Treu­hand-Kom­man­dit-Fonds und die Bank­auf­sicht

Eine Kom­man­dit­ge­sell­schaft, die die ein­ge­wor­be­nen Mit­tel ihrer Treu­ge­ber­kom­man­di­tis­ten im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung in Finanz­in­stru­men­ten anlegt, betreibt weder ein nach § 32 KWG erlaub­nis­pflich­ti­ges Finanz­komm­mis­si­ons­ge­schäft noch ein Invest­ment­ge­schäft 1. Mit die­ser Begrün­dung ver­nein­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Ansprü­che des Anle­gers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen uner­laub­ten Betrei­bens eines Bank­ge­schäfts.

Treu­hand-Kom­man­dit-Fonds und die Bank­auf­sicht

Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB zuguns­ten des ein­zel­nen Kapi­tal­an­le­gers 2. Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft betreibt indes­sen nach Ansicht des BGH in die­sen Fäl­len kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaub­nis­pflich­ti­ges Bank­ge­schäft.

Kein Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäft

Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft besorgt kein Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäft. Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Han­del mit Finanz­in­stru­men­ten im eige­nen Namen für frem­de Rech­nung, bei dem die typi­schen Merk­ma­le eines Kom­mis­si­ons­ge­schäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle die­se Merk­ma­le vor­lie­gen müs­sen 3. Dass bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se auf frem­de Rech­nung gehan­delt wird, genügt nicht 4. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bie­tet kei­nen all­ge­mei­nen Auf­fang­tat­be­stand für Anla­ge­mo­del­le, bei denen im Drit­tin­ter­es­se mit Finanz­in­stru­men­ten gehan­delt wird, und erfasst die Ver­mö­gens­ver­wal­tung durch die Anla­ge von Inves­to­ren­gel­dern in Finanz­in­stru­men­ten nicht 5. Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Arti­kel 2 Nr. 2 des Geset­zes zur Fort­ent­wick­lung des Pfand­brief­rechts vom 20. März 2009 6 bestä­tigt, der einen beson­de­ren erlaub­nis­pflich­ti­gen Tat­be­stand der Anla­ge­ver­wal­tung schafft 7.

Zwi­schen einem Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäft und einer Betei­li­gung an einer Anla­ge­ge­sell­schaft ist auch zu unter­schei­den, wenn die Betei­li­gung über einen Treu­hand­ver­trag ver­mit­telt ist, weil sich inso­weit der Cha­rak­ter der Tätig­keit durch die Ein­schal­tung eines Treu­hän­ders nicht ändert.

Eine wei­te Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeit­punkt des Bei­tritts des Klä­gers auch nicht auf­grund der Richt­li­nie 93/​22/​EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wert­pa­pier­dienst­leis­tun­gen 8 gebo­ten 9.

Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft betreibt kei­ne Kom­mis­si­ons­ge­schäf­te ent­spre­chend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielt ihr Geschäfts­be­trieb auf den Erwerb, das Hal­ten und die Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren und Fonds­an­tei­len und damit auf die Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und ver­äu­ßer­te Finanz­in­stru­men­te aber für eige­ne Rech­nung. Weder die Anle­ger noch die Treu­hän­de­rin erhiel­ten das Eigen­tum an den ange­schaff­ten Finanz­in­stru­men­ten über­tra­gen. Die Anle­ger par­ti­zi­pier­ten nur auf­grund eines schuld­recht­li­chen Anspruchs wert­mä­ßig an der Ent­wick­lung der Geschäfts­tä­tig­keit der Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Auch die wei­te­ren typi­schen Merk­ma­le eines Kom­mis­si­ons­ge­schäfts nach § 383 HGB – Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit des Kom­mis­sio­närs, Benach­rich­ti­gungs­pflicht, Rechen­schafts­pflicht, Her­aus­ga­be­pflicht – lagen nicht vor.

Kein Invest­ment­ge­schäft

Die Geschäfts­tä­tig­keit der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ist auch nicht als Invest­ment­ge­schäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fas­sung des Invest­ment­moder­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 15. Dezem­ber 2003 10 erlaub­nis­pflich­tig. Der Begriff des Invest­ment­ge­schäfts ent­sprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Invest­ment­ge­schäf­te als Geschäf­te von Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesell­schaf­ten in der Rechts­form der Akti­en­ge­sell­schaft und der Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung. Ent­spre­chend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG – dem Wil­len des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers ent­spre­chend 11 – nur auf Unter­neh­men in der Rechts­form einer Kapi­tal­ge­sell­schaft 12, nicht aber auf Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten wie einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Dezem­ber 2009 – II ZR 15/​08

  1. Anschluss an BVerw­GE 130, 262; BVerwG ZIP 2009, 1899[]
  2. BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urteil vom 11.07.2006 – VI ZR 340/​04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, ZIP 2005, 1223, 1224[]
  3. BVerw­GE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.[]
  4. BVerw­GE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28[]
  5. BVerw­GE 130, 262 Tz. 47[]
  6. BGBl. I S. 607[]
  7. BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28[]
  8. ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27[]
  9. vgl. BVerw­GE 130, 262 Tz. 49[]
  10. BGBl. I S. 2676[]
  11. BT-Drs. 15/​1553, S. 74[]
  12. vgl. BVerw­GE 130, 262 Tz. 57[]