Treu­hand-Voll­mach­ten in der Fondsgesellschaft

Der Bun­des­ge­richts­hof muss­te aktu­ell Stel­lung neh­men zur Wirk­sam­keit einer Treu­hand­voll­macht, bei der der Schwer­punkt der Tätig­keit des Treu­hän­ders auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt und die die Wahr­neh­mung wirt­schaft­li­cher Belan­ge von Treu­ge­ber-Gesell­schaf­tern einer Fonds­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts bezweckt. Und ent­schied, dass eine sol­che von dem Treu­hän­der in dem Treu­hand­ver­trag erteil­te Voll­macht ist nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG (in der bis zum 7.09.1998 gel­ten­den Fas­sung; nach­fol­gend: aF)) i.V.m. § 134 BGB nich­tig ist.

Treu­hand-Voll­mach­ten in der Fondsgesellschaft

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes bedarf der­je­ni­ge, der aus­schließ­lich oder haupt­säch­lich die recht­li­che Abwick­lung eines Grund­stücks­er­werbs oder Fonds­bei­tritts im Rah­men eines Steu­er­spar­mo­dells besorgt, der Erlaub­nis nach Art. 1 § 1 RBerG aF. Ein ohne die­se Erlaub­nis abge­schlos­se­ner Treu­hand­ver­trag, der umfas­sen­de recht­li­che Befug­nis­se und Pflich­ten des Auf­trag­neh­mers zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finan­zie­rung des Fonds­an­teils zusam­men­hän­gen­den Ver­trä­ge ent­hält, ist daher nich­tig, wobei die Nich­tig­keit nach dem Schutz­ge­dan­ken des Art. 1 § 1 RBerG aF i.V.m. § 134 BGB auch eine dem Treu­hän­der erteil­te umfas­sen­de Voll­macht erfasst [1].

Bei der Abgren­zung erlaub­nis­frei­er Geschäfts­be­sor­gung von erlaub­nis­pflich­ti­ger Rechts­be­sor­gung ist auf den Schwer­punkt der Tätig­keit abzu­stel­len, weil eine Besor­gung frem­der Geschäf­te außer mit wirt­schaft­li­chen Belan­gen viel­fach auch mit recht­li­chen Vor­gän­gen ver­knüpft ist. Maß­geb­lich ist, ob die Tätig­keit über­wie­gend auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt und die Wahr­neh­mung wirt­schaft­li­cher Belan­ge bezweckt, oder ob die recht­li­che Sei­te der Ange­le­gen­heit im Vor­der­grund steht und es wesent­lich um die Klä­rung recht­li­cher Ver­hält­nis­se geht [2]. Von einer erlaub­nis­pflich­ti­gen Besor­gung frem­der Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten ist des­halb aus­zu­ge­hen, wenn die Tätig­keit des Treu­hän­ders den Abschluss eines gan­zen Bün­dels von Ver­trä­gen für den Treu­ge­ber mit man­nig­fal­ti­gem recht­li­chem Bera­tungs­be­darf zum Gegen­stand hat und nicht nur auf die Wahr­neh­mung wirt­schaft­li­cher Belan­ge beschränkt ist [3].

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist das Beru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass der Schwer­punkt der der Treu­hän­de­rin in Zif­fer 2.05. Buchst. a) des Treu­hand­ver­tra­ges erteil­ten Voll­macht zur „Vor­nah­me aller Rechts­ge­schäf­te und Rechts­hand­lun­gen … zur Errei­chung des Gesell­schafts­zwe­ckes“ und zur Ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die „mit dem wirt­schaft­li­chen Bei­tritt des Treu­ge­bers zur Gesell­schaft“ zusam­men­hän­gen, auf wirt­schaft­li­chem Gebiet liegt [4].

Im Wesent­li­chen han­delt es sich dabei um Befug­nis­se, die der Treu­hän­de­rin im Namen der Fonds­ge­sell­schaft erteilt wer­den. Dies gilt sowohl für die in § 4 Zif­fer 1 Buchst. a) des Gesell­schafts­ver­tra­ges gere­gel­te Befug­nis zum Abschluss der zur Durch­füh­rung des Inves­ti­ti­ons­vor­ha­bens erfor­der­li­chen Ver­trä­ge, als auch für die Befug­nis zur Auf­nah­me der erfor­der­li­chen Zwi­schen- und End­fi­nan­zie­rungs­ver­trä­ge „für die Gesell­schaft“ sowie zur Kon­te­n­er­öff­nung und Ver­fü­gung dar­über „namens der Gesell­schaft“. Die­se Befug­nis­se der Treu­hän­de­rin wer­den – wor­auf die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist – nur des­halb in Zif­fer 2.05. Buchst. a)) und b)) des Treu­hand­ver­tra­ges noch­mals erwähnt, weil bei des­sen Abschluss Ende 1997 die Teil­rechts­fä­hig­keit einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts in der Recht­spre­chung noch nicht aner­kannt war.

Anders als in frü­he­ren Ent­schei­dun­gen, in denen der Bun­des­ge­richts­hof von einem Ver­stoß einer der Treu­hän­de­rin erteil­ten umfas­sen­den Voll­macht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF aus­ge­gan­gen ist [5], war die Treu­hän­de­rin vor­lie­gend aber weder bevoll­mäch­tigt, für die ein­zel­nen Treu­ge­ber­Ge­sell­schaf­ter Finan­zie­rungs­dar­le­hen auf­zu­neh­men, dafür Kon­ten zu eröff­nen und über die­se zu ver­fü­gen, noch für ein­zel­ne Treu­ge­ber­Ge­sell­schaf­ter die per­sön­li­che Mit­haf­tung für die Gesell­schafts­schul­den zu über­neh­men und die Gesell­schaf­ter inso­weit der sofor­ti­gen Zwangs­voll­stre­ckung in ihr gesam­tes Pri­vat­ver­mö­gen zu unter­wer­fen. Der­ar­ti­ge Befug­nis­se wur­den der Treu­hän­de­rin gemäß Zif­fer 2.05. Buchst. b)) des Treu­hand­ver­tra­ges viel­mehr aus­drück­lich nur „für die Gesell­schaft“ über­tra­gen und bezie­hen sich allein auf „Grund­pfand­rech­te am Gesellschaftsvermögen“.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on ist auch die Voll­macht der Treu­hän­de­rin zum Abschluss eines Steu­er­be­ra­tungs­ver­tra­ges für die Fonds­ge­sell­schaft und die ein­zel­nen Treu­ge­ber­Ge­sell­schaf­ter gemäß § 4 Zif­fer 1 Buchst. c) des Gesell­schafts­ver­tra­ges nicht erlaub­nis­pflich­tig im Sin­ne von Art. 1 § 1 RBerG aF. Die Treu­hän­de­rin wird hier­durch ledig­lich zur Aus­wahl des Steu­er­be­ra­ters für die Gesell­schaft und die ein­zel­nen Gesell­schaf­ter ermäch­tigt, was noch kei­ne rechts­be­ra­ten­de Tätig­keit darstellt.

Auch die Aus­übung der Mit­glied­schafts­rech­te, ins­be­son­de­re der Aus­kunfts- und Über­wa­chungs­rech­te der Beklag­ten als Treu­ge­ber­Ge­sell­schaf­ter gemäß Zif­fer 2.05. Buchst. j) des Treu­hand­ver­tra­ges, und die der Treu­hän­de­rin gemäß Zif­fer 2.05. Buchst. h)) die­ses Ver­tra­ges erteil­te Zeich­nungs- und Emp­fangs­voll­macht ver­sto­ßen – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Revi­si­on – nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF. Bei­de Akti­vi­tä­ten sind – wor­auf die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht hin­weist – unver­zicht­ba­re Bestand­tei­le der Ver­wal­tung einer Fonds­be­tei­li­gung mit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter durch einen Treu­hän­der auf der Grund­la­ge der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen im Sin­ne von §§ 662 ff. und 675 f. BGB.

Da die der Treu­hän­de­rin durch die Treu­ge­be­rin im Treu­hand­ver­trag erteil­te Voll­macht somit nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF ver­stößt, bedarf es vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung dar­über, ob im Fal­le einer Unwirk­sam­keit der der Treu­hän­de­rin erteil­ten Voll­macht gemäß Art. 1 § 1 RBerG aF i.V.m. § 134 BGB die Anwend­bar­keit der Regeln über die feh­ler­haf­te Gesell­schaft einem Ein­wen­dungs­durch­griff der Treu­ge­be­rin entgegenstünde.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Okto­ber 2011 – XI ZR 415/​10

  1. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urtei­le vom 25.04.2006 – XI ZR 29/​05, BGHZ 167, 223 Rn. 12, vom 11.11.2008 – XI ZR 468/​07, BGHZ 178, 271 Rn. 33 und vom 20.01.2009 – XI ZR 487/​07, WM 2009, 542 Rn. 18, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2006 – XI ZR 143/​05, WM 2006, 1673, Rn. 22 mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 25.04.2006 – XI ZR 29/​05, BGHZ 167, 223 Rn. 14 f., vom 10.10.2006 – XI ZR 265/​05, WM 2007, 108 Rn.20 und vom 24.10.2006 – XI ZR 216/​05, WM 2007, 116 Rn. 16[]
  4. eben­so OLG Hamm vom 25.08.2010 – 31 U 18/​10; aA OLG Mün­chen vom 12.01.2010 – 5 U 5237/​08[]
  5. vgl. z.B. BGH, Urtei­le vom 25.04.2006 – XI ZR 29/​05, BGHZ 167, 223 Rn. 3, vom 17.10.2006 – XI ZR 19/​05, WM 2007, 62 Rn. 41, vom 24.10.2006 – XI ZR 216/​05, WM 2007, 116 Rn. 3, vom 11.11.2008 – XI ZR 468/​07, BGHZ 178, 271 Rn. 3 und vom 20.07.2010 – XI ZR 465/​07, BGHZ 186, 253 Rn. 31[]