Son­der­til­gungs­recht, Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung und Auf­rech­nung

Ein in einem Dar­le­hens­ver­trag ver­ein­bar­tes Son­der­til­gungs­recht begrün­det – soweit ver­trag­lich nichts ande­res ver­ein­bart ist – ein kün­di­gungs­un­ab­hän­gi­ges Teil­leis­tungs­recht des Dar­le­hens­neh­mers ohne Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung, das bei Ablauf der für die Aus­übung des Son­der­til­gungs­rechts vor­ge­se­he­nen Frist erlischt.

Son­der­til­gungs­recht, Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung und Auf­rech­nung

An der für eine wirk­sa­me Auf­rech­nung im Zeit­punkt des Zugan­ges der Auf­rech­nungs­er­klä­rung erfor­der­li­chen Erfüll­bar­keit der Haupt­for­de­rung fehlt es, wenn ein Dar­le­hens­neh­mer unter Beru­fung auf ein in unver­jähr­ter Zeit nicht aus­ge­üb­tes und des­we­gen erlo­sche­nes Son­der­til­gungs­recht gegen den noch nicht fäl­li­gen Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch des Dar­le­hens­ge­bers mit einer ver­jähr­ten Gegen­for­de­rung auf­rech­nen will.

Die nach § 387 BGB erfor­der­li­chen Auf­rech­nungs­la­ge muss zum Zeit­punkt des Zugangs der Auf­rech­nungs­er­klä­rung bestehen 1. Das war aber im ent­schie­de­nen Fall nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht der Fall:

Aller­dings schließt die Ver­jäh­rung einer Gegen­for­de­rung gemäß § 215 BGB die Auf­rech­nung nicht aus, wenn sie in dem Zeit­punkt noch nicht ver­jährt war, in dem sie der Haupt­for­de­rung erst­mals auf­re­chen­bar gegen­über­ge­stan­den hat. Dies traf hier für die Berei­che­rungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin in der Zeit bis Janu­ar 2006, als sie zur Son­der­til­gung berech­tigt war, zu. Die Ver­jäh­rung der Berei­che­rungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin steht danach zwar der von ihr am 3.03.2008 erklär­ten Auf­rech­nung nicht ent­ge­gen. Das ändert jedoch nichts dar­an, dass es an der wei­te­ren Vor­aus­set­zung fehlt, dass die Haupt­for­de­rung der Beklag­ten auf Rück­zah­lung der ursprüng­li­chen Dar­le­hen zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Zugangs der Auf­rech­nungs­er­klä­rung vom 03.03.2008 erfüll­bar sein muss­te. Dies war nicht der Fall, weil das Son­der­til­gungs­recht der Klä­ge­rin zu die­sem Zeit­punkt erlo­schen war. Danach kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob das Beru­fungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat, eine Auf­rech­nungs­la­ge habe bereits in unver­jähr­ter Zeit nicht bestan­den, weil die Klä­ge­rin ihre Son­der­til­gungs­rech­te damals nicht aus­ge­übt habe und des­we­gen die Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­sprü­che der Beklag­ten nicht erfüll­bar gewe­sen sei­en.

Son­der­til­gungs­rech­te begrün­den ein kün­di­gungs­un­ab­hän­gi­ges Teil­leis­tungs­recht des Dar­le­hens­neh­mers zur Rück­erstat­tung der Valu­ta ohne Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung. Die Pflicht zur Zins­zah­lung für den getilg­ten Anteil der Valu­ta endet, soweit die Ver­trags­par­tei­en – wie hier – nichts ande­res ver­ein­bart haben, nach der unge­schrie­be­nen Regel des Dar­le­hens­rechts, wonach die Zins­pflicht vom Bestand der Kapi­tal­schuld abhän­gig ist 2, im Zeit­punkt der vor­zei­ti­gen Rück­zah­lung 3.

Lässt der Dar­le­hens­neh­mer die für eine Son­der­til­gung vor­ge­se­he­ne Frist ver­strei­chen, ver­fällt das Son­der­til­gungs­recht 3. Des­we­gen kann der Dar­le­hens­neh­mer die – hier zeit­lich gestaf­fel­ten – Son­der­til­gungs­rech­te nicht nach Belie­ben kumu­lie­ren, um sie spä­ter in Höhe des Gesamt­be­tra­ges aller ver­meint­lich ange­spar­ten Til­gungs­mög­lich­kei­ten gel­tend zu machen. Die ohne Nach­teils­aus­gleich gewähr­te Til­gungs­be­fug­nis endet viel­mehr mit Ablauf der zeit­lich begrenz­ten Besei­ti­gung der Erfül­lungs­sper­re, denn es besteht für den Dar­le­hens­neh­mer kein aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se dar­an, mit der Ansamm­lung von Son­der­til­gungs­rech­ten dem Dar­le­hens­ge­ber die – gemäß Umkehr­schluss aus § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB gesetz­lich geschütz­te 4 – Zins­er­war­tung zu ver­sa­gen, die die­ser bei Ver­trags­schluss vor­aus­ge­setzt und nur unter bestimm­ten Bedin­gun­gen ohne Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gungs­an­spruch auf­ge­ge­ben hat 5.

So liegt der Fall auch im hier ent­schie­de­nen Fall: Nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen konn­te die Klä­ge­rin ihr Son­der­til­gungs­recht nur wäh­rend der Fest­zins­zeit, das heißt bis Ende Janu­ar 2006, aus­üben. Da sie von der jähr­li­chen Til­gungs­be­fug­nis bis zu die­sem Zeit­punkt kei­nen Gebrauch gemacht hat, ist ihr Son­der­til­gungs­recht erlo­schen. Zum Zeit­punkt ihrer Auf­rech­nungs­er­klä­rung vom 05.03.2008 war sie daher zur Erbrin­gung von vor­zei­ti­gen Teil­leis­tun­gen nicht mehr berech­tigt. Viel­mehr hat­ten die Par­tei­en die Mög­lich­keit von Son­der­til­gun­gen zuvor mit der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 28.02.2006 für die Zukunft sogar aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Da die Dar­le­hens­schuld der Klä­ge­rin über den mit jeder Rate auf die ver­ein­bar­ten Zin­sen geleis­te­ten Betrag hin­aus nicht erfüll­bar war, konn­te die Klä­ge­rin inso­weit eine wei­ter­ge­hen­de Leis­tung im Sin­ne des § 387 BGB nicht bewir­ken. Damit ging die Auf­rech­nungs­er­klä­rung der Klä­ge­rin zur maß­geb­li­chen Zeit ihres Zugan­ges im März 2008 ins Lee­re.

Soweit die im Rah­men der Umset­zung von Art. 13 der Richt­li­nie 2008/​48/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 23.04.2008 über Ver­brau­cher­kre­dit­ver­trä­ge 6 neu geschaf­fe­ne Rege­lung des § 500 Abs. 2 BGB für Ver­brau­cher­dar­le­hen nun­mehr eine gemäß § 511 BGB auch durch Par­tei­ver­ein­ba­rung nicht abding­ba­re jeder­zei­ti­ge Til­gungs­be­fug­nis des Dar­le­hens­neh­mers vor­sieht, ergibt sich dar­aus im Streit­fall nichts ande­res. Die Rege­lung ist erst am 11.06.2010 in Kraft getre­ten und fin­det gemäß Über­lei­tungs­vor­schrift des Art. 229 § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB auf die vor die­sem Zeit­punkt ent­stan­de­nen Schuld­ver­hält­nis­se kei­ne Anwen­dung.

An die­sem Ergeb­nis ändert auch die von § 389 BGB ange­ord­ne­te Rück­wir­kung der Auf­rech­nung nichts, da die­se ledig­lich die Kon­se­quenz aus der Vor­schrift des § 387 BGB zieht, nach der die Haupt­for­de­rung zumin­dest – bereits oder noch – erfüll­bar sein muss.

Auch die in § 389 BGB ange­ord­ne­te Rück­wir­kung knüpft nur inso­weit an die bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen an, als sie ein­an­der im Zeit­punkt des Zugangs der Auf­rech­nungs­er­klä­rung noch auf­re­chen­bar gegen­über­ste­hen. Sie beschränkt sich jedoch auf die Wir­kun­gen der Auf­rech­nung, erstreckt sich hin­ge­gen nicht auf ihre Vor­aus­set­zun­gen 7. Infol­ge­des­sen kommt der Rück­wir­kungs­fik­ti­on des § 389 BGB nicht die Bedeu­tung zu, dass die Auf­rech­nungs­er­klä­rung als im Zeit­punkt der in der Ver­gan­gen­heit ent­stan­de­nen Auf­rech­nungs­la­ge zuge­gan­gen gilt. Viel­mehr bezieht die Rege­lung des § 389 BGB ledig­lich die rechts­ge­stal­ten­den Wir­kun­gen der Auf­rech­nungs­er­klä­rung auf die­sen Zeit­punkt zurück 8. Dar­aus folgt, dass die durch § 389 BGB ange­ord­ne­te Rück­wir­kung sich nicht auch auf die Vor­aus­set­zun­gen der Auf­rech­nung erstreckt. Die­se müs­sen im Zeit­punkt der Abga­be der Auf­rech­nungs­er­klä­rung viel­mehr noch gege­ben sein 9.

Wäre der Gesetz­ge­ber nicht davon aus­ge­gan­gen, dass die Auf­rech­nungs­er­klä­rung eine gegen­wär­ti­ge Auf­rech­nungs­la­ge als Regel­fall vor­aus­setzt, hät­te es im Übri­gen gera­de der Aus­nah­me­vor­schrift des § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF), auf die sich die Revi­si­on maß­geb­lich beruft, nicht bedurft. Die Rege­lung des § 215 BGB (§ 390 Satz 2 BGB aF) macht von dem Grund­satz, dass ein­re­de­be­haf­te­te For­de­run­gen nicht auf­ge­rech­net wer­den kön­nen (§ 390 BGB), nur eine Aus­nah­me für die Ein­re­den der Ver­jäh­rung und des Zurück­be­hal­tungs­rechts (§ 214 Abs. 1, § 273 Abs. 1 BGB). Sie per­p­etu­iert hin­ge­gen nicht die im Übri­gen nach § 387 BGB erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der in unver­jähr­ter Zeit der Gegen­for­de­rung gege­be­nen Auf­rech­nungs­la­ge. Der Schuld­ner kann die durch eine Auf­rech­nungs­la­ge begrün­de­te Auf­rech­nungs­be­fug­nis danach nicht mehr durch Ver­jäh­rung ver­lie­ren, wohl aber aus ande­ren Grün­den 10. Andern­falls wür­de der Inha­ber einer ver­jähr­ten For­de­rung sogar bes­ser ste­hen als der Inha­ber einer zum Zeit­punkt der Auf­rech­nungs­er­klä­rung noch unver­jähr­ten For­de­rung. Ent­spre­chen­des gilt für die wei­te­ren Son­der­be­stim­mun­gen der §§ 392, 406 BGB, nach denen eben­falls eine zur Auf­rech­nungs­la­ge gehö­ren­de Vor­aus­set­zung vom Gesetz fin­giert wird, was über­flüs­sig wäre, wenn die Auf­rech­nungs­er­klä­rung nicht im Regel­fall das Bestehen der Auf­rech­nungs­la­ge vor­aus­set­zen wür­de 11.

Ein Schuld­ner, der gegen die For­de­rung sei­nes Gläu­bi­gers mit einer eige­nen For­de­rung auf­rech­nen kann, darf zwar das Bewusst­sein haben, dass er in Höhe der Gegen­for­de­rung im Grun­de nichts mehr zu leis­ten braucht, denn dass der Schuld­ner nicht sogleich auf­rech­net, besagt im All­ge­mei­nen nichts 12. Etwas ande­res muss aber gel­ten, wenn der Schuld­ner – wie vor­lie­gend die Klä­ge­rin – eine tem­po­rä­re Til­gungs­be­fug­nis wie­der ver­liert. Das von § 389 BGB vor­aus­ge­setz­te Deckungs­ver­hält­nis, das zu dem Zeit­punkt bestand, als die wech­sel­sei­ti­gen For­de­run­gen ein­an­der erst­mals auf­re­chen­bar gegen­über­stan­den, kann nur maß­ge­bend sein, wenn der Schuld­ner gegen­über einer nur vor­über­ge­hend erfüll­ba­ren Haupt­for­de­rung die Auf­rech­nung inner­halb des hier­für ver­ein­bar­ten Zeit­raums erklärt. Ist dies nicht gesche­hen, muss er sich man­gels fort­be­stehen­der Auf­rech­nungs­be­fug­nis wei­ter­hin als Schuld­ner betrach­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Novem­ber 2011 – XI ZR 341/​10

  1. BGH, Beschluss vom 20.06.1951 – GSZ 1/​51, BGHZ 2, 300, 304; BAG, NJW 1968, 813 f.; Palandt/​Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 3 und § 388 Rn. 1; Staudinger/​Gursky, BGB, Neubearb.2011, § 387 Rn. 2; Münch­Komm-BGB/­Schlü­ter, 5. Aufl., § 387 Rn. 6[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.10.1954 – IV ZR 171/​52, BGHZ 15, 87, 88 f. und vom 24.11.1988 – III ZR 188/​87, BGHZ 106, 42, 45, 47[]
  3. Münch­Komm-BGB/Ber­ger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN[][]
  4. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 271 Rn. 11[]
  5. vgl. auch BGH, Urtei­le vom 01.07.1997 – XI ZR 267/​96, BGHZ 136, 161, 166 und vom 03.12.1981 – III ZR 30/​81, WM 1982, 185, 186[]
  6. ABl. EG 2008 Nr. L 133/​66[]
  7. BGH, Beschluss vom 20.06.1951 – GSZ 1/​51, BGHZ 2, 300, 303 f.; BAG, NJW 1968, 813 f.[]
  8. BFH, NVwZ 2000, 1331, 1332; Staudinger/​Gursky, BGB, Neubearb.2011, § 389 Rn. 31; Münch­Komm-BGB/­Schlü­ter, 5. Aufl., § 389 Rn. 6; Soergel/​Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 1[]
  9. Staudinger/​Gursky, BGB, Neubearb.2011, § 389 Rn. 31[]
  10. Staudinger/​Peters/​Jacoby, BGB, Neubearb.2009, § 215 Rn. 5[]
  11. BGH, Beschluss vom 20.06.1951 – GSZ 1/​51, BGHZ 2, 300, 304; Soergel/​Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 2[]
  12. BGH, Urteil vom 17.04.1958 – II ZR 335/​56, BGHZ 27, 123, 125; Palandt/​Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 389 Rn. 2[]