Der Bundesgerichtshof musste aktuell Stellung nehmen zur Wirksamkeit einer Treuhandvollmacht, bei der der Schwerpunkt der Tätigkeit des Treuhänders auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange von Treugeber-Gesellschaftern einer Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezweckt. Und entschied, dass eine solche von dem Treuhänder in dem Treuhandvertrag erteilte Vollmacht ist nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG (in der bis zum 7.09.1998 geltenden Fassung; nachfolgend: aF)) i.V.m. § 134 BGB nichtig ist.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG aF. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG aF i.V.m. § 134 BGB auch eine dem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht erfasst1.
Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht2. Von einer erlaubnispflichtigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ist deshalb auszugehen, wenn die Tätigkeit des Treuhänders den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen für den Treugeber mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat und nicht nur auf die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beschränkt ist3.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Schwerpunkt der der Treuhänderin in Ziffer 2.05. Buchst. a) des Treuhandvertrages erteilten Vollmacht zur „Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen … zur Erreichung des Gesellschaftszweckes“ und zur Vertretung in allen Angelegenheiten, die „mit dem wirtschaftlichen Beitritt des Treugebers zur Gesellschaft“ zusammenhängen, auf wirtschaftlichem Gebiet liegt4.
Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Befugnisse, die der Treuhänderin im Namen der Fondsgesellschaft erteilt werden. Dies gilt sowohl für die in § 4 Ziffer 1 Buchst. a) des Gesellschaftsvertrages geregelte Befugnis zum Abschluss der zur Durchführung des Investitionsvorhabens erforderlichen Verträge, als auch für die Befugnis zur Aufnahme der erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsverträge „für die Gesellschaft“ sowie zur Konteneröffnung und Verfügung darüber „namens der Gesellschaft“. Diese Befugnisse der Treuhänderin werden – worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist – nur deshalb in Ziffer 2.05. Buchst. a)) und b)) des Treuhandvertrages nochmals erwähnt, weil bei dessen Abschluss Ende 1997 die Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Rechtsprechung noch nicht anerkannt war.
Anders als in früheren Entscheidungen, in denen der Bundesgerichtshof von einem Verstoß einer der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF ausgegangen ist5, war die Treuhänderin vorliegend aber weder bevollmächtigt, für die einzelnen TreugeberGesellschafter Finanzierungsdarlehen aufzunehmen, dafür Konten zu eröffnen und über diese zu verfügen, noch für einzelne TreugeberGesellschafter die persönliche Mithaftung für die Gesellschaftsschulden zu übernehmen und die Gesellschafter insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Derartige Befugnisse wurden der Treuhänderin gemäß Ziffer 2.05. Buchst. b)) des Treuhandvertrages vielmehr ausdrücklich nur „für die Gesellschaft“ übertragen und beziehen sich allein auf „Grundpfandrechte am Gesellschaftsvermögen“.
Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss eines Steuerberatungsvertrages für die Fondsgesellschaft und die einzelnen TreugeberGesellschafter gemäß § 4 Ziffer 1 Buchst. c) des Gesellschaftsvertrages nicht erlaubnispflichtig im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG aF. Die Treuhänderin wird hierdurch lediglich zur Auswahl des Steuerberaters für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter ermächtigt, was noch keine rechtsberatende Tätigkeit darstellt.
Auch die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, insbesondere der Auskunfts- und Überwachungsrechte der Beklagten als TreugeberGesellschafter gemäß Ziffer 2.05. Buchst. j) des Treuhandvertrages, und die der Treuhänderin gemäß Ziffer 2.05. Buchst. h)) dieses Vertrages erteilte Zeichnungs- und Empfangsvollmacht verstoßen – entgegen der Rechtsauffassung der Revision – nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF. Beide Aktivitäten sind – worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist – unverzichtbare Bestandteile der Verwaltung einer Fondsbeteiligung mittelbarer Gesellschafter durch einen Treuhänder auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen im Sinne von §§ 662 ff. und 675 f. BGB.
Da die der Treuhänderin durch die Treugeberin im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht somit nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG aF verstößt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob im Falle einer Unwirksamkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gemäß Art. 1 § 1 RBerG aF i.V.m. § 134 BGB die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft einem Einwendungsdurchgriff der Treugeberin entgegenstünde.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Oktober 2011 – XI ZR 415/10
- st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 25.04.2006 – XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 12, vom 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 33 und vom 20.01.2009 – XI ZR 487/07, WM 2009, 542 Rn. 18, jeweils mwN[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2006 – XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Rn. 22 mwN[↩]
- BGH, Urteile vom 25.04.2006 – XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 14 f., vom 10.10.2006 – XI ZR 265/05, WM 2007, 108 Rn.20 und vom 24.10.2006 – XI ZR 216/05, WM 2007, 116 Rn. 16[↩]
- ebenso OLG Hamm vom 25.08.2010 – 31 U 18/10; aA OLG München vom 12.01.2010 – 5 U 5237/08[↩]
- vgl. z.B. BGH, Urteile vom 25.04.2006 – XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 3, vom 17.10.2006 – XI ZR 19/05, WM 2007, 62 Rn. 41, vom 24.10.2006 – XI ZR 216/05, WM 2007, 116 Rn. 3, vom 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 3 und vom 20.07.2010 – XI ZR 465/07, BGHZ 186, 253 Rn. 31[↩]
