Ver­kaufs­pro­spek­te – und die Risi­ken der Fremdfinanzierung

Zur Dar­stel­lung der mit der Fremd­fi­nan­zie­rung bei einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds ein­her­ge­hen­den Risi­ken im Sin­ne des § 2 Abs. 2 Satz 3 VermVer­k­Pro­spV in der vom 01.07.2005 bis zum 31.05.2012 gel­ten­den Fas­sung hat jetzt der Bun­des­ge­richts­hof im Rah­men eines Kapi­tal­an­le­ger-Mus­ter­ver­fah­rens Stel­lung genommen.

Ver­kaufs­pro­spek­te – und die Risi­ken der Fremdfinanzierung

Dabei war gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 Ver­mAnlG auf den vor­lie­gen­den Pro­spekt noch das Ver­kaufs­pro­spekt­ge­setz in der bis zum 31.05.2012 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: Ver­k­Pro­spG aF) anzu­wen­den, da der Ver­kaufs­pro­spekt vor dem 1.06.2012 ver­öf­fent­licht wor­den ist.

Nach § 8g Abs. 1 Satz 1 Ver­k­Pro­spG aF muss der Ver­kaufs­pro­spekt alle tat­säch­li­chen und recht­li­chen Anga­ben ent­hal­ten, die not­wen­dig sind, um dem Publi­kum eine zutref­fen­de Beur­tei­lung des Emit­ten­ten und der Ver­mö­gens­an­la­gen im Sin­ne des § 8f Abs. 1 Ver­k­Pro­spG aF zu ermög­li­chen. Nach § 8g Abs. 2 Ver­k­Pro­spG aF i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 VermVer­k­Pro­spV in der vom 01.07.2005 bis zum 31.05.2012 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: aF) muss der Ver­kaufs­pro­spekt über die tat­säch­li­chen und recht­li­chen Ver­hält­nis­se, die für die Beur­tei­lung der ange­bo­te­nen Ver­mö­gens­an­la­gen not­wen­dig sind, Aus­kunft geben und rich­tig und voll­stän­dig sein. Dazu gehört eine Auf­klä­rung über Umstän­de, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen, und über sol­che Umstän­de, von denen zwar noch nicht fest­steht, die es aber wahr­schein­lich machen, dass sie den vom Anle­ger ver­folg­ten Zweck gefähr­den. Für die Fra­ge, ob ein Pro­spekt nach die­sen Grund­sät­zen unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, kommt es nicht allein auf die dar­in wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­tat­sa­chen an, son­dern wesent­lich auch dar­auf, wel­ches Gesamt­bild der Pro­spekt dem Anle­ger von den Ver­hält­nis­sen des Unter­neh­mens ver­mit­telt. Hier­bei sind sol­che Anga­ben wesent­lich, die ein Anle­ger „eher als nicht“ bei sei­ner Anla­ge­ent­schei­dung berück­sich­ti­gen wür­de. Abzu­stel­len ist auf die Kennt­nis­se und Erfah­run­gen eines durch­schnitt­li­chen Anle­gers, der als Adres­sat des Pro­spekts in Betracht kommt und der den Pro­spekt sorg­fäl­tig und ein­ge­hend liest1.

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Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln2 zu Recht ange­nom­men, dass der Pro­spekt, den der Bun­des­ge­richts­hof selbst aus­le­gen kann3, kei­nen Feh­ler aufweist.

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 VermVer­k­Pro­spV aF sind die wesent­li­chen tat­säch­li­chen und recht­li­chen Risi­ken im Zusam­men­hang mit den ange­bo­te­nen Ver­mö­gens­an­la­gen ein­schließ­lich der mit einer Fremd­fi­nan­zie­rung ein­her­ge­hen­den Risi­ken in einem geson­der­ten Abschnitt, der nur die­se Anga­ben ent­hält, dar­zu­stel­len. Dabei ist das den Anle­ger tref­fen­de maxi­ma­le Risi­ko in sei­ner Grö­ßen­ord­nung zu beschrei­ben (§ 2 Abs. 2 Satz 4 VermVer­k­Pro­spV aF). Für die Dar­stel­lung eines Risi­kos ist es erfor­der­lich, dass der Pro­spekt erläu­tert, wel­ches Ereig­nis zur Ver­wirk­li­chung eines bestimm­ten Risi­kos füh­ren kann4.

Bei dem durch die Fonds­ge­sell­schaft ver­ein­bar­ten Zins­s­wap han­delt es sich nicht um ein spe­ku­la­ti­ves Geschäft, über des­sen Risi­ken in dem Pro­spekt auf­zu­klä­ren gewe­sen wäre. Das Ober­lan­des­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Fonds­ge­sell­schaft den Zins­s­wap als Siche­rungs­ge­schäft im Hin­blick auf den varia­bel ver­zins­li­chen Kre­dit abge­schlos­sen hat. Die Fonds­ge­sell­schaft hat – wie sich für den Anle­ger aus der Dar­stel­lung des Zins­s­waps auf Sei­te 101 des Pro­spekts ergibt – mit­tels der Swap-Ver­ein­ba­rung das varia­bel ver­zins­li­che Dar­le­hen in ein syn­the­ti­sches Fest­zins­dar­le­hen umge­wan­delt. Die erst­in­stanz­li­che Behaup­tung des Mus­ter­klä­gers, es habe sich bei dem Swap um ein „hoch­spe­ku­la­ti­ves und gefähr­li­ches Ter­min­ge­schäft“ gehan­delt, haben der Mus­ter­klä­ger und die wei­te­ren Rechts­be­schwer­de­füh­rer im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht weiterverfolgt.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat zutref­fend die Dar­stel­lung der mit der Fremd­fi­nan­zie­rung ein­her­ge­hen­den Risi­ken als aus­rei­chend ange­se­hen. Beschrie­ben wird in dem vom Ober­lan­des­ge­richt zitier­ten Pas­sus des Pro­spekts das Risi­ko einer Insol­venz der Fonds­ge­sell­schaft. Als mög­li­che aus­lö­sen­de Ereig­nis­se wer­den Ver­trags­ver­let­zun­gen, vor­zei­ti­ge Fäl­lig­stel­lung der Dar­le­hen oder außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Dar­le­hen durch das finan­zie­ren­de Kre­dit­in­sti­tut genannt. Als Grund dafür, war­um die­se Situa­tio­nen zu einer Insol­venz füh­ren kön­nen, wer­den unter ande­rem, „je nach Zins­ent­wick­lung am Kapi­tal­markt, hohe Vor­fäl­lig­keits­ent­schä­di­gun­gen für die vor­zei­ti­ge Auf­lö­sung der ver­kon­di­tio­nier­ten Dar­le­hens­be­trä­ge“ ange­ge­ben. Damit wird dem Anle­ger deut­lich vor Augen geführt, dass es bei den genann­ten Ereig­nis­sen zu erheb­li­chen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen kom­men kann und wel­che Fol­gen dar­aus ent­ste­hen kön­nen. Uner­heb­lich ist dabei, ob die­se Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen sich aus dem Dar­le­hens­ver­trag oder aus der Swap-Ver­ein­ba­rung erge­ben. Denn dies ändert weder an dem Risi­ko noch an der Ursa­che des Risi­kos etwas. Der Anle­ger kann auf­grund der Infor­ma­tio­nen des Pro­spekts das mit der Fremd­fi­nan­zie­rung ver­bun­de­ne Risi­ko sach­ge­recht einschätzen.

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Dass die Fremd­fi­nan­zie­rung – auf­ge­nom­men war ein Dar­le­hen in Höhe von 137.000.000 GBP – vor­lie­gend auch das Risi­ko des Total­ver­lusts mit sich brin­gen kann, ist im Pro­spekt eben­falls aus­rei­chend dar­ge­stellt. So wird auf Sei­te 45 f. des Pro­spekts aus­ge­führt, dass es zur Zwangs­ver­wer­tung des als Sicher­heit die­nen­den Objekts kom­men kann, wenn es der Fonds­ge­sell­schaft nach einer Kün­di­gung des Dar­le­hens durch das Kre­dit­in­sti­tut nicht mög­lich ist, das gekün­dig­te Dar­le­hen abzu­lö­sen. Es ist auch dar­ge­stellt, dass es nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass der Erlös der Zwangs­ver­wer­tung nicht aus­reicht, um die auf­ge­nom­me­nen Fremd­mit­tel zurück­zu­zah­len, und dass dies die Zwangs­li­qui­da­ti­on und den Total­ver­lust der Betei­li­gung zur Fol­ge haben kann. Auch hier ändert der even­tu­ell zu zah­len­de Auf­lö­sungs­be­trag bei der vor­zei­ti­gen Been­di­gung des Swap-Ver­trags weder etwas an dem Risi­ko (Total­ver­lust) noch der Ursa­che des Risi­kos (Kün­di­gung des Dar­le­hens­ver­tra­ges durch die Bank), so dass er ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­den auch inso­weit nicht geson­dert zu erwäh­nen ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat des­wei­te­ren zu Recht die Fest­stel­lung nicht getrof­fen, dass der Ver­kaufs­pro­spekt nicht dar­über infor­miert, dass im eng­li­schen Recht grund­buch­recht­lich besi­cher­te Immo­bi­li­en von der Kre­dit­bank frei­hän­dig ohne Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren nach Fäl­lig­stel­lung des Kre­dits ver­kauft wer­den kön­nen, und damit die Risi­ken eines Zwangs­ver­kaufs unrich­tig, irre­füh­rend und ver­harm­lo­send darstellt.

Ohne Erfolg wird inso­weit mit der Ver­fah­rens­rüge bean­stan­det, dass das Ober­lan­des­ge­richt das eng­li­sche Recht unzu­rei­chend ermit­telt habe. Der deut­sche Tatrich­ter hat – auch im Ver­fah­ren nach dem Kap­MuG – aus­län­di­sches Recht im Wege des Frei­be­wei­ses zu ermit­teln (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Kap­MuG i.V.m. § 293 ZPO). In wel­cher Wei­se er sich die not­wen­di­gen Kennt­nis­se ver­schafft, liegt in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen. Das Rechts­be­schwer­de­ge­richt über­prüft inso­weit nur, ob der Tatrich­ter sein Ermes­sen rechts­feh­ler­frei aus­ge­übt, ins­be­son­de­re die sich anbie­ten­den Erkennt­nis­quel­len unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls hin­rei­chend aus­ge­schöpft hat5.

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Gemes­sen dar­an ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Ober­lan­des­ge­richt – wie die Rechts­be­schwer­den rügen – kein Rechts­gut­ach­ten über die Rechts­pra­xis bei der Grund­stücks­ver­wer­tung nach eng­li­schem Recht ein­ge­holt und auch kei­nen Sach­ver­stän­di­gen zu Rate gezo­gen hat, um das eige­ne Ver­ständ­nis der Aus­le­gung des eng­li­schen Rechts über­prü­fen zu lassen.

Das Ober­lan­des­ge­richt ist nach Aus­le­gung des Pro­spekts zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der dort ver­wen­de­te Begriff der „Zwangs­ver­wer­tung“ nicht sug­ge­riert, dass ein bestimm­tes Ver­fah­ren ein­zu­hal­ten wäre, wel­ches dem deut­schen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­recht gleich­kom­men­de Vor­keh­run­gen zum Schutz des Schuld­ners trifft. Schon des­halb bestand für den Anle­ger kein Anlass, auf eine bestimm­te Dau­er einer sol­chen „Zwangs­ver­wer­tung“ zu ver­trau­en. Das Ober­lan­des­ge­richt hat zudem zu Recht ange­nom­men, dass über die Infor­ma­tio­nen zur Anwend­bar­keit eng­li­schen Rechts und zur Kre­dit­si­che­rung durch eine „First Legal Char­ge“ hin­aus wei­te­re Anga­ben nur dann erfor­der­lich wären, wenn sich aus Beson­der­hei­ten des eng­li­schen Rechts Umstän­de ergä­ben, die den Ver­trags­zweck hin­sicht­lich der Betei­li­gung gefähr­den oder ver­ei­teln könnten.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat unter die­sem Gesichts­punkt das eng­li­sche Recht ermit­telt und sich dabei zu Recht auf die im Fest­stel­lungs­ziel auf­ge­führ­ten beson­de­ren Umstän­de – Ver­wer­tung gleich nach Fäl­lig­stel­lung des Dar­le­hens, frei­hän­di­ger Ver­kauf durch die Kre­dit­bank – kon­zen­triert. Die gericht­li­che Ermitt­lungs­pflicht bezieht sich auch im Anwen­dungs­be­reich des § 293 ZPO nur auf Rechts­fra­gen und nicht auf ent­schei­dungs­er­heb­li­che Tat­sa­chen6.

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Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Vor­schrift in Sec­tion 103 Law of Pro­per­ty Act 1925 sowie deutsch- und eng­lisch­spra­chi­ges wis­sen­schaft­li­ches Schrift­tum zum eng­li­schen Grund­stücks­recht her­an­ge­zo­gen und sorg­fäl­tig aus­ge­wer­tet. Dabei hat es sich auch mit der von dem Mus­ter­klä­ger vor­ge­leg­ten Lite­ra­tur­stel­le7 befasst. Erfor­der­lich war nur eine rechts­ver­glei­chen­de Betrach­tung, wobei die zahl­rei­chen Erkennt­nis­quel­len leicht zugäng­lich waren. Es stell­ten sich kei­ne umstrit­te­nen Aus­le­gungs­fra­gen des eng­li­schen Rechts, die eine ver­tief­te Aus­ein­an­der­set­zung mit der eng­li­schen Recht­spre­chung erfor­der­lich gemacht hät­ten. Die Rechts­be­schwer­den haben auch kei­ne Umstän­de dafür auf­ge­zeigt, dass es sich um eine der­art kom­ple­xe Rechts­la­ge han­del­te, dass sie nur mit Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen auf­zu­klä­ren wäre.

Auch soweit die Rechts­be­schwer­den die feh­len­de Anga­be eines pro­zen­tua­len Anteils für die Posi­ti­on „Zins­vor­aus­zah­lung“ bean­stan­den, blei­ben sie ohne Erfolg. Der pro­zen­tua­le Anteil der Zins­vor­aus­zah­lung kann durch den Anle­ger mit­tels einer ein­fa­chen Rech­nung ermit­telt wer­den, so dass eine der­ar­ti­ge Anga­be nicht erfor­der­lich war8. Die Höhe der ein­be­hal­te­nen Zins­vor­aus­zah­lung ist mit 19.904.112 € ange­ge­ben. Fer­ner sind das Eigen­ka­pi­tal (zuzüg­lich Agio) mit 166.950.000 € sowie die Gesamt­in­ves­ti­ti­on mit 346.087.004 € beziffert. 

Die Dar­stel­lung wird ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­den nicht dadurch irre­füh­rend, dass der Pro­spekt das Agio sowohl im Inves­ti­ti­ons­plan bei den fonds­ab­hän­gi­gen Kos­ten (als Teil der Posi­ti­on „Kapi­tal­ver­mitt­lung“ in Höhe von 19.875.000 €) als auch im Finan­zie­rungs­plan (Posi­ti­on „Kapi­tal­rück­la­ge“ in Höhe von 7.950.000 €) auf­führt und der Inves­ti­ti­ons- sowie der Finan­zie­rungs­plan in einer Tabel­le dar­ge­stellt sind.

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Da § 9 Abs. 2 Nr. 9 VermVer­k­Pro­spV aF eine geson­der­te Aus­wei­sung sowohl der vor­aus­sicht­li­chen Gesamt­kos­ten des Anla­ge­ob­jekts als auch der geplan­ten Finan­zie­rung ver­langt, sind sowohl Anga­ben zur Mit­tel­her­kunft als auch zur Mit­tel­ver­wen­dung erfor­der­lich9.

Bei­de Plä­ne sind durch gra­phisch deut­lich her­vor­ge­ho­be­ne Über­schrif­ten klar von­ein­an­der abge­grenzt. Wie das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ist der Tabel­le fer­ner unmit­tel­bar zu ent­neh­men, dass der Finan­zie­rungs­plan die Mit­tel­her­kunft skiz­ziert, wäh­rend im Inves­ti­ti­ons­plan die Mit­tel­ver­wen­dung dar­ge­stellt ist. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­den ist daher für einen Anle­ger bei der zu erwar­ten­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re des Pro­spekts10 unschwer zu erken­nen, dass das Agio – der Vor­schrift des § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB ent­spre­chend – bei dem Eigen­ka­pi­tal dar­ge­stellt wird, zur Kapi­tal­ver­mitt­lung ver­wen­det wer­den soll und des­halb hin­sicht­lich der Mit­tel­ver­wen­dung auch im Inves­ti­ti­ons­plan erwähnt ist. Die Anga­ben über die Her­kunft der Mit­tel erlau­ben ange­sichts des Gesamt­bilds von Inves­ti­ti­ons- und Finan­zie­rungs­plan für den Anle­ger erkenn­bar kei­nen Schluss dar­auf, dass die Mit­tel noch nicht ver­plant und noch vor­han­den wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. März 2021 – XI ZB 3/​18

  1. st. Rspr., BGH, Beschluss vom 06.10.2020 – XI ZB 28/​19, WM 2020, 2411 Rn. 25 mwN[]
  2. OLG Köln, Beschluss vom 18.01.2018 – 24 Kap 1/​17[]
  3. BGH, Beschlüs­se vom 21.10.2014 – XI ZB 12/​12, BGHZ 203, 1 Rn. 75 mwN; vom 22.11.2016 – XI ZB 9/​13, BGHZ 213, 65 Rn. 58; und vom 06.10.2020 – XI ZB 28/​19, WM 2020, 2411 Rn. 26[]
  4. vgl. Maas in Assmann/​Schlitt/​von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/​Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl., § 2 VermVer­k­Pro­spV Rn. 41; Voß in Arndt/​Voß, Wert­pa­pier­Ver­kaufs­pro­spekt­ge­setz und Ver­ord­nung über Ver­mö­gens­an­la­gen-Ver­kaufs­pro­spek­te, 2008, § 2 Rn. 106[]
  5. st. Rspr., BGH, Urtei­le vom 23.04.2002 – XI ZR 136/​01, WM 2002, 1186, 1187; und vom 13.12.2005 – XI ZR 82/​05, BGHZ 165, 248, 260; BGH, Beschluss vom 24.05.2017 – XII ZB 337/​15, NJW-RR 2017, 902 Rn. 14[]
  6. BGH, Urteil vom 25.06.2019 – X ZR 166/​18, NJW 2019, 3374 Rn. 25[]
  7. Oders­ky in Ring/​Grziwotz/​Keukenschrijver, BGB, 4. Aufl., Bd. 4, Län­der­be­richt Groß­bri­tan­ni­en, Rn. 18[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2013 – III ZR 404/​12, WM 2014, 118 Rn. 15 f.; Beschluss vom 23.09.2014 – II ZR 319/​13 37 ff.[]
  9. vgl. Unzi­cker, Ver­k­Pro­spG, 2010, § 9 VermVer­k­Pro­spV Rn. 78[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/​11 32[]