Ver­triebs­pro­vi­sio­nen vs. neu­tra­le Anla­ge­be­ra­tung bei geschlos­se­nen Fonds

Eine Bank, die einer­seits durch eine Ver­ein­ba­rung mit dem Kapi­tal­su­chen­den in den Ver­trieb einer Fonds­be­tei­li­gung ein­ge­bun­den ist, ande­rer­seits ihrem Kun­den auf­grund eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges eine neu­tra­le und an des­sen Inter­es­sen aus­ge­rich­te­te Bera­tung schul­det, muss dem Kun­den die Ver­gü­tung offen legen, die sie auf­grund der Ver­triebs­ver­ein­ba­rung erwar­tet.

Ver­triebs­pro­vi­sio­nen vs. neu­tra­le Anla­ge­be­ra­tung bei geschlos­se­nen Fonds

Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Ver­gü­tung aus geson­dert erho­be­nen Aus­ga­be­auf­schlä­gen oder aus der Ein­la­ge des Anle­gers bestrit­ten wird, und unge­ach­tet der Fra­ge, ob die Ein­la­ge über die Bank oder vom Anle­ger direkt an die Fonds­ge­sell­schaft geleis­tet wird.

Der Bera­tungs­ver­trag mit der Bank

Ein Bera­tungs­ver­trag kommt bereits dann still­schwei­gend zustan­de, wenn ein Anla­ge­in­ter­es­sent an eine Bank her­an­tritt, um über die Anla­ge eines Geld­be­tra­ges bera­ten zu wer­den, und die Bank das dar­in lie­gen­de Ange­bot zum Abschluss eines Bera­tungs­ver­tra­ges still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Bera­tungs­ge­sprächs annimmt 1.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen waren in dem jetzt vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall gege­ben, nach­dem sich der Kun­de wegen der Anla­ge eines grö­ße­ren Geld­be­tra­ges an die Bank gewandt hat­te und dar­auf­hin Bera­tungs­ge­sprä­che zwi­schen einem Mit­ar­bei­ter der Bank und dem Kun­den geführt wur­den, die dann auch zur Zeich­nung der Betei­li­gung durch den Kun­den führ­ten.

Der Kun­de war nicht bereits bei Auf­nah­me der Gesprä­che mit der Bank auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds fest­ge­legt. Nach der Zeu­gen­aus­sa­ge des Bank­be­ra­ters vor dem Land­ge­richt war Gegen­stand der Gesprä­che all­ge­mein eine steu­er­op­ti­mier­te Geld­an­la­ge, wobei auch über ande­re Betei­li­gun­gen (z.B. Schiffs­be­tei­li­gun­gen) gespro­chen wur­de. Dass beim Kun­den danach schon kon­kre­te Vor­stel­lun­gen über die gewünsch­te Anla­ge­form (steu­er­spa­ren­de Anla­ge in einem geschlos­se­nen Fonds) bestan­den und er die Zeich­nung eines Immo­bi­li­en­fonds bereits ins Auge gefasst hat­te, steht der Annah­me eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges nicht ent­ge­gen, denn es bestand auch dann noch hin­rei­chend Spiel­raum für eine Bera­tung bei der Aus­wahl einer geeig­ne­ten Betei­li­gung. Auch wenn der Kun­de nicht uner­heb­li­ches Vor­wis­sen hat­te, schließt das einen Bera­tungs­ver­trag nicht aus. Dies hat allen­falls Ein­fluss auf die Fra­ge, in wel­chem Umfang die Bank bera­ten muss­te, um dem Erfor­der­nis anle­ger­ge­rech­ter Bera­tung zu genü­gen.

Selbst wenn die Bank nur den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds als steu­er­op­ti­mier­te Anla­ge in ihrem Pro­gramm hat­te, schließt dies einen Bera­tungs­ver­trag nicht aus. Wird dem Anle­ger nur eine Kapi­tal­an­la­ge ange­bo­ten, liegt auch in die­sem Fall ein Bera­tungs­ver­trag vor, sofern der Anle­ger nach den Umstän­den eine fach­kun­di­ge Bewer­tung und Beur­tei­lung der Anla­ge erwar­ten darf 2. Das war hier der Fall. Als sich der Kun­de wegen der beab­sich­tig­ten und ange­sichts der Höhe des ein­ge­setz­ten Kapi­tals offen­kun­dig bedeut­sa­men Anla­ge­ent­schei­dung an sei­ne Haus­bank wand­te, durf­te er davon aus­ge­hen, dass die­se ihm als Rat­ge­be­rin und nicht ledig­lich als Wer­ben­de für ein bestimm­tes Anla­ge­pro­dukt gegen­über tritt. Er durf­te von ihr nicht nur eine zutref­fen­de und voll­stän­di­ge Infor­ma­ti­on über die für die Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­chen Tat­sa­chen erwar­ten – wie sie ein Ver­mitt­ler schul­det -, son­dern dar­über hin­aus eine fach­kun­di­ge Bewer­tung der Anla­ge sowie eine dar­aus abge­lei­te­te Emp­feh­lung die Anla­ge zu zeich­nen oder dies zu unter­las­sen. Wie das Land­ge­richt rich­tig ange­merkt hat, kann am Ende einer pflicht­ge­mä­ßen Bera­tung auch die Emp­feh­lung ste­hen, von der Zeich­nung des ein­zig im Ange­bot befind­li­chen Pro­dukts abzu­ra­ten, wenn es sich für den Kun­den als nicht geeig­net erweist.

Der Kun­de mag dane­ben auch von sei­nem Steu­er­be­ra­ter bera­ten wor­den sein. Das schließt aber einen mit der Bank geschlos­se­nen Bera­tungs­ver­trag nicht aus.

Die ver­letz­te Auf­klä­rungs­pflicht

Die Bank hat ihre Pflich­ten aus dem Bera­tungs­ver­trag ver­letzt, weil sie die Pro­vi­si­on, die sie für das Zustan­de­kom­men der Betei­li­gung erhal­ten soll­te, dem Kun­den bei der Bera­tung nicht offen­bart hat.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss eine Bank, die im Rah­men eines Bera­tungs­ver­tra­ges Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, dar­auf hin­wei­sen, dass sie Rück­ver­gü­tun­gen von der Fonds­ge­sell­schaft erhält. Eine vom Umsatz abhän­gi­ge Ver­dienst­aus­sicht der Bank begrün­det die Gefahr, dass sie ihre Emp­feh­lun­gen nicht allein im Kun­den­in­ter­es­se abgibt, son­dern zumin­dest auch in ihrem eige­nen Inter­es­se, mög­lichst hohe Ver­gü­tun­gen zu erhal­ten. Die Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tun­gen ist not­wen­dig, um dem Kun­den einen inso­fern bestehen­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Auf­klä­rung wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob ihm die Bank einen bestimm­ten Titel nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient. Damit der Anle­ger die Inter­es­sen­la­ge zutref­fend ein­schät­zen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Ver­gü­tung erhält, viel­mehr muss er auch dar­über infor­miert wer­den, wie viel die Bank an dem Geschäft ver­dient. Die Auf­klä­rungs­pflicht besteht unab­hän­gig von der Höhe der Rück­ver­gü­tung. Dies gilt nicht nur im Anwen­dungs­be­reich des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat es die Bank pflicht­wid­rig unter­las­sen, den Kun­den über die zu erwar­ten­de Ver­gü­tung und deren Höhe in Kennt­nis zu set­zen.

Die Auf­fas­sung der Bank, eine Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen kön­ne nur an ein beson­de­res Ver­trau­ens­ver­hält­nis geknüpft wer­den, das nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les kon­kret fest­ge­stellt wer­den müs­se, und nicht allein aus dem Bestehen eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges her­ge­lei­tet wer­den dür­fe, fin­det in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes kei­ne Stüt­ze. Bereits der Bera­tungs­ver­trag bie­tet eine hin­rei­chen­de Grund­la­ge für die berech­tig­te Erwar­tung des Anle­gers, die Bera­tung der Bank sei an sei­nen Inter­es­sen aus­ge­rich­tet. Er darf des­halb dar­auf ver­trau­en, dass die Emp­feh­lung des Bera­ters nicht von einem ver­deck­ten Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se gelei­tet ist. Es kann nicht gene­rell unter­stellt wer­den, der durch­schnitt­li­che Anle­ger rech­ne damit, dass die bera­ten­de Bank eine Ver­gü­tung von Sei­ten der Anla­ge­ge­sell­schaft erhält, selbst wenn die Bank für die Bera­tung von dem Kun­den kein beson­de­res Ent­gelt ver­langt. Viel­mehr ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gera­de auf die Annah­me gegrün­det, der Kun­de gehe grund­sätz­lich nicht davon aus, dass die ihn bera­ten­de Bank von der Anla­ge­ge­sell­schaft eine Rück­ver­gü­tung erhält 4. Hin­zu­kommt, dass die pau­scha­le Erwar­tung, die Bank erhal­te eine Ver­gü­tung, eine Auf­klä­rung nicht ent­behr­lich macht, weil auch die Höhe der Ver­gü­tung offen zu legen ist. Aus die­sen Grün­den kann auch dem wei­te­ren Ein­wand der Beru­fung nicht gefolgt wer­den, der Beklag­te habe mit einer beson­de­ren Ver­gü­tung für die Dritt­wi­der­be­klag­te rech­nen müs­sen, weil es sich bei der Kapi­tal­an­la­ge um ein Fremd­pro­dukt han­del­te, der Fonds also nicht von der Dritt­wi­der­be­klag­ten oder einem mit ihr ver­bun­de­nen Unter­neh­men auf­ge­legt wur­de.

Die Haf­tung der Dritt­wi­der­be­klag­ten hängt nicht davon ab, ob sie ihre Ver­gü­tung aus einem Aus­ga­be­auf­schlag, Ver­wal­tungs­kos­ten oder aus der Ein­la­ge des Beklag­ten erhal­ten hat. Genau­so wenig ist ent­schei­dend, ob die Zah­lung des Beklag­ten über die Dritt­wi­der­be­klag­te an die Fonds­ge­sell­schaft gegan­gen ist. Auch ein schmier­geld­ähn­li­cher Cha­rak­ter der Ver­gü­tung ist nicht zu for­dern 5.

Wie oben dar­ge­legt, lei­tet der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­klä­rungs­pflicht der Bank aus dem ver­deck­ten Inter­es­sen­kon­flikt ab, in den die Bank durch eine umsatz­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung gerät. Auf die­ser Grund­la­ge sieht das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart kei­nen sach­li­chen Grund, der es recht­fer­ti­gen wür­de, die Haf­tung der Bank davon abhän­gig zu machen, ob die Ver­gü­tung aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen oder Ver­wal­tungs­kos­ten gezahlt, oder ob sie dem Anla­ge­ka­pi­tal ent­nom­men wird. In bei­den Fäl­len erhält die Bank abhän­gig vom Erfolg ihrer Ver­triebs­be­mü­hun­gen eine Zah­lung aus dem Ver­mö­gen der Fonds­ge­sell­schaft. Durch wel­che Ein­nah­men der Fonds­ge­sell­schaft die­se Zah­lung gedeckt wird, betrifft allein die inter­ne Kal­ku­la­ti­on der Fonds­ge­sell­schaft. Wie die kapi­tal­su­chen­de Gesell­schaft in Bezug auf die Ver­triebs­ver­gü­tung kal­ku­liert hat, steht aber in kei­nem rele­van­ten Zusam­men­hang mit dem Inter­es­sen­kon­flikt der Bank, der nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs der ein­zig tra­gen­de Grund der Haf­tung für die unter­blie­be­ne Auf­klä­rung über eine Rück­ver­gü­tung ist. Die wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Bank ent­ste­hen letzt­lich dadurch, dass die sie im Ver­hält­nis zu den Betei­lig­ten in unter­schied­li­chen Rol­len auf­tritt, die nicht ohne Wei­te­res kom­pa­ti­bel sind: Indem sich die Bank durch die Ver­ein­ba­rung mit der Fonds­ge­sell­schaft oder mit deren Ver­triebs­be­auf­trag­tem in den Ver­trieb der Kapi­tal­an­la­ge ein­bin­den und sich dafür eine umsatz­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung ver­spre­chen lässt, über­nimmt sie im Ver­hält­nis zu der kapi­tal­su­chen­den Gesell­schaft die wer­ben­de Funk­ti­on eines Anla­ge­ver­mitt­lers. Legt sie dies dem Anle­ger nicht offen, son­dern berät die­sen auf des­sen Anfra­ge hin, über­nimmt sie nach den Grund­sät­zen der Recht­spre­chung die­sem gegen­über regel­mä­ßig die Pflich­ten eines Anla­ge­be­ra­ters, der sich aus­schließ­lich an den Inter­es­sen des Bera­te­nen zu ori­en­tie­ren hat. Dass sich die Bank die­se – im Hin­blick auf die Inter­es­sen­la­ge – unver­ein­ba­ren Funk­tio­nen über­tra­gen lässt, führt in den Kon­flikt, den sie zu ver­ant­wor­ten hat und den sie nur auf­lö­sen kann, indem sie dem Anle­ger ihre Stel­lung im Ver­trieb und damit ihr Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se offen­bart. Das gilt aber ganz unab­hän­gig davon, ob die Bank die Ver­gü­tung von der Fonds­ge­sell­schaft aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen oder aus dem Anla­ge­ka­pi­tal erhält.

Es ist auch nicht so, dass die Vor­ge­hens­wei­se der Bank gera­de dann als beson­ders anstö­ßig oder ver­werf­lich im Sin­ne einer Schmier­geld­ähn­lich­keit der Ver­gü­tung anzu­se­hen wäre, wenn sie die Ver­gü­tung aus einem Aus­ga­be­auf­schlag oder aus Ver­wal­tungs­kos­ten erhält, nicht aber, wenn die Zah­lung aus dem Anla­ge­ka­pi­tal fließt. In sei­nen bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof eine Schmier­geld­ähn­lich­keit der Ver­gü­tung auch nicht gefor­dert, son­dern hat allein auf den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank abge­stellt.

Genau­so wenig kann ent­schei­dend sein, ob die Ein­la­ge des Anle­gers über die Bank an die Fonds­ge­sell­schaft gezahlt wird – und des­halb streng begriff­lich von einem Rück­fluss der Ver­gü­tung an die Bank gespro­chen wer­den kann – oder ob der Anle­ger die Ein­la­ge nebst etwai­gen Auf­schlä­gen direkt an die Anla­ge­ge­sell­schaft zahlt und die­se dar­aus die Ver­gü­tung zuguns­ten der Bank ent­nimmt. Auch dies hat auf die Ent­ste­hung und das Aus­maß des haf­tungs­be­grün­den­den Inter­es­sen­kon­flikts der Bank kei­nen Ein­fluss. Die Ver­gü­tung ist des­halb unge­ach­tet des Zah­lungs­we­ges und unab­hän­gig davon offen zu legen ist, ob sie aus geson­dert erho­be­nen Auf­schlä­gen oder aus der Ein­la­ge des Anle­gers bestrit­ten wird 6. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 27. Okto­ber 2009 7 den Begriff auf­klä­rungs­pflich­ti­ger Rück­ver­gü­tun­gen näher umschrie­ben hat, ver­steht dies das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart nicht so, dass mit die­sen eher bei­läu­fi­gen Äuße­run­gen eine Ände­rung der Recht­spre­chung dahin gehend ver­bun­den ist, dass sich Grund und Umfang der Haf­tung der Bank nicht mehr in ers­ter Linie an dem Inter­es­se des Anle­gers ori­en­tie­ren sol­len, über den Inter­es­sen­kon­flikt der bera­ten­den Bank infor­miert zu wer­den, son­dern an streng begriff­li­chen Ablei­tun­gen aus der Defi­ni­ti­on der Rück­ver­gü­tung, zumal bei ein­zel­nen Ele­men­ten die­ser Defi­ni­ti­on ein sach­li­cher Zusam­men­hang mit dem bis­her vom Bun­des­ge­richts­hof benann­ten Haf­tungs­grund – wie aus­ge­führt – nicht erkenn­bar ist.

Bedeu­tung kann die Kal­ku­la­ti­on der Fonds­ge­sell­schaft aller­dings dann erlan­gen, wenn sie dem Anle­ger – etwa im Pro­spekt – in einer Wei­se offen gelegt wird, dass die­ser über die Ver­gü­tung zuguns­ten der Bank aus­rei­chend infor­miert wird, denn dann fließt die Ver­gü­tung nicht „hin­ter dem Rücken“ des Anle­gers. Das ist hier aber nicht der Fall. Für die Offen­le­gung des mit der Rück­ver­gü­tung ver­bun­de­nen Inter­es­sen­kon­flikts reicht es nicht aus, dass in dem Pro­spekt die Kos­ten der Kapi­tal­be­schaf­fung aus­ge­wie­sen sind und das Unter­neh­men bezeich­net wird, das mit dem Ver­trieb der Anla­ge betraut ist, ver­bun­den mit dem Hin­weis auf die Berech­ti­gung die­ses Unter­neh­mens, Drit­te mit der Ver­mitt­lung zu beauf­tra­gen. Dies ent­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart 8. Dadurch wird dem Anle­ger nicht hin­rei­chend vor Augen geführt, dass die ihn bera­ten­de Bank an dem Geschäft ver­dient. Hin­zu­kommt, dass er den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank nur dann beur­tei­len kann, wenn er weiß, wie hoch die Pro­vi­si­on zuguns­ten der Bank ist. Die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen kann der Kun­de nicht dadurch gewin­nen, dass im Emis­si­ons­pro­spekt dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass der vom Fonds für die Eigen­ka­pi­tal­wer­bung ein­ge­setz­te Ver­trags­part­ner berech­tigt ist, Drit­te als Ver­triebs­part­ner ein­zu­set­zen – jeden­falls dann nicht, wenn sich aus dem Pro­spekt wie hier nicht ergibt, wie hoch die Zah­lung an den Bera­ter ist, der dem künf­ti­gen Kom­man­di­tis­ten gegen­über kon­kret auf­tritt. Gera­de bei einem mög­lich­wei­se mehr­stu­fi­gen Ver­trieb ist für den Anle­ger auf­grund der Anga­ben im Pro­spekt nicht abschätz­bar, wie sich die Ver­triebs­kos­ten auf die ein­zel­nen Stu­fen ver­tei­len. Hier kommt hin­zu, dass der Anle­ger der Anga­be im Pro­spekt, wonach die Auf­wen­dun­gen für die Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung 3,58% des Gesamt­in­ves­ti­ti­ons­vo­lu­mens betra­gen, nicht unmit­tel­bar ent­neh­men kann, wie hoch die­ser Auf­wand bezo­gen auf die von ihm geleis­te­te Ein­la­ge ist. Auch dadurch wird der Blick auf die Höhe anfal­len­der Pro­vi­sio­nen zumin­dest ver­stellt.

Dies steht nicht in Wider­spruch zu den Aus­füh­run­gen im Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27. Okto­ber 2009 7, wonach eine Haf­tung der Bank wegen unter­las­se­ner Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen aus­schei­det, wenn die an die Bank gezahl­ten Beträ­ge für die Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung, die Plat­zie­rungs­ga­ran­tie und die Fremd­ka­pi­tal­be­schaf­fung im Fonds­pro­spekt dem Inhalt und der Höhe nach kor­rekt aus­ge­wie­sen sind. Kor­rekt sind die Pro­spekt­an­ga­ben nur dann, wenn ihnen der Anle­ger ent­neh­men kann, dass die im Pro­spekt aus­ge­wie­se­nen Kos­ten der Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung antei­lig als Pro­vi­si­on an die Bank flie­ßen. All­ge­mei­ne Anga­ben im Pro­spekt zur Höhe der Ver­triebs­kos­ten rei­chen des­halb nicht aus 9.

Ver­schul­den

Die Bank trifft ein Ver­schul­den. Dass sie die Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. ver­mu­tet. Grün­de, die geeig­net wären, die Bank zu ent­las­ten, sind nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re kann sie nicht mit Erfolg ein­wen­den, sie habe im Zeit­punkt der Bera­tung nicht erken­nen kön­nen, dass sie ver­pflich­tet war, die Ver­gü­tung offen zu legen. Eine Bank, die einen Kun­den im Rah­men der Anla­ge­be­ra­tung nicht auf an sie zurück­ge­flos­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen hin­weist, kann sich jeden­falls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum über Bestehen und Umfang einer ent­spre­chen­den Auf­klä­rungs­pflicht beru­fen 10.

Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung

Mit dem Land­ge­richt ist die Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung der Bank für die Anla­ge­ent­schei­dung ihres Kun­den zu beja­hen. Die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt auch für die feh­len­de Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen 11. Ins­be­son­de­re recht­fer­tigt die Behaup­tung der Bank, dem Kun­den sei es vor­nehm­lich um Steu­er­erspar­nis­se gegan­gen, nicht den Schluss, dass er den Bei­tritt auch dann erklärt hät­te, wenn er Kennt­nis von der Pro­vi­si­on zuguns­ten der Bank gehabt hät­te. Das Ver­kaufs­ar­gu­ment der Steu­er­erspar­nis ist nur dann schlag­kräf­tig, wenn der Bera­ter, der die Anla­ge damit anpreist, neu­tral erscheint 12. Auch wenn es dem Kun­den um Steu­er­erspar­nis­se ging, folgt dar­aus nicht, dass ihm die Höhe der Pro­vi­si­on der Bank gleich­gül­tig war, viel­mehr hät­te er die Mög­lich­keit gehabt, ver­gleich­ba­re Ange­bo­te ande­rer Anbie­ter ein­zu­ho­len, wäre ihm die Rück­ver­gü­tung offen­bart wor­den. Soweit die Bank wei­ter gel­tend macht, der Umstand, dass sich der Kun­de erst um die Pro­vi­si­on geküm­mert habe, als die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung der Betei­li­gung schlecht ver­lau­fen sei, zei­ge, dass die Pro­vi­si­on für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung nicht von Bedeu­tung gewe­sen sei, ver­mag nicht zu über­zeu­gen, denn es ist schon nicht ersicht­lich, dass dem Kun­den vor dem Rechts­streit über­haupt bekannt war, dass die Bank eine Pro­vi­si­on erhal­ten hat­te.

Ver­jäh­rung

Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1.1.2002 für bis dahin nicht ver­jähr­te Scha­dens­er­satz­an­sprü­che die drei­jäh­ri­ge Regel­ver­jäh­rung nach § 195 BGB n.F. Der Beginn der Frist hängt von den Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab: Der Gläu­bi­ger muss von den Umstän­den, die den Anspruch begrün­den, und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis erlangt haben oder sei­ne dies­be­züg­li­che Unkennt­nis muss auf gro­ber Fahr­läs­sig­keit beru­hen. Dabei sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede ein­zel­ne Pflicht­ver­let­zung geson­dert zu prü­fen. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last liegt beim Schuld­ner, der sich auf den Ein­tritt der Ver­jäh­rung beruft 13.

Dass der Kun­de vor Beginn des Rechts­streits Kennt­nis von der Ver­gü­tung der Bank hat­te, ist nicht behaup­tet. Aber auch ein Sach­ver­halt, aus dem sich ergibt, dass dies dem Kun­den aus gro­ber Fahr­läs­sig­keit ver­bor­gen geblie­ben ist, hat die Bank nicht dar­ge­tan. Ins­be­son­de­re ergibt sich dies nicht dar­aus, dass der Kun­de die Anga­ben im Pro­spekt zu den Kos­ten der Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fung nicht zum Anlass genom­men hat, Nach­for­schun­gen anzu­stel­len. Grob fahr­läs­si­ge Unkennt­nis im Sin­ne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur ange­nom­men wer­den, wenn dem Gläu­bi­ger die Kennt­nis des­halb fehlt, weil er ganz nahe­lie­gen­de Über­le­gun­gen nicht ange­stellt und nicht beach­tet hat, was im gege­be­nen Fall jedem hät­te ein­leuch­ten müs­sen. Das Unter­las­sen von Nach­for­schun­gen erfüllt die­se Vor­aus­set­zun­gen nur dann, wenn es nach Lage des Falls als gera­de­zu unver­ständ­lich erscheint. Dafür genügt es in der Regel nicht, wenn sich die für die Kennt­nis der anspruchs­be­grün­den­den Umstän­de not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen aus dem Anla­ge­pro­spekt erge­ben, der Anle­ger aber des­sen Lek­tü­re unter­las­sen hat 13. Danach kann dem Kun­den nicht der Vor­wurf gro­ber Fahr­läs­sig­keit gemacht wer­den, denn zum einen gibt der Pro­spekt gera­de kei­ne aus­rei­chen­den Hin­wei­se auf die Ver­gü­tung der Dritt­wi­der­be­klag­ten. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sich der Beklag­te nicht grob fahr­läs­sig ver­hal­ten, wenn er die Hin­wei­se im Pro­spekt nicht zur Kennt­nis genom­men hat.

Die Ver­jäh­rung ist auch nicht abwei­chend von den all­ge­mei­nen Regeln zu beur­tei­len. Die Son­der­re­ge­lung zur Ver­jäh­rung in § 37a WpHG gilt nur bei feh­ler­haf­ter Bera­tung im Zusam­men­hang mit einer Wert­pa­pier­dienst­leis­tung oder einer Wert­pa­pier­ne­ben­dienst­leis­tung 14. Eine Leis­tung gemäß § 2 Abs.3 und 3a WpHG hat die Dritt­wi­der­be­klag­te nicht erbracht. Die Norm ist auch nicht ent­spre­chend anwend­bar. Die Haf­tung der Bank wegen unter­blie­be­ner Auf­klä­rung über erhal­te­ne Rück­ver­gü­tun­gen gilt nicht nur im Anwen­dungs­be­reich des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes, son­dern beruht auf all­ge­mei­nen Grund­sät­zen 15. Es fehlt des­halb an einem sach­li­chen Grund, die Rege­lung auch im vor­lie­gen­den Fall anzu­wen­den.

Die Ver­jäh­rungs­frist wur­de durch den Bei­tritts­ver­trag nicht wirk­sam ver­kürzt. Die Bei­tritts­er­klä­rung ent­hält eine Rege­lung, wonach Ansprü­che u.a. gegen Anla­ge­be­ra­ter inner­halb von sechs Mona­ten ab Kennt­nis, spä­tes­tens inner­halb von drei Jah­ren ab Betei­li­gungs­be­ginn ver­jäh­ren. Selbst wenn man davon aus­geht, dass die­se Rege­lung auch ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Beklag­ten gegen die Dritt­wi­der­be­klag­te erfasst, so ist sie nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirk­sam. Ein Aus­schluss oder eine Begren­zung der Haf­tung für einen Scha­den, der auf einer grob fahr­läs­si­gen Ver­trags­ver­let­zung des Ver­wen­ders oder auf einer vor­sätz­li­chen oder grob fahr­läs­si­gen Ver­trags­ver­let­zung eines gesetz­li­chen Ver­tre­ters oder Erfül­lungs­ge­hil­fen des Ver­wen­ders beruht, ist in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam. Zwar befasst sich die ange­führ­te Ver­jäh­rungs­be­stim­mung nicht unmit­tel­bar mit der Fra­ge des Haf­tungs­ma­ßes. Mit­tel­bar führt die Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist aber dazu, dass nach Ablauf die­ser Frist im Prin­zip für jede Art von Ver­schul­den, also unab­hän­gig vom Haf­tungs­maß­stab nicht zu haf­ten ist. Dies recht­fer­tigt ihre Ein­ord­nung und Beur­tei­lung nach § 11 Nr. 7 AGBG. In der Abkür­zung von Ver­jäh­rungs­fris­ten liegt des­halb eine in AGB unzu­läs­si­ge Haf­tungs­er­leich­te­rung 16.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 29. Okto­ber 2010 – 6 U 208/​09

  1. BGH, Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/​08, WM 2009, 1647 m. w. N.[]
  2. OLG Stutt­gart, Urteil vom 10.05.2000 – 9 U 24/​00, OLGR 2001, 83; OLG Köln, Urteil vom 19.08.2008 – 24 U 28/​08[]
  3. BGH, Urtei­le vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226; vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405; und vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, ZIP 2009, 2380[]
  4. so auch das Ver­ständ­nis des 3. Zivil­se­nats des BGH: BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09 Tz.12[]
  5. ent­ge­gen OLG Cel­le, Urteil vom 29.09.2010 – 3 U 70/​10; OLG Stutt­gart, Urteil vom 12.5.2010 – 3 U 200/​09[]
  6. so auch OLG Stutt­gart, Urtei­le vom 24.02.2010 – 9 U 58/​09, und vom 28.07.2010 – 9 U 182/​09[]
  7. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08[][]
  8. OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09, WM 2009, 2312 Tz.57[]
  9. so auch OLG Stutt­gart, Urteil vom 24.02.2010 – 9 U 58/​09; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 07.05.2010 – 17 U 88/​09[]
  10. BGH vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, NJW 2010, 2339[]
  11. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, NJW 2009, 2298[]
  12. so bereits OLG Stutt­gart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/​09[]
  13. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – III ZR 203/​09 m. w. N.[][]
  14. Fuchs, WpHG, § 37a Rn. 8[]
  15. BGH, Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07[]
  16. BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/​07, WM 2008, 1205[]