­den. Allen­falls käme die Gel­tend­ma­chung von Schä­den in der vor­ste­hend defi­nier­ten Höhe als Teil­ge­samt­scha­den unter Bil­dung einer Son­der­mas­se zuguns­ten der geschä­dig­ten Kom­man­di­tis­ten in Betracht.

Ein Bedürf­nis nach einer sol­chen Bün­de­lung auch von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Gesell­schaf­ter gegen Drit­te wegen einer Min­de­rung des Werts ihrer Betei­li­gun­gen in der Hand des Insol­venz­ver­wal­ters ist indes nicht ersicht­lich. Allein der Umstand, dass gege­be­nen­falls auch hier ein "Wett­lauf" der­je­ni­gen Gesell­schaf­ter ver­mie­den wer­den könn­te, denen der Drit­te (aus dem­sel­ben Rechts­grund) auf Scha­dens­er­satz haf­tet, begrün­det eine erwei­tern­de Aus­le­gung oder ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 92 Satz 1 InsO nicht. Ein "Wett­lauf" zwi­schen der Schuld­ne­rin oder den Insol­venz­gläu­bi­gern (im Sin­ne von §§ 38, 39 InsO) einer­seits wegen einer gege­be­nen­falls durch die ver­trags­wid­ri­ge Mit­tel­ver­wen­dung zugleich erfolg­ten Schä­di­gung des Gesell­schafts­ver­mö­gens und den Kom­man­di­tis­ten ande­rer­seits wegen der von ihnen erlit­te­nen Ver­mö­gens­schä­den ist eben­so wenig zu befürch­ten wie eine dop­pel­te Inan­spruch­nah­me des Schä­di­gers. Denn die Beklag­te als Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leu­rin haf­tet – wie aus­ge­führt – aus­schließ­lich den Kom­man­di­tis­ten.

Zudem wür­de, da die rea­li­sier­ten Ansprü­che, wie gese­hen, der Insol­venz­mas­se nicht zugu­te kämen, der Funk­ti­ons­kreis des Insol­venz­ver­wal­ters, des­sen pri­mä­re Auf­ga­be die Meh­rung und Ver­tei­lung der Mas­se zuguns­ten der Insol­venz­gläu­bi­ger (im Sin­ne von §§ 38, 39 InsO) ist, ohne zwin­gen­den Grund erheb­lich erwei­tert. Für die Inter­es­sen der Gesell­schaf­ter des Schuld­ners erklärt ihn das Gesetz nur aus­nahms­wei­se für zustän­dig, so bei­spiels­wei­se für die Her­aus­ga­be eines Über­schus­ses gemäß § 199 Satz 2 InsO 17. Eine Kom­pe­tenz zur der Her­aus­ga­be des Über­schus­ses gleich­sam vor­ge­la­ger­ten Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen der Gesell­schaf­ter ent­spre­chend § 92 Satz 1 InsO ergibt sich hier­aus jedoch nicht.

Der Insol­venz­ver­wal­ter und der abge­tre­te­ne Scha­dens­er­satz­an­spruch eines Gesellschafters/​Anlegers

Die Kla­ge ist schließ­lich auch nicht begrün­det, soweit sich der Insol­venz­ver­wal­ter hilfs­wei­se auf das abge­tre­te­ne Recht eines an der Schuld­ne­rin betei­lig­ten Anle­gers stützt.

Ein Anspruch mit dem vom Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend gemach­ten Inhalt stand dem Zeden­ten gegen die beklag­te Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­leu­rin nicht zu. Wie dar­ge­legt, konn­te der Zedent eben­so wenig wie die übri­gen vom Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trag begüns­tig­ten Anle­ger von der Beklag­ten Erstat­tung der vom Ein­zah­lungs­kon­to der Schuld­ne­rin frei­ge­ge­be­nen Gel­der an die Schuld­ne­rin bezie­hungs­wei­se an den Insol­venz­ver­wal­ter oder die Mas­se ver­lan­gen. Ent­spre­chend konn­te ein sol­cher Anspruch auch nicht an den Insol­venz­ver­wal­ter abge­tre­ten wer­den.

Die Kla­ge aus abge­tre­te­nem Recht kann auch nicht teil­wei­se, näm­lich in Höhe des Teil­be­trags Erfolg haben, wel­cher der vom Zeden­ten mög­li­cher­wei­se erlit­te­nen Min­de­rung des Werts sei­ner Betei­li­gung an der Schuld­ne­rin ent­spricht. Ob ein sol­cher Anspruch von der vor­ge­leg­ten Abtre­tungs­ver­ein­ba­rung umfasst ist, bedarf dabei kei­ner Ent­schei­dung. Denn jeden­falls ist er vom Insol­venz­ver­wal­ter pro­zes­su­al nicht gel­tend gemacht wor­den und daher nicht streit­ge­gen­ständ­lich.

Der Insol­venz­ver­wal­ter hat, auch soweit er hilfs­wei­se aus abge­tre­te­nem Recht vor­ge­gan­gen ist, aus­drück­lich nur einen Anspruch des Zeden­ten auf Erstat­tung der vom Ein­zah­lungs­kon­to frei­ge­ge­be­nen Gel­der an die Mas­se, also einen auf Zah­lung an einen Drit­ten gerich­te­ten Anspruch gel­tend gemacht. Die­ses Kla­ge­be­geh­ren unter­schei­det sich schon in der Rechts­fol­ge von dem Anspruch, wel­cher dem Zeden­ten mög­li­cher­wei­se gegen die Beklag­te zuste­hen könn­te. Letz­te­rer wäre auf Ersatz sei­ner, des Zeden­ten, Ver­mö­gens­ein­bu­ße in Höhe des Wert­ver­lusts sei­ner Betei­li­gung durch Leis­tung an ihn per­sön­lich gerich­tet. Der kla­ge­wei­se gel­tend gemach­te Anspruch hin­ge­gen geht auf Leis­tung an einen Drit­ten. Er bemisst sich zudem (nach Vor­stel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters) nicht nach den Ver­mö­gens­um­stän­den des Zeden­ten, son­dern nach denen der Schuld­ne­rin (Wie­der­auf­fül­lung des Ein­zah­lungs­kon­tos), also wie­der­um eines Drit­ten. Inso­fern stel­len die Ansprü­che nicht ledig­lich zwei ver­schie­de­ne Liqui­da­ti­ons­for­men eines ein­heit­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs dar 18 und ist der poten­zi­el­le Wert­er­satz­an­spruch des Zeden­ten in der Kla­ge­for­de­rung nicht als "Minus" ent­hal­ten. Viel­mehr ist er auf­grund der unter­schied­li­chen Rechts­fol­gen ein "Ali­ud". Dar­an hat auch die (behaup­te­te) Zes­si­on, die wegen § 399 1. Alt. BGB kei­ne Inhalts­än­de­rung zur Fol­ge haben konn­te, nichts geän­dert.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. März 2013 – III ZR 260/​11

  1. Staudinger/​Schiemann, BGB, Neubearb.2005, § 249 Rn. 210; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, 6. Aufl., § 249 Rn. 325[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 06.05.2004 – III ZR 247/​03, BGH­Re­port 2004, 1159, 1161 und vom 11.05.2006 – III ZR 228/​05, NJW-RR 2006, 1403 Rn. 9; BGH, Urtei­le vom 06.07.2000 – IX ZR 198/​99, NJW 2001, 673, 674 und vom 07.11.2000 – VI ZR 400/​99, NJW 2001, 1274[]
  3. BGH, Urteil vom 06.05.2004, aaO; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, aaO Rn. 312, 317 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.06.1953 – II ZR 205/​52, BGHZ 10, 91, 100 und vom 17.03.1987 – VI ZR 282/​85, BGHZ 100, 190, 194[]
  5. BGH aaO[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.11.1986 – II ZR 140/​85, NJW 1987, 1077, 1079; vom 29.06.1987 – II ZR 173/​86, NJW 1988, 413, 414 und vom 11.07.1988 – II ZR 243/​87, BGHZ 105, 121, 130 f[]
  7. vgl. BR-Drucks. 100/​60a S. 147 zu § 113 Akt­GE[]
  8. vgl. Urtei­le vom 10.11.1986, vom 29.06.1987 und vom 11.07.1988, jeweils aaO; Münch­Komm-BGB/Oet­ker aaO § 249 Rn. 288; Münch­Komm-Akt­G/­Spind­ler, 3. Aufl., § 93 Rn. 283 und § 117 Rn. 52[]
  9. zur Schutz­rich­tung eines zuguns­ten der Anle­ger von einer Fonds­ge­sell­schaft als Ver­spre­chens­emp­fän­ge­rin geschlos­se­nen Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­troll­ver­trags vgl. auch BGH, Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 108/​08, BGHZ 183, 220 Rn.19 f[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1984 – VI ZR 158/​82, BGHZ 89, 263, 266 f[]
  11. vgl. Staudinger/​Jagmann, BGB, Neubearb.2009, § 335 Rn. 6; Münch­Komm-BGB/Gott­wald aaO § 335 Rn. 4[]
  12. vgl. Kreft/​Kayser, InsO, 6. Aufl., § 92 Rn. 18; Jaeger/​Müller, InsO, § 92 Rn.19; Wittkowski/​Kruth in Nerlich/​Römermann [2012], InsO, § 92 Rn. 10[]
  13. so Kie­the, ZIP 2005, 1535, 1538 für über rei­ne Reflex­schä­den hin­aus­ge­hen­de Schä­den der Gesell­schaf­ter; Graf-Schli­cker/Hof­mann, InsO, 3. Aufl., § 92 Rn. 2; a.A. für rei­ne Reflex­schä­den der Gesell­schaf­ter: Haas/​Hossfeld in Gott­wald, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 92 Rn. 497[]
  14. vgl. BT-Drucks. 12/​2443 S. 139 zu § 103 InsOE; Münch­Komm-InsO/Bran­des aaO § 92 Rn. 1; Ham­mes in Hess, Insol­venz­recht, § 92 InsO Rn. 1; Jaeger/​Müller aaO Rn. 3[]
  15. vgl. BT-Drucks. 12/​2443 aaO; Münch­Komm-InsO/Bran­des aaO Rn. 2[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2008 – IX ZB 199/​05, NZI 2009, 108, 109 (zur par­al­le­len Pro­ble­ma­tik bei § 93 InsO); Münch­Komm-InsO/Bran­des aaO Rn. 11; Wittkowski/​Kruth aaO Rn. 5; Graf-Schli­cker/Hof­mann aaO Rn. 3[]
  17. Kreft/​Depré aaO § 199 Rn. 3; Münch­Komm-InsO/Hint­zen aaO § 199 Rn. 2; West­phal in Nerlich/​Römermann aaO § 199 Rn. 7 ff[]
  18. vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.06.1992 – I ZR 107/​90, BGHZ 119, 20, 23[]