Unter­neh­mer­dar­le­hen – und die for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­ten Bear­bei­tungs­ent­gel­te

Die in Dar­le­hens­ur­kun­den eines Kre­dit­in­sti­tuts für Kre­dit­ver­trä­ge mit Unter­neh­mern ent­hal­te­ne for­mu­lar­mä­ßi­ge Klau­sel zu einer "Bear­bei­tungs­ge­bühr" unter­liegt auch dann nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, wenn es sich um einen Kon­to­kor­rent­kre­dit han­delt 1.

Unter­neh­mer­dar­le­hen – und die for­mu­lar­mä­ßig ver­ein­bar­ten Bear­bei­tungs­ent­gel­te

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, in dem es sich bei der vom Kre­dit­in­sti­tut bean­stan­de­ten Klau­sel um eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung han­del­te, die nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus­ge­han­delt wur­de.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in zwei Urtei­len vom 13.05.2014 2 ent­schie­den, dass eine in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Kre­dit­in­sti­tuts für den Abschluss von Pri­vat­kre­dit­ver­trä­gen ent­hal­te­ne Bestim­mung über die Erhe­bung eines ein­ma­li­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der rich­ter­li­chen Inhalts­kon­trol­le unter­liegt und im Ver­kehr mit Ver­brau­chern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam ist. Der Dar­le­hens­neh­mer hat aller­dings nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen der Tat­sa­chen­ge­rich­te bei dem Abschluss des vor­lie­gen­den Dar­le­hens­ver­trags als Unter­neh­mer im Sin­ne des § 14 BGB gehan­delt.

Ob die in die­sen bei­den BGH-Ent­schei­dun­gen nie­der­ge­leg­ten Grund­sät­ze auch auf for­mu­lar­mä­ßi­ge Bear­bei­tungs­ent­gel­te in Dar­le­hens­ver­trä­gen anzu­wen­den sind, die nicht mit Ver­brau­chern geschlos­sen wor­den sind, wird in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt.

Ein Teil der Instanz­recht­spre­chung und der rechts­wis­sen­schaft­li­chen Lite­ra­tur ist der Ansicht, dass die in den bei­den Ent­schei­dun­gen vom 13.05.2014 nie­der­ge­leg­ten Grund­sät­ze auch auf Dar­le­hen mit Unter­neh­mern Anwen­dung fin­den 3.

Die Gegen­an­sicht, der sich in der Vor­in­stanz auch das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg 4 ange­schlos­sen hat, lehnt eine Über­tra­gung der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung auf Unter­neh­mer­dar­le­hen hin­ge­gen mit unter­schied­li­chen Begrün­dun­gen ab 5.

Zutref­fend ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs die erst­ge­nann­te Ansicht. Die in den bei­den Urtei­len vom 13.05.2014 zur Beur­tei­lung von Ent­gelt­klau­seln in Ver­brau­cher­kre­dit­ver­trä­gen ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze gel­ten eben­so für Dar­le­hens­ver­trä­ge, die mit Unter­neh­mern geschlos­sen wer­den. Danach unter­liegt die strei­ti­ge Klau­sel über eine "ein­ma­li­ge, sofort fäl­li­ge, nicht lauf­zeit­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ge­bühr für das Dar­le­hen" der Inhalts­kon­trol­le und hält die­ser nicht stand.

Die ange­grif­fe­ne Klau­sel unter­liegt ent­ge­gen der Ansicht der Bank auch bei Ver­wen­dung gegen­über einem Unter­neh­mer nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalts­kon­trol­le.

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhalts­kon­trol­le auf sol­che Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Hier­un­ter fal­len zwar weder Bestim­mun­gen über den Preis der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tung noch Klau­seln über das Ent­gelt für eine recht­lich nicht gere­gel­te zusätz­lich ange­bo­te­ne Son­der­leis­tung. Preis­ne­ben­ab­re­den, die kei­ne ech­te (Gegen)Leis­tung zum Gegen­stand haben, son­dern mit denen der Klau­sel­ver­wen­der all­ge­mei­ne Betriebs­kos­ten, Auf­wand für die Erfül­lung gesetz­lich oder neben­ver­trag­lich begrün­de­ter eige­ner Pflich­ten oder für sons­ti­ge Tätig­kei­ten auf den Kun­den abwälzt, die der Ver­wen­der im eige­nen Inter­es­se erbringt, sind hin­ge­gen der Inhalts­kon­trol­le unter­wor­fen 6.

Ob eine Klau­sel nach die­sen Grund­sät­zen eine kon­troll­fä­hi­ge Preis­ne­ben­ab­re­de oder eine kon­troll­freie Preis­ab­re­de ent­hält, ist durch Aus­le­gung zu ermit­teln. Die­se hat sich nach dem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn der in Rede ste­hen­den Klau­sel ein­heit­lich danach zu rich­ten, wie ihr Wort­laut von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der regel­mä­ßig betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wird 7. Zwei­fel bei der Aus­le­gung gehen nach der Vor­schrift des § 305c Abs. 2 BGB, die auch im unter­neh­me­ri­schen Geschäfts­ver­kehr gilt 8, zulas­ten des Klau­sel­ver­wen­ders. Außer Betracht blei­ben sol­che Aus­le­gungs­mög­lich­kei­ten, die zwar theo­re­tisch denk­bar, prak­tisch aber fern­lie­gend und daher nicht ernst­lich in Betracht zu zie­hen sind 9.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat das Beru­fungs­ge­richt die von der Bank ver­wen­de­te Klau­sel, die der Bun­des­ge­richts­hof selbst­stän­dig aus­le­gen kann 10, zu Recht als kon­troll­fä­hi­ge Preis­ne­ben­ab­re­de ein­ge­ord­net.

Die mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Bear­bei­tungs­ent­gelt bezahl­ten Leis­tun­gen wer­den in dem Dar­le­hens­ver­trag nicht genannt. Nach der ver­wen­de­ten Bezeich­nung "Bear­bei­tungs­ge­bühr für das Dar­le­hen" han­delt es sich um Ent­gelt für die Bear­bei­tung des Dar­le­hens­an­tra­ges ein­schließ­lich der Vor­be­rei­tung des Ver­trags­schlus­ses sowie für Ver­wal­tungs­auf­wand der Bank bei Kre­dit­be­ar­bei­tung und aus­zah­lung 11.

Für die statt­des­sen von der Bank ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, mit der Gebühr wer­de außer­ge­wöhn­li­cher Auf­wand bei der Boni­täts­prü­fung und der Bera­tung des Dar­le­hens­neh­mers als unter­neh­me­risch täti­gen Pro­jekt­ent­wick­ler abge­gol­ten, ent­hält der Wort­laut der Klau­sel aus Sicht eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners kei­nen Anhalts­punkt. Nichts ande­res gilt für die in der Revi­si­ons­er­wi­de­rung von der Bank auf­ge­stell­te Behaup­tung, die Gebühr ste­he in Zusam­men­hang mit der beson­de­ren Ver­trags­ge­stal­tung, die dem Dar­le­hens­neh­mer alter­na­tiv die Inan­spruch­nah­me eines Kon­to­kor­rent­kre­dits oder von Ter­min­gel­dern ermög­li­che. Aus der maß­geb­li­chen Sicht eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners weist die Bezeich­nung "Bear­bei­tungs­ge­bühr für das Dar­le­hen" auch kei­nen Bezug zu die­ser kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung des vor­lie­gen­den Dar­le­hens auf.

Ein sol­ches Bear­bei­tungs­ent­gelt ist auch bei Unter­neh­mer­dar­le­hen nicht als kon­troll­freie Preis­haupt­ab­re­de anzu­se­hen.

Die der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­ge­ne Bestim­mung über den Preis für die Gewäh­rung des Dar­le­hens im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Dar­le­hen vor­be­halt­lich etwai­ger kon­troll­frei­er Ent­gel­te für Son­der- oder Zusatz­leis­tun­gen zunächst der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zah­len­de Zins 12. Dies gilt, wie die sys­te­ma­ti­sche Ein­ord­nung des § 488 BGB als all­ge­mei­ne Vor­schrift des Dar­le­hens­rechts zeigt, in glei­cher Wei­se für Ver­brau­cher- wie für Unter­neh­mer­dar­le­hen.

Dar­über hin­aus stellt das Bear­bei­tungs­ent­gelt anders als die Bank meint auch bei Unter­neh­mer­dar­le­hen kein Ent­gelt für eine recht­lich selbst­stän­di­ge, geson­dert ver­gü­tungs­fä­hi­ge Leis­tung des Kre­dit­in­sti­tuts dar. Viel­mehr wer­den mit dem Bear­bei­tungs­ent­gelt Kos­ten für Tätig­kei­ten auf die Kun­den des Kre­dit­in­sti­tuts abge­wälzt, die die­ses im eige­nen Inter­es­se erbringt oder auf­grund bestehen­der eige­ner Rechts­pflich­ten zu erbrin­gen hat.

Ent­ge­gen einer teil­wei­se ver­tre­te­nen Ansicht 13 folgt bei Unter­neh­mer­dar­le­hen auch aus § 354 HGB nichts ande­res. Zwar liegt die­ser Norm der Erfah­rungs­satz zugrun­de, dass ein Kauf­mann sei­ne Geschäfts­leis­tun­gen nicht unent­gelt­lich erbringt 14. Das betrifft vor­lie­gend aber ledig­lich den Zins als Ent­gelt für die Kapi­tal­nut­zung, weil § 354 HGB Geschäf­te oder Diens­te des Kauf­manns betrifft, die die­ser für einen ande­ren erbringt. Wird hin­ge­gen der Kauf­mann im eige­nen Inter­es­se tätig, ist § 354 HGB selbst dann nicht anwend­bar, wenn die Bemü­hun­gen des Kauf­manns im Ergeb­nis auch ande­ren zugu­te­kom­men 15. Folg­lich ist auch bei einem Unter­neh­mer­dar­le­hen nicht jede Tätig­keit des Kre­dit­in­sti­tuts von vorn­her­ein geson­dert zu ent­gel­ten 16, son­dern ent­schei­dend ist, in wes­sen Inter­es­se die bepreis­te Tätig­keit erbracht wird.

Danach ist die Zur­ver­fü­gung­stel­lung der Dar­le­hens­sum­me auch bei einem Unter­neh­mer­dar­le­hen kei­ne geson­dert ver­gü­tungs­fä­hi­ge, neben die Kapi­tal­über­las­sung tre­ten­de Son­der­leis­tung des Kre­dit­in­sti­tuts für den Kun­den. Die Beschaf­fung des Kapi­tals dient viel­mehr auch in die­sen Fäl­len der Sicher­stel­lung der eige­nen Refi­nan­zie­rung der Bank. Die­se erfüllt mit der Über­las­sung des ver­ein­bar­ten Geld­be­tra­ges sodann ihre gesetz­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB 17.

Dies gilt eben­so für die Prü­fung der Boni­tät des Kun­den 18. Soweit dabei auf den Auf­wand bei der Prü­fung von Geschäfts­plä­nen, Bilan­zen, wei­te­ren Zah­len­wer­ken und ähn­li­chen Finan­zie­rungs­grund­la­gen und dem hier­aus fol­gen­den indi­vi­du­el­len Zuschnitt der Finan­zie­rung hin­ge­wie­sen wird 19, ändert dies nichts an der zugrun­de lie­gen­den Inter­es­sen­la­ge. Die Boni­täts­prü­fung und die Bewer­tung der ange­bo­te­nen Sicher­hei­ten erfolgt im Regel­fall im Inter­es­se des Kre­dit­in­sti­tuts und im öffent­li­chen Inter­es­se der Kre­dit­wirt­schaft, For­de­rungs­aus­fäl­le zu ver­mei­den 20. Dass damit in Ein­zel­fäl­len zugleich eine Über­schul­dung des Unter­neh­mers ver­hin­dert wer­den kann 21, beruht ledig­lich auf einem reflex­ar­ti­gen Neben­ef­fekt.

Dies stellt sich auch unter Berück­sich­ti­gung der Buch­füh­rungs- und Bilan­zie­rungs­pflich­ten kauf­män­ni­scher Dar­le­hens­neh­mer nicht anders dar 22.

Zwar tref­fen den Kauf­mann nach § 238 HGB und § 242 HGB eige­ne öffent­lich­recht­li­che Pflich­ten, die u.a. der Selbst­kon­trol­le sei­ner Boni­tät und dem Schutz sei­ner Gläu­bi­ger die­nen 23. Das ändert aber nichts dar­an, dass die vor Ver­ga­be eines Dar­le­hens von dem Kre­dit­in­sti­tut durch­ge­führ­te Boni­täts­prü­fung in des­sen eige­nem Inter­es­se erfolgt. Das Kre­dit­in­sti­tut nutzt dabei allen­falls ihm vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schlüs­se des Dar­le­hens­neh­mers als Grund­la­ge sei­ner eigen­stän­di­gen Boni­täts­prü­fung. Sofern der Dar­le­hens­neh­mer die Ergeb­nis­se der Boni­täts­prü­fung des Kre­dit­in­sti­tuts im Ein­zel­fall spä­ter ander­wei­tig ver­wen­den könn­te, wür­de es sich dabei ledig­lich um einen Neben­ef­fekt der im eige­nen Inter­es­se des Kre­dit­in­sti­tuts vor­ge­nom­me­nen Prü­fung han­deln.

Die damit als Preis­ne­ben­ab­re­de ein­zu­ord­nen­de Klau­sel hält ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts der Inhalts­kon­trol­le nicht stand. Die Klau­sel ist unwirk­sam, weil die Erhe­bung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Ent­gelts auch für die Bear­bei­tung eines Unter­neh­mer­dar­le­hens mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung unver­ein­bar ist und die Kun­den der Bank ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Das Beru­fungs­ge­richt hat noch rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass die Erhe­bung des Bear­bei­tungs­ent­gelts mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung unver­ein­bar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn das von dem Dar­le­hens­neh­mer zu leis­ten­de Ent­gelt ist lauf­zeit­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­tet und weicht daher von dem gesetz­li­chen Leit­bild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein lauf­zeit­ab­hän­gi­ges Ent­gelt für die Dar­le­hens­ge­wäh­rung vor­sieht 24. Die­ses Leit­bild gilt für Unter­neh­mer­dar­le­hen in glei­cher Wei­se wie für Ver­brau­cher­dar­le­hen. Es ist vor­lie­gend auch inso­weit maß­geb­lich, als der Dar­le­hens­neh­mer den ihm ein­ge­räum­ten Kon­to­kor­rent­kre­dit in Anspruch neh­men konn­te 25. Denn wenn der Kun­de das Dar­le­hen abruft, gilt für sei­ne Zah­lungs­pflicht die Vor­schrift des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Wei­ter ist die Klau­sel unwirk­sam, weil die Bank damit Kos­ten auf den Dar­le­hens­neh­mer abwälzt, die für die Erfül­lung ihrer Haupt­leis­tungs­pflicht anfal­len. Denn es gehört zu den wesent­li­chen Grund­la­gen des dis­po­si­ti­ven Geset­zes­rechts, dass jeder Rechts­un­ter­wor­fe­ne für Tätig­kei­ten, zu denen er gesetz­lich oder neben­ver­trag­lich ver­pflich­tet ist oder die er über­wie­gend im eige­nen Inter­es­se erbringt, kein geson­der­tes Ent­gelt ver­lan­gen kann 26.

Durch die­se Abwei­chun­gen von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung wird eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners indi­ziert 27. Die­se gesetz­li­che Unwirk­sam­keits­ver­mu­tung gilt, wie sich aus § 310 Abs. 1 BGB ergibt, auch für Ver­trä­ge mit Unter­neh­mern 28.

Die Ver­mu­tung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wäre wider­legt, wenn die Klau­sel auf der Grund­la­ge einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung den Kun­den nicht unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Hier­von ist ins­be­son­de­re aus­zu­ge­hen, wenn die Abwei­chung vom gesetz­li­chen Leit­bild sach­lich gerecht­fer­tigt oder der gesetz­li­che Schutz­zweck auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt ist 29. Sol­che Grün­de sind aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts weder von der Bank dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich.

Wie vom Bun­des­ge­richts­hof bereits aus­ge­führt wor­den ist, hat der Gesetz­ge­ber mit der Schaf­fung von § 312a Abs. 3 BGB in der seit dem 13.06.2014 gel­ten­den Fas­sung nicht zum Aus­druck gebracht, dass er Bear­bei­tungs­ent­gel­te gene­rell für zuläs­sig erach­tet 30. Bei Kre­dit­ver­ga­be an Unter­neh­mer kann nichts ande­res gel­ten 31, denn die in die­ser Vor­schrift nie­der­ge­leg­ten for­ma­len Anfor­de­run­gen las­sen kei­ne Rück­schlüs­se auf die mate­ri­ell­recht­li­che Zuläs­sig­keit eines Bear­bei­tungs­ent­gelts wie des hier im Streit ste­hen­den zu 32.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung ist es uner­heb­lich, dass das Bear­bei­tungs­ent­gelt neben dem Zins­an­teil nicht sehr ins Gewicht fällt. Denn die gerin­ge Höhe eines Ent­gelts ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs grund­sätz­lich kein geeig­ne­tes Kri­te­ri­um, um eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung zu recht­fer­ti­gen 33.

Zur Recht­fer­ti­gung der Klau­sel kann auch nicht dar­auf abge­stellt wer­den, dass ein Unter­neh­mer in der Lage sei, die durch Erhe­bung eines Bear­bei­tungs­ent­gelts ent­ste­hen­den Belas­tun­gen auf nach­ge­la­ger­te Han­dels­stu­fen oder End­kun­den abzu­wäl­zen 34. Zwar ist aner­kannt, dass eine den Ver­trags­part­ner benach­tei­li­gen­de Abwei­chung vom dis­po­si­ti­ven Geset­zes­recht durch Gewäh­rung ande­rer recht­li­cher Vor­tei­le kom­pen­siert wer­den kann 35. Die inhalt­li­che Unaus­ge­wo­gen­heit einer Klau­sel, die den Ver­wen­der ein­sei­tig begüns­tigt, kann aber nur durch Vor­tei­le für des­sen Ver­trags­part­ner kom­pen­siert wer­den, die ihm vom Klau­sel­ver­wen­der gewährt wer­den 36. Des­we­gen ist es uner­heb­lich, ob es ein­zel­nen Unter­neh­mern durch über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ge Anstren­gun­gen gelin­gen kann, die finan­zi­el­len Nach­tei­le, die ihnen durch die ange­grif­fe­ne Klau­sel ent­ste­hen, auf ihre Kun­den abzu­wäl­zen.

Aus dem­sel­ben Grund kann die Ange­mes­sen­heit eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts nicht mit even­tu­ell hier­aus resul­tie­ren­den steu­er­li­chen Vor­tei­len auf der Sei­te des unter­neh­me­ri­schen Kre­dit­neh­mers ver­bun­den mit einem nied­ri­ge­ren Ver­trags­zins begrün­det wer­den.

Auch die von der Revi­si­on genann­ten steu­er­li­chen Vor­tei­le beru­hen nicht auf einem Ent­ge­gen­kom­men der Bank als Klau­sel­ver­wen­der, son­dern kön­nen ledig­lich im Ein­zel­fall nach Maß­ga­be der kon­kre­ten steu­er­li­chen Situa­ti­on des Ver­trags­part­ners ein­tre­ten.

Unab­hän­gig davon wird eine an sich unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Kun­den durch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­ein­bar­te Ent­gel­te im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB nicht schon des­we­gen durch einen nied­ri­ge­ren Zins­satz aus­ge­gli­chen, weil es ein­zel­nen Kun­den gelingt, einen grö­ße­ren Teil der anfal­len­den Bear­bei­tungs­ge­bühr sofort steu­er­lich zum Abzug zu brin­gen 37.

Ein Unter­neh­mer mag zwar, wie die Bank her­aus­stellt, ein Inter­es­se dar­an haben, von einem durch das fixe Bear­bei­tungs­ent­gelt ermög­lich­ten redu­zier­ten Zins­satz zu pro­fi­tie­ren 38. Dabei über­sieht sie aber, dass nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le von For­mu­lar­klau­seln nach § 307 BGB eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung nicht mit einem mög­li­cher­wei­se gerin­ge­ren Preis gerecht­fer­tigt wer­den kann 39.

Ohne­hin ver­bie­tet sich nach der im Rah­men der Ange­mes­sen­heits­prü­fung gebo­te­nen über­in­di­vi­du­el­len und gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se die Unter­stel­lung einer ein­heit­li­chen steu­er­li­chen Inter­es­sen­la­ge unter­neh­me­ri­scher Kre­dit­neh­mer. Viel­mehr zeigt der hier­zu eröff­ne­te steu­er­li­che Gestal­tungs­spiel­raum 40, dass es eben­so Kun­den gibt, deren steu­er­li­che Inter­es­sen gegen die Erhe­bung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts zu Beginn des Ver­trags­ver­hält­nis­ses spre­chen 41.

Soweit in die­sem Zusam­men­hang gel­tend gemacht wird, jeden­falls sei eine Mit­kre­di­tie­rung des Bear­bei­tungs­ent­gelts, wie sie hier nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen der Tat­sa­chen­ge­rich­te ver­ein­bart wur­de, für den Unter­neh­mer finan­zi­ell vor­teil­haf­ter als des­sen geson­der­te Erhe­bung, sodass der Unter­neh­mer die Mit­kre­di­tie­rung regel­mä­ßig vor­zie­hen wer­de, führt das im vor­lie­gen­den Fal­le zu kei­nem ande­ren Abwä­gungs­er­geb­nis. Denn bei der gebo­te­nen über­in­di­vi­du­el­len und gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se han­delt es sich wie­der­um nicht um einen all­ge­mein ein­tre­ten­den Vor­teil auf der Sei­te des Kun­den, der der Indi­zwir­kung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ent­ge­gen­ste­hen könn­te.

Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof im Zusam­men­hang mit Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trä­gen ergän­zend auf die aus der Mit­kre­di­tie­rung eines Bear­bei­tungs­ent­gelts resul­tie­ren­de Pflicht des Kun­den hin­ge­wie­sen, Zin­sen auf das Bear­bei­tungs­ent­gelt zu zah­len 42. Soweit in die­sem Zusam­men­hang gel­tend gemacht wird, dass es für den Kun­den der Bank im Ein­zel­fall wirt­schaft­lich vor­teil­haf­ter sein kön­ne, das Bear­bei­tungs­ent­gelt zu finan­zie­ren anstatt es aus Liqui­di­täts­re­ser­ven zah­len zu müs­sen 43, ändert das nichts an der ent­schei­den­den Zah­lung des Bear­bei­tungs­ent­gelts als sol­cher. Es ver­bleibt unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die­ses zusätz­li­che Ent­gelt finan­ziert oder aus Eigen­ka­pi­tal auf­ge­bracht wird, bei der durch die streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel aus­ge­lös­ten und zumin­dest teil­wei­se nicht aus­ge­gli­che­nen Benach­tei­li­gung des Kun­den, ent­ge­gen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB das zusätz­li­che Bear­bei­tungs­ent­gelt zah­len zu müs­sen.

Die strei­ti­ge Klau­sel hält auch nicht bei ange­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung der im Han­dels­ver­kehr gel­ten­den Gewohn­hei­ten und Gebräu­che nach § 310 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB der Inhalts­kon­trol­le stand.

Nach die­ser Vor­schrift ist bei der Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, die gegen­über einem Unter­neh­mer ver­wen­det wer­den, auf die Gewohn­hei­ten und Gebräu­che des Han­dels­ver­kehrs Rück­sicht zu neh­men und dar­über hin­aus den Beson­der­hei­ten des kauf­män­ni­schen Geschäfts­ver­kehrs ange­mes­sen Rech­nung zu tra­gen 44. Der kauf­män­ni­sche Rechts­ver­kehr ist wegen der dort herr­schen­den Han­dels­bräu­che, Usan­cen, Ver­kehrs­sit­ten und wegen der zumeist grö­ße­ren rechts­ge­schäft­li­chen Erfah­rung der Betei­lig­ten auf eine stär­ke­re Elas­ti­zi­tät der für ihn maß­geb­li­chen ver­trags­recht­li­chen Nor­men ange­wie­sen als der Letzt­ver­brau­cher. Inner­halb des kauf­män­ni­schen Geschäfts­ver­kehrs sind auch die bran­chen­ty­pi­schen Inter­es­sen der Ver­trag­schlie­ßen­den zu berück­sich­ti­gen 45.

Auf einen zu ihren Guns­ten ein­grei­fen­den Han­dels­brauch kann sich die Bank nicht beru­fen.

Das Bestehen eines Han­dels­brauchs nach § 346 HGB setzt vor­aus, dass die am Ver­trag Betei­lig­ten im Zeit­punkt des jewei­li­gen Ver­trags­schlus­ses davon aus­ge­hen, es bestehe eine all­ge­mei­ne Übung, die eine Ver­pflich­tung auch ohne Abschluss einer dar­auf gerich­te­ten Ver­ein­ba­rung begrün­det 46. Des­we­gen steht der Annah­me eines Han­dels­brauchs zwar nicht ent­ge­gen, dass die­ser im Ein­zel­fall aus Grün­den der Voll­stän­dig­keit oder zur Beweis­si­che­rung im Ver­trag schrift­lich nie­der­ge­legt wird. Ent­schei­dend bleibt aber, dass die Betei­lig­ten von einer ent­spre­chen­den Ver­pflich­tung kraft all­ge­mei­ner Übung unab­hän­gig davon aus­ge­gan­gen sein müs­sen, dass die­se letzt­lich red­un­dant schrift­lich fixiert wor­den ist. Allein die Tat­sa­che, dass in einer Viel­zahl von gleich­ar­ti­gen Ver­trä­gen eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung hier durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen getrof­fen wird, kann mit­hin die Exis­tenz eines Han­dels­brauchs nicht bele­gen. Von einem Han­dels­brauch kann viel­mehr erst gespro­chen wer­den, wenn eine in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen getrof­fe­ne Rege­lung auch ohne beson­de­re Ver­ein­ba­rung oder Emp­feh­lung frei­wil­lig befolgt wür­de 47.

Dafür besteht vor­lie­gend kein Anhalt. Auch die Bank macht nicht gel­tend, bei Unter­neh­mer­dar­le­hen wür­den von den Dar­le­hens­neh­mern Bear­bei­tungs­ent­gel­te auch dann gezahlt, wenn die­se im Dar­le­hens­ver­trag bzw. in ein­be­zo­ge­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den sind. Die Üblich­keit einer Klau­sel 48 für sich kann deren Unan­ge­mes­sen­heit nicht aus­räu­men 49.

Die Ange­mes­sen­heit der Klau­sel lässt sich auch nicht mit Beson­der­hei­ten des kauf­män­ni­schen Geschäfts­ver­kehrs recht­fer­ti­gen.

Klau­seln wie die hier im Streit ste­hen­de wur­den sowohl im Rechts­ver­kehr mit Ver­brau­chern 50 als auch mit Unter­neh­mern ver­wen­det. Die Ver­wen­dung sol­cher Klau­seln beruht mit­hin nicht auf Beson­der­hei­ten des kauf­män­ni­schen Geschäfts­ver­kehrs.

Ent­ge­gen der Annah­me des Beru­fungs­ge­richts wird die Unwirk­sam­keits­ver­mu­tung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht dadurch wider­legt, dass im Ver­hält­nis zu kre­dit­ge­ben­den Ban­ken Unter­neh­mer all­ge­mein weni­ger schutz­wür­dig wären.

Tei­le der Instanz­recht­spre­chung und der Lite­ra­tur hal­ten Unter­neh­mer bei Abschluss von Dar­le­hen all­ge­mein für weni­ger schutz­be­dürf­tig, da die­se geschäfts­er­fah­ren sei­en und über wirt­schaft­li­ches Ver­ständ­nis ver­füg­ten 51. Wie die dem Ver­brau­cher­schutz die­nen­den §§ 491 ff. BGB sowie die in Art. 247 EGBGB nor­mier­ten Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zeig­ten, gehe der Gesetz­ge­ber davon aus, dass ein Unter­neh­mer auf­grund sei­ner Geschäfts­tä­tig­keit in der Regel Erfah­rung mit der Auf­nah­me von Kre­di­ten habe und die markt­üb­li­chen Gepflo­gen­hei­ten ken­ne 52. Dar­über hin­aus ver­fü­ge ein Unter­neh­mer über eine stär­ke­re Ver­hand­lungs­macht gegen­über Ban­ken als ein Ver­brau­cher 53.

Die­se Argu­men­ta­ti­on über­sieht, dass der Schutz­zweck des § 307 BGB, die Inan­spruch­nah­me ein­sei­ti­ger Gestal­tungs­macht zu begren­zen, auch zuguns­ten eines infor­mier­ten und erfah­re­nen Unter­neh­mers gilt.

Die Inhalts­kon­trol­le All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen recht­fer­tigt sich u.a. aus dem Gesichts­punkt, einer unan­ge­mes­se­nen, ein­sei­ti­gen Inan­spruch­nah­me des Rechts, den Inhalt von Ver­trä­gen durch gene­rel­le Rege­lun­gen zu gestal­ten, dann ent­ge­gen­zu­wir­ken, wenn die Grund­sät­ze der Ver­trags­ge­rech­tig­keit in nicht zu bil­li­gen­der Wei­se ver­letzt sind 54. Die Inhalts­kon­trol­le von AGB-Klau­seln soll vor Klau­seln schüt­zen, bei denen das auf einen gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen­aus­gleich gerich­te­te dis­po­si­ti­ve Geset­zes­recht wie hier durch ein­sei­ti­ge Gestal­tungs­macht des Klau­sel­ver­wen­ders außer Kraft gesetzt wird 55.

Ob eine sol­che vom Ver­wen­der in Anspruch genom­me­ne ein­sei­ti­ge Gestal­tungs­macht sich aus des­sen beson­de­rer Erfah­rung auf dem betref­fen­den Geschäfts­feld ergibt oder auf wirt­schaft­li­cher Über­le­gen­heit beruht 56, ist dabei nicht ent­schei­dend 57. Der Schutz­zweck der Inhalts­kon­trol­le besteht viel­mehr dar­in, der Gefahr einer Aus­nut­zung ein­sei­ti­ger Ver­hand­lungs­macht durch den Ver­wen­der ent­ge­gen­zu­tre­ten, wel­che typi­scher­wei­se und unab­hän­gig von der Markt­stel­lung des Ver­wen­ders mit der Ver­wen­dung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ver­bun­den ist 58.

Danach sind im Hin­blick auf die im Streit ste­hen­de Klau­sel Unter­neh­mer nicht weni­ger schutz­wür­dig als Ver­brau­cher.

Dass ein Unter­neh­mer mög­li­cher­wei­se eine sich aus ver­schie­de­nen Ent­gelt­kom­po­nen­ten erge­ben­de Gesamt­be­las­tung bes­ser abschät­zen kann 59, belegt nicht die Ange­mes­sen­heit der Klau­sel bei Ver­wen­dung gegen­über Unter­neh­mern. Denn die Inhalts­kon­trol­le hat einen ande­ren Zweck als das Trans­pa­renz­ge­bot. Sie soll nicht vor schwer durch­schau­ba­ren Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen, son­dern unab­hän­gig davon all­ge­mein vor Klau­seln schüt­zen, bei denen das auf einen gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen­aus­gleich gerich­te­te dis­po­si­ti­ve Geset­zes­recht durch ein­sei­ti­ge Gestal­tungs­macht des Klau­sel­ver­wen­ders außer Kraft gesetzt wird 60.

Es gibt auch kei­nen Anhalt dafür, dass Kre­dit­in­sti­tu­te gegen­über Unter­neh­mern anders als gegen­über Ver­brau­chern kei­ne sol­che ein­sei­ti­ge Gestal­tungs­macht in Anspruch neh­men könn­ten, da eine situa­ti­ve Unter­le­gen­heit von Unter­neh­mern all­ge­mein gerin­ger sei als von Ver­brau­chern. Viel­mehr kann die wirt­schaft­li­che Situa­ti­on von Unter­neh­mern, deren Geschäfts­er­folg von der Dar­le­hens­ge­wäh­rung abhängt, durch­aus ein höhe­res Maß von Abhän­gig­keit von dem Kre­dit­in­sti­tut auf­wei­sen, als das bei Ver­brau­chern der Fall ist, die um einen Immo­bi­li­ar­kre­dit zum Zwe­cke der Errich­tung eines Eigen­heims oder gar nur um einen Kon­su­men­ten­kre­dit nach­su­chen 61.

Des­we­gen besteht auch kei­ne Grund­la­ge dafür, bei der Inhalts­kon­trol­le der vor­lie­gen­den Klau­sel zwi­schen ver­schie­de­nen Grup­pen von Unter­neh­mern zu dif­fe­ren­zie­ren.

Sowohl die Tat­sa­che, dass ein Unter­neh­mer Dar­le­hens­ver­trä­ge mit ver­gleich­ba­ren Klau­seln häu­fi­ger abge­schlos­sen hat 62, als auch der Umstand, dass der Abschluss von Dar­le­hens­ver­trä­gen zum Kern­ge­schäft des Unter­neh­mens gehört 63, sowie die Ein­schal­tung eines eige­nen Steu­er­be­ra­ters 64 kön­nen im Ein­zel­fall allen­falls dafür spre­chen, dass der betrof­fe­ne Unter­neh­mer die Risi­ken einer Klau­sel bes­ser ein­schät­zen konn­te. Die­sem Umstand kommt jedoch, wie dar­ge­stellt, bei einer über­sicht­li­chen und ohne wei­te­re Schwie­rig­kei­ten ein­zu­ord­nen­den Gebüh­ren­klau­sel wie der­je­ni­gen, über die vor­lie­gend zu ent­schei­den ist, kei­ne Bedeu­tung zu.

Unab­hän­gig davon kommt es nach der gebo­te­nen über­in­di­vi­du­el­len und gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se nicht dar­auf an, ob der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders auf­grund sei­ner Ver­hand­lungs­macht im Ein­zel­fall die Mög­lich­keit gehabt hät­te, für ihn güns­ti­ge­re, der Geset­zes­la­ge ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­run­gen zu tref­fen 65.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann auch nicht unter Ver­weis auf bank­be­triebs­wirt­schaft­li­che Erwä­gun­gen ver­neint wer­den. Wie der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat, sind Klau­seln in Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trä­gen, die lauf­zeit­un­ab­hän­gi­ge Bear­bei­tungs­ent­gel­te vor­se­hen, nicht des­we­gen ange­mes­sen, weil Kre­dit­in­sti­tu­te gege­be­nen­falls anfal­len­de Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gun­gen nicht für aus­kömm­lich erach­ten und sich des­we­gen gezwun­gen sehen, im Fal­le der Unwirk­sam­keit von For­mu­lar­klau­seln über Bear­bei­tungs­ge­büh­ren den betref­fen­den Bear­bei­tungs­auf­wand in den Soll­zins­satz ein­zu­prei­sen 66. Für ent­spre­chen­de Klau­seln in Unter­neh­mer­dar­le­hens­ver­trä­gen gilt nichts ande­res.

Auch für Unter­neh­mer­dar­le­hen ist nicht erkenn­bar, wes­halb Ver­wal­tungs­auf­wand, der bei Abschluss des Dar­le­hens­ver­tra­ges für den Kre­dit­ge­ber haupt­säch­lich zu Beginn anfällt, die Erhe­bung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen pau­scha­lier­ten Bear­bei­tungs­ent­gelts erfor­dert 67.

Zutref­fend weist die Bank aller­dings dar­auf hin, dass den Dar­le­hens­neh­mer auf Grund­la­ge der vor­lie­gen­den Ver­ein­ba­rung kei­ne Pflicht zur voll­stän­di­gen oder teil­wei­sen Inan­spruch­nah­me des Kre­dits traf. Dies betrifft nicht nur die Ein­räu­mung des Kon­to­kor­rent­kre­dits 68, son­dern auch die Inan­spruch­nah­me der Ter­min­gel­der. In sol­chen Fäl­len wird die Erhe­bung eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts in Tei­len der Instanz­recht­spre­chung und der Lite­ra­tur damit gerecht­fer­tigt, dass der Dar­le­hens­ge­ber wie hier die Bank andern­falls nicht sicher sein kön­ne, ob das Dar­le­hen über­haupt, in einer bestimm­ten Höhe und für eine aus­rei­chend lan­ge Zeit in Anspruch genom­men wird, um durch die Zins­er­trä­ge die Ver­wal­tungs­kos­ten decken zu kön­nen 69.

Das kann die Erhe­bung eines all­ge­mei­nen, lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts für die Dar­le­hens­ge­wäh­rung auch im unter­neh­me­ri­schen Rechts­ver­kehr nicht recht­fer­ti­gen.

Der Annah­me, die strei­ti­ge Gebühr sol­le der Bank einen Aus­gleich für Kos­ten gewäh­ren, die sie bei Nicht­ab­nah­me oder vor­zei­ti­ger Rück­zah­lung des Dar­le­hens aus den Zin­sen nicht decken kön­ne, steht bereits wie oben aus­ge­führt der Wort­laut der strei­ti­gen Klau­sel ent­ge­gen, die der Bun­des­ge­richts­hof selbst­stän­dig aus­zu­le­gen hat 70. Danach wur­de aus­schließ­lich ein all­ge­mei­nes Bear­bei­tungs­ent­gelt und kei­ne Gebühr für die Nicht­ab­nah­me oder vor­zei­ti­ge Rück­zah­lung des Dar­le­hens ver­ein­bart. Auch der Rege­lungs­zweck von Zif­fer 3 des Dar­le­hens­ver­trags ist nicht auf ein Ent­gelt für Fäl­le gerich­tet, in denen der Bank der Zins­er­trag für eine ange­nom­me­ne Lauf­zeit des Dar­le­hens ent­geht.

Unab­hän­gig davon hat der Bun­des­ge­richts­hof For­mu­lar­klau­seln, die dem Dar­le­hens­ge­ber Aus­gleich auch für nach dem kon­kre­ten Dar­le­hens­ver­trag nicht geschütz­te Zins­er­war­tun­gen gewäh­ren, die Aner­ken­nung ver­sagt 71.

Schließ­lich kön­nen Kos­ten, die im Fal­le einer zu Beginn unsi­che­ren Höhe und Lauf­zeit des Dar­le­hens anfal­len, unter Beach­tung des gesetz­li­chen Leit­bilds des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch eine Erhö­hung des Zins­sat­zes aus­ge­gli­chen wer­den 72. Das Risi­ko der Nicht­ab­nah­me des Dar­le­hens oder einer vor­zei­ti­gen Ver­trags­kün­di­gung kann dabei durch eine Misch­kal­ku­la­ti­on berück­sich­tigt wer­den 73.

Inso­weit nimmt ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung die Bank als Pfand­brief­bank auch kei­ne Son­der­stel­lung ein, weil ihre Refi­nan­zie­rungs­mög­lich­keit über Pfand­brie­fe mit beson­ders hohen lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Kos­ten ver­bun­den sei und ihr zudem die Mög­lich­keit eröff­ne, güns­ti­ge­re Zin­sen ein­zu­räu­men. Es han­delt sich bei der Bank eben­so wie all­ge­mein bei Kre­dit­in­sti­tu­ten um bei Abschluss eines Dar­le­hens­ver­tra­ges anfal­len­den Ver­wal­tungs­auf­wand, der wie dar­ge­stellt unter Beach­tung des gesetz­li­chen Leit­bilds des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den lauf­zeit­ab­hän­gi­gen Zins aus­ge­gli­chen wer­den kann 74.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung kommt dem Umstand, dass bei Unter­neh­mer­dar­le­hen anders als bei bestimm­ten Ver­brau­cher­dar­le­hen 75 der Ein­be­halt eines lauf­zeit­un­ab­hän­gi­gen Bear­bei­tungs­ent­gelts nicht in Wider­spruch zu einem Ablö­sungs­recht nach § 500 Abs. 2 BGB bzw. zur Decke­lung einer Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung nach § 502 Abs. 1 Nr. 1 BGB jeweils in der bis zum 20.03.2016 gül­ti­gen Fas­sung (nach­fol­gend aF) tre­ten und des­we­gen den Dar­le­hens­neh­mer auch nicht von einer vor­zei­ti­gen Dar­le­hens­rück­zah­lung abhal­ten kann 76, kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Denn die­se Erwä­gung ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nur ergän­zend her­an­ge­zo­gen wor­den.

Des­we­gen ist auch bis­her schon Klau­seln über Bear­bei­tungs­ent­gel­te in Fäl­len die Aner­ken­nung ver­sagt wor­den, in denen der Dar­le­hens­neh­mer kein vor­zei­ti­ges Lösungs­recht und kei­ne Decke­lung der Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung in Anspruch neh­men konn­te. So lagen den Urtei­len des Bun­des­ge­richts­hofs vom 28.10.2014 77 Ver­trä­ge vom 05.02.2008 und vom 08.12 2006 zugrun­de, auf die die Rege­lun­gen in § 500 Abs. 2 BGB aF und § 502 Abs. 1 Nr. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB kei­ne Anwen­dung fan­den. Auch dort bestan­den wie hier zuguns­ten des jewei­li­gen Dar­le­hens­neh­mers kein vor­zei­ti­ges Ablö­sungs­recht und kei­ne Begren­zung der Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gung, die durch den voll­stän­di­gen Ein­be­halt eines Bear­bei­tungs­ent­gelts hät­ten ent­wer­tet wer­den kön­nen.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits für Ver­brau­cher­dar­le­hen ent­schie­den hat 78, steht Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht der Annah­me ent­ge­gen, Bear­bei­tungs­ent­gel­te in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sei­en unwirk­sam. Dies gilt in glei­cher Wei­se für Unter­neh­mer­dar­le­hen.

Es trifft zwar zu, dass das AGBrecht­li­che Ver­bot, Bear­bei­tungs­ent­gel­te in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu erhe­ben, einen Ein­griff in die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art.19 Abs. 3 GG) der Bank dar­stellt. Denn das Grund­recht der Berufs­frei­heit umfasst auch die Frei­heit, das Ent­gelt für beruf­li­che Leis­tun­gen selbst fest­zu­set­zen bzw. mit Ver­trags­part­nern aus­zu­han­deln 79. Die­ser Ein­griff ist jedoch gerecht­fer­tigt.

§ 307 BGB ist taug­li­che Schran­ke im Sin­ne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zur Recht­fer­ti­gung eines Ein­griffs in die Berufs­frei­heit. Denn die Inhalts­kon­trol­le ist auch bei Unter­neh­mer­dar­le­hen zum Schutz der Pri­vat­au­to­no­mie des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders gebo­ten, um im Sin­ne prak­ti­scher Kon­kor­danz die erfor­der­li­che Waf­fen­gleich­heit zwi­schen Klau­sel­ver­wen­dern und deren Ver­trags­part­nern her­zu­stel­len 80. Die Annah­me der Unwirk­sam­keit der ange­grif­fe­nen Klau­sel ent­spricht zudem dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit 81. Ande­re, gleich geeig­ne­te, aber mil­de­re Maß­nah­men kom­men nicht in Betracht. Ins­be­son­de­re genügt wie oben dar­ge­legt allein eine voll­stän­di­ge Infor­ma­ti­on über die anfal­len­den Gesamt­kos­ten des Kre­dits dem vom Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Schutz­zweck einer Inhalts­kon­trol­le nicht, da die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Kun­den der Bank nicht auf feh­len­der Trans­pa­renz der strei­ti­gen Klau­sel, son­dern auf der Inan­spruch­nah­me ein­sei­ti­ger Gestal­tungs­macht durch die Bank als Klau­sel­ver­wen­der beruht.

Unab­hän­gig davon bleibt es der Bank unbe­nom­men, ihren mit der Dar­le­hens­ge­wäh­rung ver­bun­de­nen Bear­bei­tungs­auf­wand wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit durch ent­spre­chen­de Kal­ku­la­ti­on des Zin­ses zu decken, den sie inner­halb der Gren­zen des § 138 BGB frei bestim­men kann 82.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Juli 2017 – XI ZR 233/​16

  1. Ergän­zung zu BGH, Urteil vom 04.07.2017 – XI ZR 562/​15[]
  2. BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 und – XI ZR 170/​13, WM 2014, 1325; sie­he auch zu Bau­spar­dar­le­hen BGH, Urteil vom 08.11.2016 – XI ZR 552/​15, WM 2017, 87 Rn. 11 ff.[]
  3. OLG Cel­le, Urteil vom 02.12 2015 – 3 U 113/​15; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 1158 und ZIP 2016, 2057; OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983; OLG Bre­men, Urteil vom 17.05.2017 – 1 U 70/​16; LG Chem­nitz, Urteil vom 13.06.2014 – 7 O 28/​13; LG Essen, BeckRS 2015, 16652; LG Mag­de­burg, BKR 2016, 159; LG Neu­rup­pin, Urteil vom 24.09.2015 – 5 O 66/​15; LG Duis­burg, MDR 2016, 1322; LG Erfurt, Urteil vom 17.06.2016 – 9 S 200/​15; LG Wies­ba­den, Urteil vom 07.07.2016 – 9 S 28/​15; Fischer, EWiR 2017, 3, 4; Koch, WM 2016, 717 ff.; Kreft, Anw­Zert InsR 21/​2015 Anm. 2; Lammeyer/​Singbartl, GWR 2016, 482, 483; PWW/​Nobbe, BGB, 12. Aufl., § 488 Rn. 50; Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197; Beck­OK BGB/​Hubert Schmidt, 41. Ed.01.11.2016, BGB § 307 Rn. 90; Schwin­tow­ski in: Herberger/​Martinek/​Rüßmann u.a., juris­PK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40 und 46; BeckOGK/​Zschieschack, Stand 3.02.2017, BGB § 307 Ent­gelt­klau­sel Rn. 25 f.; dif­fe­ren­zie­rend OLG Nürn­berg, Urteil vom 04.04.2017 – 14 U 612/​15; Fuchs in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (8) Ban­ken (Kre­dit­in­sti­tu­te) Rn. 51b und (16) Dar­le­hens­ver­trä­ge Rn. 3b[]
  4. OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 – 13 U 2/​16[]
  5. OLG Mün­chen, Beschluss vom 13.10.2014 27 U 1088/​14; OLG Köln, WM 2016, 1985; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2211; OLG Dres­den, WM 2016, 1980; Kam­mer­ge­richt, BeckRS 2017, 108510; LG Mün­chen I, ZIP 2015, 967; LG Frank­furt am Main, WM 2015, 1714; LG Saar­brü­cken, BeckRS 2015, 13513; LG Wies­ba­den, Urteil vom 12.06.2015 2 O 298/​14; LG Kle­ve, NJW 2016, 258; LG Nürn­berg-Fürth, BeckRS 2016, 01182; LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868; LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/​15; LG Stutt­gart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/​15; LG Schwein­furt, Urteil vom 21.10.2016 32 S 25/​16; LG Kre­feld, Urteil vom 09.12 2016 1 S 47/​16; van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323 ff.; Casper/​Möllers, WM 2015, 1689 ff.; Edel­mann, WuB 2015, 653, 656 f.; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313 ff.; Her­tel, juris­PR-BKR 2/​2016 Anm. 4; Herweg/​Fürtjes, ZIP 2015, 1261 ff.; Kre­pold in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, BankR-HdB, 5. Aufl., § 78 Rn. 118i; Kropf/​Habl, BKR 2015, 316, 320 f.; Lang/​Schulz, WM 2015, 2173 ff.; Pie­ken­brock, ZBB 2015, 13 ff.; BeckOGK/​C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.12 f.; S. Weber, WM 2016, 150 ff.; ders., WuB 2017, 213, 215[]
  6. st. Rspr., BGH, Urtei­le vom 21.04.2009 – XI ZR 78/​08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; und vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 24, jeweils mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 mwN[]
  8. BGH, Urteil vom 28.07.2015 – XI ZR 434/​14, BGHZ 206, 305 Rn. 31[]
  9. BGH, Urteil vom 13.05.2014, aaO Rn. 25 mwN[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 26[]
  11. vgl. dazu BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 170/​13, WM 2014, 1325 Rn. 36 ff. und – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 28 f.[]
  12. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 31 ff.[]
  13. vgl. Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1314[]
  14. Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, 3. Aufl., HGB § 354 Rn. 1[]
  15. BGH, Urteil vom 21.11.1983 – VIII ZR 173/​82, WM 1984, 165, 166; Münch­Komm-HGB/­Kars­ten Schmidt, 3. Aufl., HGB § 354 Rn. 9[]
  16. vgl. auch Beck­OK BGB/​H. Schmidt, 41. Ed.01.11.2016, BGB § 307 Rn. 90[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 170/​13, WM 2014, 1325 Rn. 58[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 49 ff.[]
  19. ähn­lich: van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 326; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1314; Lang/​Schulz, WM 2015, 2173, 2178; aA OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 1158, 1159; Lapp/​Salamon in Herberger/​Martinek/​Rüßmann u.a., juris­PK-BGB, 8. Aufl., § 307 BGB Rn. 69; Schwin­tow­ski in Herberger/​Martinek/​Rüßmann u.a., juris­PK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40; BeckOGK/​Zschieschack, Stand 3.02.2017, BGB § 307 Ent­gelt­klau­sel Rn. 26[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 50[]
  21. hier­auf abstel­lend: Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1315 und Lang/​Schulz, WM 2015, 2173, 2178[]
  22. so aber LG Kle­ve, NJW 2016, 258 f.[]
  23. Böcking/​Gros in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1; Münch­Komm-HGB/Ball­wie­ser, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1[]
  24. BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 67 f.; und vom 16.02.2016 – XI ZR 454/​14, WM 2016, 699 Rn. 40[]
  25. OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984; unzu­tref­fend daher LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/​15, Rn. 30[]
  26. BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 66; und vom 16.02.2016 – XI ZR 454/​14, WM 2016, 699 Rn. 39 f.[]
  27. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 69 mwN[]
  28. Pfeif­fer in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 310 Abs. 1 BGB Rn. 18; Casper/​Möllers, WM 2015, 1689, 1690; unzu­tref­fend Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1317[]
  29. BGH, Urtei­le vom 14.01.2014 – XI ZR 355/​12, BGHZ 199, 355 Rn. 45 mwN; und vom 25.10.2016 – XI ZR 9/​15, WM 2017, 80 Rn. 32[]
  30. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 72[]
  31. Koch, WM 2016, 717, 719; aA van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Herweg/​Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1269[]
  32. BGH, Urteil vom 13.05.2014, aaO[]
  33. BGH, Urteil vom 25.10.2016 – XI ZR 9/​15, WM 2017, 80 Rn. 40 mwN[]
  34. so aber LG Stutt­gart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/​15 41; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1317 f.; Lang/​Schulz, WM 2015, 2173, 2174; aA Koch, WM 2016, 717, 721 f.; dif­fe­ren­zie­rend Pfeif­fer in Wolf/​Lindacher/​Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 BGB Rn. 189[]
  35. BGH, Urteil vom 23.04.1991 – XI ZR 128/​90, BGHZ 114, 238, 242 f. und 246[]
  36. vgl. auch BGH, Urteil vom 21.04.2015 – XI ZR 200/​14, WM 2015, 1232 Rn. 18[]
  37. so LG Itze­hoe, Urteil vom 06.09.2016 7 O 129/​15 34 ff.; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1318[]
  38. so Herweg/​Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1267[]
  39. vgl. BGH, Urtei­le vom 16.11.1992 – II ZR 184/​91, BGHZ 120, 216, 226; und vom 04.09.2013 – IV ZR 215/​12, BGHZ 199, 170 Rn. 43[]
  40. sie­he dazu etwa van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 329[]
  41. so auch Koch, WM 2016, 717, 721[]
  42. BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 77 f. und – XI ZR 170/​13, WM 2014, 1325 Rn. 84 f.[]
  43. vgl. Casper/​Möllers, WM 2015, 1689, 1696 ff.[]
  44. BGH, Urtei­le vom 27.09.1984 – X ZR 12/​84, BGHZ 92, 200, 206; und vom 14.05.2014 – VIII ZR 114/​13, BGHZ 201, 230 Rn. 43[]
  45. BGH, Urtei­le vom 14.05.2014 – VIII ZR 114/​13, BGHZ 201, 230 Rn. 43; und vom 28.07.2015 – XI ZR 434/​14, BGHZ 206, 305 Rn. 40, jeweils mwN[]
  46. BGH, Urteil vom 25.11.1993 – VII ZR 17/​93, WM 1994, 601, 602[]
  47. BGH, Urteil vom 02.07.1980 – VIII ZR 178/​79, WM 1980, 1122, 1123; Münch­Komm-BGB/­Ba­se­dow, 7. Aufl., § 310 Rn. 11[]
  48. hier­auf abstel­lend etwa Pie­ken­brock, ZBB 2015, 13, 19[]
  49. BGH, Urteil vom 17.01.1989 – XI ZR 54/​88, BGHZ 106, 259, 267 mwN[]
  50. vgl. nur BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 und – XI ZR 170/​13, WM 2014, 1325[]
  51. vgl. bei­spiels­wei­se LG Stutt­gart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/​15 41; LG Kre­feld, Urteil vom 09.12 2016 1 S 47/​16 32; van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Her­tel, juris­PR-BKR 2/​2016 Anm. 4; S. Weber, WM 2016, 150, 153 f.; aA Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197[]
  52. van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Casper/​Möllers, WM 2015, 1689, 1695[]
  53. LG Frank­furt am Main, WM 2015, 1714, 1715; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1318; Her­tel, juris­PR-BKR 2/​2016 Anm. 4; Kropf/​Habl, BKR 2015, 316, 320 f.; aA LG Mag­de­burg, BKR 2016, 159, 161; Fischer, EWiR 2017, 3, 4[]
  54. BGH, Urtei­le vom 07.07.1976 – IV ZR 229/​74, WM 1976, 960, 961; und vom 15.12 1976 – IV ZR 197/​75, WM 1977, 287, 288; Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 48[]
  55. BGH, Urtei­le vom 19.11.2009 – III ZR 108/​08, BGHZ 183, 220 Rn. 13; vom 10.10.2013 – VII ZR 19/​12, NJW 2014, 206 Rn. 27; und vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 60 mwN[]
  56. vgl. dazu BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/​13, BGHZ 200, 326 Rn. 30[]
  57. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2013 – VII ZR 19/​12, NJW 2014, 206 Rn. 27[]
  58. BGH, Urtei­le vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/​09, BGHZ 184, 259 Rn. 12; und vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 60; Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 48 mwN[]
  59. BeckOGK/​C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.12; vgl. auch Gug­gen­ber­ger, BKR 2017, 1, 6[]
  60. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 60 mwN[]
  61. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984 f.; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2057, 2059; LG Mag­de­burg, BKR 2016, 159, 161; LG Neu­rup­pin, Urteil vom 24.09.2015 5 O 66/​15 33; LG Erfurt, Urteil vom 17.06.2016 9 S 200/​15 26; Fischer, WuB 2017, 37, 41[]
  62. vgl. OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 – 13 U 134/​15 31 ff.; LG Chem­nitz, Urteil vom 13.06.2014 – 7 O 28/​13 29[]
  63. vgl. LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 28; LG Wies­ba­den, Urteil vom 07.07.2016 – 9 S 28/​15 29[]
  64. vgl. LG Saar­brü­cken, BeckRS 2015, 13513[]
  65. BGH, Urteil vom 10.10.2013 – VII ZR 19/​12, NJW 2014, 206 Rn. 27[]
  66. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 74 ff.[]
  67. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 76[]
  68. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 22.01.2004 – IX ZR 39/​03, BGHZ 157, 350, 355; Thes­sin­ga in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., BankR Rn. – IV 265[]
  69. vgl. dazu OLG Nürn­berg, Urteil vom 04.04.2017 14 U 612/​15 66; LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/​15 33; LG Itze­hoe, Urteil vom 06.09.2016 – 7 O 129/​15 43 ff.; van Bevern/​Schmitt, BKR 2015, 323, 328; S. Weber, BKR 2017, 106 f.; aA OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984[]
  70. vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 500/​11, BGHZ 195, 298 Rn. 15[]
  71. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2016 – XI ZR 388/​14, BGHZ 208, 290 Rn. 25 ff. mwN[]
  72. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2016 – XI ZR 9/​15, WM 2017, 80 Rn. 38[]
  73. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2016, aaO Rn. 39[]
  74. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 44; und vom 25.10.2016 – XI ZR 9/​15, WM 2017, 80 Rn. 38[]
  75. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 79 f.[]
  76. vgl. dazu OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 – 13 U 134/​15 35; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2211, 2214; LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 33; LG Stutt­gart, Urteil vom 15.06.2016 – 4 S 194/​15 40; Casper/​Möllers, WM 2015, 1689, 1695; Hanke/​Adler, WM 2015, 1313, 1318 f.; Koch, WM 2016, 717, 722 f.; Pie­ken­brock, ZBB 2015, 13, 19; BeckOGK/​C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.13[]
  77. BGH, Urtei­le vom 28.10.2014 – XI ZR 348/​13, BGHZ 203, 115 Rn. 2; und – XI ZR 17/​14, BKR 2015, 26 Rn. 2[]
  78. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 85 f.[]
  79. BVerfG, WM 2000, 2040, 2041[]
  80. vgl. BVerfG, WM 2010, 2044, 2046 und WM 2000, 2040, 2041[]
  81. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 86 mwN[]
  82. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 – XI ZR 405/​12, BGHZ 201, 168 Rn. 86 mwN[]