Ver­jäh­rung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs bei Kick-back-Zah­lun­gen

Weiß ein Anle­ger, dass die ihn bera­ten­de Bank für den Ver­trieb der emp­foh­le­nen Kapi­tal­an­la­ge eine Rück­ver­gü­tung erhält, deren Höhe ihm die Bank vor sei­ner Anla­ge­ent­schei­dung nicht mit­ge­teilt hat, so hängt der Beginn der Ver­jäh­rungs­frist sei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches wegen ver­schwie­ge­ner Rück­ver­gü­tung nicht von der Kennt­nis der genau­en Höhe der Rück­ver­gü­tung ab.

Ver­jäh­rung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs bei Kick-back-Zah­lun­gen

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Anle­ger, der auf­grund einer Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht oder einer feh­ler­haf­ten Bera­tung eine für ihn nach­tei­li­ge Kapi­tal­an­la­ge erwor­ben hat, bei der gebo­te­nen wer­ten­den Betrach­tung bereits durch den Erwerb der Kapi­tal­an­la­ge geschä­digt, weil der ohne die erfor­der­li­che Auf­klä­rung gefass­te Anla­ge­ent­schluss von den Män­geln der feh­ler­haf­ten Auf­klä­rung beein­flusst ist 1. Es kommt hin­ge­gen nicht dar­auf an, ob und wann die Kapi­tal­an­la­ge gege­be­nen­falls spä­ter im Wert gefal­len ist 2.

Die erfor­der­li­che Kennt­nis von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den liegt im All­ge­mei­nen vor, wenn dem Geschä­dig­ten die Erhe­bung einer Scha­dens­er­satz­kla­ge, sei es auch nur in Form der Fest­stel­lungs­kla­ge, Erfolg ver­spre­chend, wenn auch nicht risi­ko­los, mög­lich ist. Weder ist not­wen­dig, dass der Geschä­dig­te alle Ein­zel­um­stän­de kennt, die für die Beur­tei­lung mög­li­cher­wei­se Bedeu­tung haben, noch muss er bereits hin­rei­chend siche­re Beweis­mit­tel in der Hand haben, um einen Rechts­streit im Wesent­li­chen risi­ko­los füh­ren zu kön­nen. Auch kommt es grund­sätz­lich nicht auf eine zutref­fen­de recht­li­che Wür­di­gung an.

Viel­mehr genügt aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit und Bil­lig­keit im Grund­satz die Kennt­nis der den Ersatz­an­spruch begrün­den­den tat­säch­li­chen Umstän­de 3. Es kommt auch nicht dar­auf an, dass der Geschä­dig­te die Rechts­wid­rig­keit des Gesche­hens, das Ver­schul­den des Schä­di­gers und den in Betracht kom­men­den Kau­sal­ver­lauf rich­tig ein­schätzt 4.

In Fäl­len des Scha­dens­er­sat­zes wegen unzu­rei­chen­der Auf­klä­rung muss der Geschä­dig­te ins­be­son­de­re nicht die Rechts­pflicht des Schä­di­gers zur Auf­klä­rung ken­nen. Auch inso­weit genügt viel­mehr die Kennt­nis der­je­ni­gen tat­säch­li­chen Umstän­de, aus denen sich die Auf­klä­rungs­pflicht ergibt 5.

Der Ver­jäh­rungs­be­ginn des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches wegen ver­schwie­ge­ner Rück­ver­gü­tung erfor­dert auch nicht die Kennt­nis des Anle­gers von deren kon­kre­ter Höhe. Die bera­ten­de Bank muss den Anle­ger zwar über Grund und Höhe einer Rück­ver­gü­tung unge­fragt auf­klä­ren, so dass die unter­las­se­ne Mit­tei­lung über die Höhe der Rück­ver­gü­tung ein anspruchs­be­grün­den­der Umstand ist. Von die­sem Umstand hat ein Anle­ger aber den­knot­wen­dig bereits dann posi­ti­ve Kennt­nis, wenn er weiß, dass die ihn bera­ten­de Bank Pro­vi­sio­nen für das von ihm getä­tig­te Anla­ge­ge­schäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mit­teilt 6.

Die feh­len­de Kennt­nis des Anle­gers von der Höhe der Rück­ver­gü­tung steht allen­falls in sol­chen Fäl­len dem Ver­jäh­rungs­be­ginn ent­ge­gen, in denen die bera­ten­de Bank kon­kre­te, jedoch feh­ler­haf­te Anga­ben zur Höhe der Rück­ver­gü­tung macht 7. Denn in die­sen Fäl­len meint der Anle­ger, über die Höhe der Rück­ver­gü­tung pflicht­ge­mäß auf­ge­klärt wor­den zu sein, wes­halb es an der Kennt­nis der tat­säch­li­chen Umstän­de fehlt, aus denen sich die Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht durch die bera­ten­de Bank ergibt.

Nach die­sen Grund­sät­zen waren im vor­lie­gen­den Fall nicht nur die objek­ti­ven, son­dern auch die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Ver­jäh­rungs­be­ginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits bei Zeich­nung der Betei­li­gung erfüllt. Ins­be­son­de­re ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Anle­ger bereits bei Zeich­nung der Fonds­be­tei­li­gung wuss­te, dass die Beklag­te für deren Ver­mitt­lung eine Rück­ver­gü­tung in Form eines Anteils am Agio erhielt.

Die Fest­stel­lung, ob und wann der Gläu­bi­ger Kennt­nis von bestimm­ten Umstän­den hat­te oder ob sei­ne Unkennt­nis auf gro­ber Fahr­läs­sig­keit beruh­te, unter­liegt als Ergeb­nis tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung zwar nur einer ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt dar­auf, ob der Streit­stoff umfas­send, wider­spruchs­frei und ohne Ver­stoß gegen Denk- und Erfah­rungs­sät­ze gewür­digt wor­den ist, und ob der Tatrich­ter den Begriff der gro­ben Fahr­läs­sig­keit ver­kannt oder bei der Beur­tei­lung des Gra­des der Fahr­läs­sig­keit wesent­li­che Umstän­de außer Betracht gelas­sen hat 8. Ein sol­cher Feh­ler liegt hier jedoch vor.

Wie die Revi­si­on zu Recht gel­tend macht, hat das Beru­fungs­ge­richt die pro­to­kol­lier­ten Anga­ben des Anle­gers im Rah­men sei­ner erst­in­stanz­li­chen Anhö­rung zu der Fra­ge, ob er bei Zeich­nung der Fonds­be­tei­li­gung bereits davon wuss­te, dass die Beklag­te für deren Ver­mitt­lung eine Rück­ver­gü­tung in Form eines Anteils am Agio erhielt, nicht aus­rei­chend gewür­digt. Anders als das Beru­fungs­ge­richt aus­führt, hat der Anle­ger nicht nur "ange­nom­men" oder sich nur "gedacht" – also nicht gewusst – dass die Beklag­te einen Teil des Agi­os erhält. Er hat viel­mehr aus­drück­lich erklärt: "Dass da ein Agio von 5 % berech­net wur­de, das war mir damals bekannt gewe­sen. Dass die Com­merz­bank an die­sem Agio betei­ligt wür­de, das war mir damals auch bekannt." Aus die­sen – vom Beru­fungs­ge­richt nicht berück­sich­tig­ten – Ein­las­sun­gen ergibt sich, dass der Anle­ger im Zeit­punkt der Zeich­nung sei­ner Betei­li­gung posi­ti­ve Kennt­nis davon hat­te, dass die Beklag­te an dem von ihm zu ent­rich­ten­den Agio betei­ligt wird. Sei­ne durch die spä­te­re Ein­schrän­kung ("Ich dach­te damals, dass die Bank … viel­leicht 2 bis 3 % von den 5 % Agio bekommt") zum Aus­druck gebrach­te Ver­mu­tung bezog sich dem­ge­gen­über nur auf die Höhe die­ser Rück­ver­gü­tung.

Da der Anspruch des Anle­gers somit bereits mit Zeich­nung der Betei­li­gung ent­stan­den ist und der Anle­ger zu die­sem Zeit­punkt auch Kennt­nis von den sei­nen Anspruch begrün­den­den Umstän­den hat­te, ist die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 195 BGB ab der Betei­li­gungs­zeich­nung zu berech­nen (§ 199 Abs. 1 BGB).

Bun­des­ge­richt­hof, Urteil vom 26. Febru­ar 2013 – XI ZR 498/​11

  1. BGH, Urtei­le vom 08.03.2005 XI ZR 170/​04, BGHZ 162, 306, 309 f. und vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 22; BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/​09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 mwN[]
  2. BGH, Urtei­le vom 19.07.2004 – II ZR 354/​02, WM 2004, 1823 und vom 08.07.2010 – III ZR 249/​09, BGHZ 186, 152 Rn. 24; BGH, Urteil vom 12.05.2009 XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 22[]
  3. st. Rspr., BGH, Urtei­le vom 11.01.2007 – III ZR 302/​05, BGHZ 170, 260 Rn. 28 und vom 19.03.2008 – III ZR 22/​07, WM 2008, 1077 Rn. 7; BGH, Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 319/​06, WM 2008, 1346 Rn. 27[]
  4. BGH, Urtei­le vom 25.02.1999 IX ZR 30/​98, WM 1999, 974, 975 und vom 03.03.2005 – III ZR 353/​04, WM 2005, 1328, 1331[]
  5. BGH, Urtei­le vom 29.01.2002 – XI ZR 86/​01, WM 2002, 557, 558, vom 28.05.2002 XI ZR 150/​01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 03.06.2008 – XI ZR 319/​06, WM 2008, 1346 Rn. 27; BGH, Urtei­le vom 02.04.1998 – III ZR 309/​96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14.03.2002 III ZR 302/​00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11.01.2007 – III ZR 302/​05, BGHZ 170, 260 Rn. 28[]
  6. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 09.12.2010 – 6 U 30/​10, juris Rn. 34 f., rechts­kräf­tig durch BGH, Beschluss vom 26.01.2012 – III ZR 8/​11; vgl. auch OLG Karls­ru­he, WM 2012, 2245, 2247, rechts­kräf­tig durch BGH, Beschluss vom 03.04.2012 – XI ZR 383/​11 und OLG Karls­ru­he, BeckRS 2012, 24831, rechts­kräf­tig durch BGH, Beschluss vom 19.06.2012 – XI ZR 300/​11; U. Schä­fer in Schäfer/​Sethe/​Lang, Hand­buch der Ver­mö­gens­ver­wal­tung, § 21 Rn. 60 aE[]
  7. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 09.12.2010 – 6 U 30/​10; U. Schä­fer in Schäfer/​Sethe/​Lang, Hand­buch der Ver­mö­gens­ver­wal­tung, § 21 Rn. 60 aE[]
  8. BGH, Urtei­le vom 15.06.2010 – XI ZR 309/​09, WM 2010, 1399 Rn. 13 und vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, WM 2008, 2155 Rn. 17, jeweils mwN[]