Eine Kommanditgesellschaft, die die eingeworbenen Mittel ihrer Treugeberkommanditisten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Finanzinstrumenten anlegt, betreibt weder ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommmissionsgeschäft noch ein Investmentgeschäft1. Mit dieser Begründung verneinte jetzt der Bundesgerichtshof Ansprüche des Anlegers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts.
Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers2. Die Kommanditgesellschaft betreibt indessen nach Ansicht des BGH in diesen Fällen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.
Kein Finanzkommissionsgeschäft
Die Kommanditgesellschaft besorgt kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen3. Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht4. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht5. Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 20096 bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft7.
Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders nicht ändert.
Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen8 geboten9.
Die Kommanditgesellschaft betreibt keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielt ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Kommanditgesellschaft. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB – Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht – lagen nicht vor.
Kein Investmentgeschäft
Die Geschäftstätigkeit der Kommanditgesellschaft ist auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 200310 erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG – dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend11 – nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft12, nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie einer Kommanditgesellschaft.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08
- Anschluss an BVerwGE 130, 262; BVerwG ZIP 2009, 1899[↩]
- BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urteil vom 11.07.2006 – VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; vom 11.07.2006 – VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224[↩]
- BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.[↩]
- BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28[↩]
- BVerwGE 130, 262 Tz. 47[↩]
- BGBl. I S. 607[↩]
- BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28[↩]
- ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27[↩]
- vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49[↩]
- BGBl. I S. 2676[↩]
- BT-Drs. 15/1553, S. 74[↩]
- vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57[↩]
