Ver­zugs­zin­sen trotz Zah­lungs­ver­bot der BAFin

Ein von der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht erlas­se­nes vor­über­ge­hen­des Zah­lungs­ver­bot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG in der bis zum 31. Dezem­ber 2010 gel­ten­den Fas­sung, das seit dem 1. Janu­ar 2011 mit ledig­lich modi­fi­zier­ten Ein­griffs­vor­aus­set­zun­gen in § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gere­gelt ist, ent­fal­tet kei­ne Stun­dungs­wir­kung. Die Anord­nung des Zah­lungs­ver­bots führt nur zu einem vor­über­ge­hen­den Leis­tungs­hin­der­nis für die Erfül­lung der Zah­lungs­an­sprü­che der Gläu­bi­ger ana­log § 275 Abs. 1 BGB. Das erlaubt die Gel­tend­ma­chung von Ver­zugs­zins­an­sprü­chen für die Dau­er des Zah­lungs­ver­bots.

Ver­zugs­zin­sen trotz Zah­lungs­ver­bot der BAFin

Nach § 46a Abs. 1 Satz 1 KWG aF konn­te die BaFin bei bestehen­der Insol­venz­ge­fahr zur Ver­mei­dung eines Insol­venz­ver­fah­rens vor­über­ge­hend ein Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bot an ein Kre­dit­in­sti­tut erlas­sen (Nr. 1), die Schlie­ßung des Insti­tuts für den Ver­kehr mit der Kund­schaft anord­nen (Nr. 2) sowie die Ent­ge­gen­nah­me von Zah­lun­gen ver­bie­ten (Nr. 3), sofern nach § 46 Abs. 1 Satz 1 KWG aF ent­we­der die Erfül­lung der Ver­pflich­tun­gen des Kre­dit­in­sti­tuts gegen­über sei­nen Gläu­bi­gern gefähr­det war oder Zwei­fel an einer wirk­sa­men Auf­sicht bestan­den. Die zivil­recht­li­chen Wir­kun­gen des Zah­lungs­ver­bots nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, das seit dem 1.01.2011 mit ledig­lich modi­fi­zier­ten Ein­griffs­vor­aus­set­zun­gen in § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nF gere­gelt ist (Art. 2 Nr. 10, Nr. 11, Art. 17 Satz 2 des Restruk­tu­rie­rungs­ge­set­zes [1]), für die Fäl­lig­keit der gegen das Kre­dit­in­sti­tut gerich­te­ten For­de­run­gen wer­den in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt.

Die ganz über­wie­gen­de Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur geht davon aus, das Zah­lungs­ver­bot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF sei ein pri­vat­rechts­ge­stal­ten­der Ver­wal­tungs­akt, der die Stun­dung sämt­li­cher gegen das Kre­dit­in­sti­tut gerich­te­ter For­de­run­gen bewir­ke. Ansprü­che der Gläu­bi­ger sei­en daher wäh­rend der Dau­er des Zah­lungs­ver­bots nicht fäl­lig; Sekun­där­an­sprü­che man­gels Fäl­lig­keit aus­ge­schlos­sen [2]. Dabei stützt sich die herr­schen­de Auf­fas­sung maß­geb­lich auf die Begrün­dung des Berichts des Finanz­aus­schus­ses zu § 46a KWG aF [3] und die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum Vier­ten Finanz­markt­för­de­rungs­ge­setz [4]. Zudem wird dar­auf ver­wie­sen, dass bereits das Reichs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 22.01.1926 [5] für die Par­al­lel­re­ge­lung im Ver­si­che­rungs­auf­sichts­recht nach § 69 VAG aF (§ 89 Abs. 1 Satz 2 VAG nF) ange­nom­men habe, das Zah­lungs­ver­bot bedeu­te eine von der zustän­di­gen Behör­de bewil­lig­te Stun­dung [6].

Dem­ge­gen­über lehnt die Gegen­auf­fas­sung, der sich das Land­ge­richt ange­schlos­sen hat [7], eine Stun­dung im Wesent­li­chen unter Hin­weis auf den Geset­zes­wort­laut, die nur knap­pe Erwäh­nung einer Stun­dungs­wir­kung in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, Wer­tungs­ge­sichts­punk­te und den sys­te­ma­ti­schen Ver­gleich der Vor­schrift mit § 47 KWG ab [8]. Gegen eine Stun­dungs­wir­kung spre­che zudem ein Ver­gleich mit insol­venz­recht­li­chen Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re mit den § 46a KWG aF funk­tio­nal ent­spre­chen­den Siche­rungs­maß­nah­men im Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­ren gemäß § 21 InsO [9]. Das Zah­lungs­ver­bot stel­le daher nur ein vor­über­ge­hen­des Hin­der­nis für die Erfül­lung der Zah­lungs­pflich­ten des Kre­dit­in­sti­tuts dar. Ver­zö­ge­rungs­schä­den sei­en ersatz­fä­hig, sofern das Kre­dit­in­sti­tut den Erlass des Ver­bo­tes zu ver­tre­ten habe [10].

Die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung trifft zu. Einer Stun­dungs­wir­kung steht unter Berück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass eine durch Ver­wal­tungs­akt bewirk­te Stun­dung einen Ein­griff in Gläu­bi­ger­rech­te dar­stellt, maß­geb­lich der Wort­laut des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, aber auch die Geset­zes­sys­te­ma­tik ent­ge­gen. Eine Stun­dungs­wir­kung kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts weder allein auf die Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 46a KWG aF noch auf Sinn und Zweck der Rege­lung gestützt wer­den.

Eine Stun­dung bewirkt nach all­ge­mei­nem Ver­ständ­nis das Hin­aus­schie­ben der durch Par­tei­ver­ein­ba­rung oder durch Gesetz bestimm­ten Fäl­lig­keits­zeit­punk­te [11]. Sie kommt im Regel­fall durch Par­tei­ver­ein­ba­rung zustan­de, kann aber auch – wie das Beru­fungs­ge­richt im Ansatz zu Recht erkannt hat durch Gesetz, durch Rich­ter­spruch (§ 1382, § 1613 Abs. 3, § 2331a BGB) oder durch pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt ange­ord­net wer­den [12]. Jedoch bedarf eine hoheit­lich ange­ord­ne­te Stun­dung, wie das Beru­fungs­ge­richt nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat, einer beson­de­ren Legi­ti­ma­ti­on, da pri­va­te Rechts­ver­hält­nis­se „von hoher Hand“ gere­gelt wer­den [13]. Dies gilt nach dem Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts ins­be­son­de­re dann, wenn – wie hier in Rede steht – durch pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt, der nicht nur beein­flus­send für das Pri­vat­recht wirkt, final auf bestehen­de pri­vat­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen „durch­ge­grif­fen“ wird und ver­trag­lich begrün­de­te Rech­te und Pflich­ten abge­än­dert wer­den [14].

Die hoheit­li­che Anord­nung einer Stun­dung ver­kürzt ein­fach­ge­setz­li­che Gläu­bi­ger­rech­te in schwer­wie­gen­de­rer Wei­se als eine blo­ße zeit­wei­li­ge Undurch­setz­bar­keit fäl­li­ger For­de­run­gen. Denn sie ändert dar­über hin­aus die ver­ein­bar­te Leis­tungs­zeit ab und schließt die spä­te­re Gel­tend­ma­chung von Ver­zugs­schä­den aus, obwohl die Kun­den des Kre­dit­in­sti­tuts für des­sen Schief­la­ge kei­ne Ver­an­las­sung gege­ben haben. Sie stellt damit zugleich einen recht­fer­ti­gungs­be­dürf­ti­gen Ein­griff in die grund­recht­lich geschütz­te Pri­vat­au­to­no­mie (Art. 2 Abs. 1 GG), aber auch in die ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Eigen­tums­frei­heit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) dar [15]. Die Eigen­tums­ga­ran­tie schützt zwar nicht das Ver­mö­gen als sol­ches. Dem Schutz­be­reich unter­fal­len aber For­de­run­gen und ver­mö­gens­wer­te Ansprü­che des Pri­vat­rechts aller Art [16].

Eine durch pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt bewirk­te Stun­dung ver­lang­te daher wie jeder ande­re Ver­wal­tungs­akt im Bereich der Ein­griffs­ver­wal­tung eine den Anfor­de­run­gen des Bestimmt­heits­grund­sat­zes (Art.20 Abs. 3 GG) genü­gen­de, kla­re gesetz­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge [17]. Dass sich die Klä­ge­rin als juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts nach Art.19 Abs. 3 GG nicht auf den Schutz der in Rede ste­hen­den Grund­rech­te beru­fen kann [18], ist inso­weit ohne Belang. Denn ob § 46a KWG aF eine den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen genü­gen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Annah­me einer durch pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt bewirk­ten Stun­dung dar­stellt, kann nur ein­heit­lich für sämt­li­che, pri­va­te wie öffent­lich­recht­li­che, Gläu­bi­ger beur­teilt wer­den.

Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer Stun­dung wäre danach, dass § 46a KWG aF als ermäch­ti­gen­des Gesetz nicht nur Inhalt, Gegen­stand und Zweck, son­dern – was die Revi­si­ons­er­wi­de­rung ver­kennt – auch die Stun­dungs­wir­kung als Aus­maß des Zah­lungs­ver­bots hin­rei­chend bestimm­te [19]. Aus der ermäch­ti­gen­den Norm muss sich zwar nicht aus­drück­lich erge­ben, ob und inwie­weit in den Rechts­kreis des Ein­zel­nen ein­ge­grif­fen wird. Anwen­dungs­be­reich und Reich­wei­te der Norm müs­sen aber in zumut­ba­rer Wei­se erkenn­bar sein und sich im Wege der Aus­le­gung mit Hil­fe aner­kann­ter Aus­le­gungs­re­geln fest­stel­len las­sen [20]. Maß­ge­bend ist dabei der in der Norm zum Aus­druck kom­men­de objek­ti­vier­te Wil­le des Gesetz­ge­bers, so wie er sich aus dem Wort­laut und dem Sinn­zu­sam­men­hang, in den die­se hin­ein­ge­stellt ist, unter Her­an­zie­hung der Ent­ste­hungs­ge­schich­te ergibt [21].

Gemes­sen hier­an begeg­net die Annah­me, dem Zah­lungs­ver­bot nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF kom­me pri­vat­rechts­ge­stal­ten­de Stun­dungs­wir­kung zu, durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken.

Eine durch das Zah­lungs­ver­bot bewirk­te Stun­dung sämt­li­cher gegen die Schuld­ne­rin gerich­te­ter For­de­run­gen fin­det im Wort­laut des § 46a KWG aF kei­ne Stüt­ze [22].

§ 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF ermäch­tigt die BaFin, wie bereits aus­ge­führt, ledig­lich dazu, dem in Schief­la­ge gera­te­nen Kre­dit­in­sti­tut bei bestehen­der Insol­venz­ge­fahr vor­über­ge­hend die Vor­nah­me von Zah­lun­gen zu ver­bie­ten, um ein Insol­venz­ver­fah­ren zu ver­mei­den. Dem­ge­gen­über ist von der Rechts­fol­ge einer Stun­dung als Aus­maß des Zah­lungs­ver­bots eben­so wenig die Rede wie von einer Befug­nis der BaFin, ver­trags­än­dernd in die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen dem Kre­dit­in­sti­tut und sei­nen Gläu­bi­gern ein­zu­grei­fen. § 46a KWG aF erwähnt den Begriff der „Stun­dung“ weder aus­drück­lich noch wird auf eine Stun­dungs­wir­kung durch die Ver­wen­dung ver­gleich­ba­rer Begrif­fe wie etwa einen durch das Zah­lungs­ver­bot bewirk­ten „Zah­lungs­auf­schub“ oder eine damit ver­bun­de­ne „Aus­set­zung fäl­li­ger Leis­tun­gen“ hin­ge­wie­sen [23].

Viel­mehr sind die zivil­recht­li­chen Fol­gen in § 46a Abs. 1 Satz 5 KWG aF (§ 46 Abs. 2 Satz 5 KWG nF) ledig­lich inso­weit gere­gelt, als dass Zwangs­voll­stre­ckun­gen, Arres­te und einst­wei­li­ge Ver­fü­gun­gen in das Ver­mö­gen des Insti­tuts wäh­rend der Dau­er der Maß­nah­men nach § 46a KWG aF unzu­läs­sig sind. Für die Kun­den des Kre­dit­in­sti­tuts – wie die Klä­ge­rin – ist damit zwar ersicht­lich, dass dem Kre­dit­in­sti­tut eine „Ver­schnauf­pau­se“ gewährt wer­den soll und die Anord­nung des Zah­lungs­ver­bots ein vor­über­ge­hen­des Hin­der­nis für die Ver­trags­er­fül­lung dar­stellt. Dass zugleich in bestehen­de Leis­tungs­zeit­be­stim­mun­gen ein­ge­grif­fen wird, geht aber aus der Vor­schrift nicht ansatz­wei­se her­vor. Ins­be­son­de­re kann aus der blo­ßen Anord­nung eines Zah­lungs­ver­bots in der Kri­se, das der Ver­mei­dung der Insol­venz die­nen soll, nicht ohne wei­te­res auf die hoheit­li­che Bewil­li­gung einer Stun­dung geschlos­sen wer­den, die Ver­zugs­schä­den selbst im Fal­le der Gesun­dung des Kre­dit­in­sti­tuts oder im Fall des Schei­terns der Sanie­rungs­ver­hand­lun­gen aus­schließt.

Auch lässt sich eine ipso jure ein­tre­ten­de Stun­dungs­wir­kung im Unter­schied zu den Rechts­fol­gen einer gegen das Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bot ver­sto­ßen­den Ver­fü­gung, die nach §§ 135, 136 BGB rela­tiv unwirk­sam sein soll [24], gera­de nicht aus all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten oder Rechts­grund­sät­zen ablei­ten. Viel­mehr ent­spricht es den Regeln des all­ge­mei­nen Leis­tungs­stö­rungs­rechts, dass ein vor­über­ge­hen­des Leis­tungs­hin­der­nis wie ein mit Zwangs­geld­an­dro­hun­gen ver­knüpf­tes behörd­li­ches Ver­bot [25] den Schuld­ner ledig­lich zeit­wei­lig ana­log § 275 BGB von sei­ner Leis­tungs­pflicht befreit, er aber auf Ersatz des Ver­zö­ge­rungs­scha­dens haf­tet, sofern er das Leis­tungs­hin­der­nis zu ver­tre­ten hat [26].

Zwar hat das Reichs­ge­richt für die Par­al­lel­vor­schrift des § 69 VAG aF (§ 89 Abs. 1 Satz 2 VAG nF) Gegen­tei­li­ges ange­nom­men und im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge (§ 767 ZPO) ent­schie­den, das Zah­lungs­ver­bot sei zugleich eine im gesetz­lich geord­ne­ten Ver­fah­ren bewil­lig­te Stun­dung [27]. Dem kann aber nicht gefolgt wer­den, soweit damit tat­säch­lich eine Stun­dung im Rechts­sin­ne gemeint war, die zum Hin­aus­schie­ben der Fäl­lig­keit führt und nicht nur ein behörd­lich gewähr­ter, mate­ri­ell­recht­lich wir­ken­der Voll­stre­ckungs­ein­wand. Das Reichs­ge­richt hat aus­ge­führt, das Zah­lungs­ver­bot ver­bie­te dem Schuld­ner zu zah­len und dem Gläu­bi­ger zu for­dern. Hier­aus hat es zunächst den zutref­fen­den Schluss gezo­gen, dass sich der Schuld­ner, sofern der Gläu­bi­ger den­noch for­de­re, auf das Zah­lungs­ver­bot beru­fen kön­ne, weil die­ses einer Ver­ur­tei­lung zur sofor­ti­gen Zah­lung ent­ge­gen­ste­he. Sodann hat es jedoch ohne wei­ter­ge­hen­de Begrün­dung ange­nom­men, das Zah­lungs­ver­bot bedeu­te eine behörd­lich bewil­lig­te Stun­dung. Dabei hat es eine Stun­dung dog­ma­tisch nicht über­zeu­gend vor­aus­ge­setzt, ohne sich mit der aus dem Leis­tungs­stö­rungs­recht fol­gen­den Ein­ord­nung des behörd­li­chen Ver­bots als mate­ri­ell­recht­li­ches Leis­tungs­hin­der­nis zu befas­sen [28]. Das über­zeugt umso weni­ger als das Reichs­ge­richt in einer frü­he­ren Ent­schei­dung selbst davon aus­ge­gan­gen ist, ein nach Ver­zugs­ein­tritt erlas­se­nes Zah­lungs­ver­bot nach § 69 VAG aF stel­le ein vor­über­ge­hen­des Leis­tungs­hin­der­nis dar, für das der Schuld­ner gemäß § 287 BGB ver­schul­dens­un­ab­hän­gig ein­zu­ste­hen habe [29].

Gegen die Annah­me einer Stun­dungs­wir­kung bestehen auch geset­zes­sys­te­ma­ti­sche Ein­wän­de.

Die Stun­dungs­wir­kung ist in ande­ren Vor­schrif­ten, die nach ein­hel­li­ger Ansicht zu einer hoheit­lich ange­ord­ne­ten Stun­dung ermäch­ti­gen, ein­deu­tig bestimmt. Das gilt etwa für Art. 25 Abs. 7 Satz 1 EV [30], vor allem aber für die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung des § 47 KWG.

In § 47 Abs. 1 Nr. 1 KWG hat der Gesetz­ge­ber – anders als in § 46a KWG aF – expli­zit gere­gelt, dass die Bun­des­re­gie­rung durch Rechts­ver­ord­nung einem Kre­dit­in­sti­tut einen Auf­schub für die Erfül­lung sei­ner Ver­bind­lich­kei­ten gewäh­ren kann. Auch wird die Bun­des­re­gie­rung in Abs. 3 der Vor­schrift aus­drück­lich dazu ermäch­tigt, die Rechts­fol­gen zu bestim­men, die sich hier­durch für Fris­ten und Ter­mi­ne auf dem Gebiet des Bür­ger­li­chen Rechts erge­ben. Das Beru­fungs­ge­richt geht zwar zutref­fend davon aus, dass die Dis­kre­panz zwi­schen bei­den Vor­schrif­ten allein nicht zwin­gend gegen eine Stun­dungs­wir­kung spricht [31]. Jedoch berück­sich­tigt das Beru­fungs­ge­richt, indem es den Unter­schied zwi­schen bei­den Vor­schrif­ten mit einer blo­ßen Rege­lungs­un­ge­nau­ig­keit des Gesetz­ge­bers zu erklä­ren ver­sucht, nicht hin­rei­chend, dass der unter­schied­li­chen Fas­sung bei­der Bestim­mun­gen auf Grund der Iden­ti­tät der in Rede ste­hen­den Streit­fra­ge erheb­li­ches Gewicht für die Aus­le­gung des in § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF gere­gel­ten Zah­lungs­ver­bots zukommt [32].

Gegen eine geset­zes­im­ma­nen­te Stun­dungs­wir­kung des Zah­lungs­ver­bots nach § 46a KWG aF spricht zudem der sys­te­ma­ti­sche Ver­gleich mit dem all­ge­mei­nen Ver­fü­gungs­ver­bot im Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­ren, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO. Das insol­venz­recht­li­che Ver­fü­gungs­ver­bot zielt in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie das Zah­lungs­ver­bot nach § 46a KWG aF dar­auf ab, ver­blie­be­ne Ver­mö­gens­wer­te im Vor­feld der Insol­venz zu sichern, wäh­rend geprüft wird, ob eine Liqui­da­ti­on nötig ist [33]. Das all­ge­mei­ne Ver­fü­gungs­ver­bot greift jedoch nicht ver­trags­än­dernd in die bestehen­den schuld­recht­li­chen Ver­hält­nis­se ein, son­dern beschränkt nur die Durch­setz­bar­keit zu Las­ten der ver­blie­be­nen Mas­se [34].

Nicht gefolgt wer­den kann dem Beru­fungs­ge­richt auch, soweit es eine Stun­dungs­wir­kung trotz gram­ma­ti­ka­li­scher und sys­te­ma­ti­scher Beden­ken maß­geb­lich auf die in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 46a KWG aF und zum Vier­ten Finanz­markt­för­de­rungs­ge­setz nie­der­ge­leg­ten Vor­stel­lun­gen gestützt hat.

Aller­dings ist dem Beru­fungs­ge­richt zuzu­ge­ben, dass es sowohl im Bericht des Finanz­aus­schus­ses des Bun­des­tags, auf des­sen Vor­schlag § 46a KWG aF zurück­geht [3], als auch in der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zur Ände­rung des § 5 EAEG durch das Vier­te Finanz­markt­för­de­rungs­ge­setz [4] heißt, das Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bot habe die „Wir­kung einer Stun­dung“. Zudem lässt sich die Ent­ste­hungs­ge­schich­te für eine Stun­dungs­wir­kung inso­weit ins Feld füh­ren, als das Zah­lungs­ver­bot nach § 46a KWG aF in Anleh­nung an die Par­al­lel­re­ge­lun­gen in § 89 Abs. 1 Satz 2 VAG, § 15 Satz 1 BSpkG [35] geschaf­fen wur­de, für die in der Lite­ra­tur bereits damals – zurück­ge­hend auf die Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts [36] – eine Stun­dungs­wir­kung weit­hin aner­kannt war [37].

Die nur knap­pe Erwäh­nung der Stun­dungs­wir­kung im Bericht des Finanz­aus­schus­ses läßt bei nähe­rer Betrach­tung aber schon kei­ne ein­deu­ti­gen Rück­schlüs­se dar­auf zu, wie der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber die zivil­recht­li­chen Wir­kun­gen des Zah­lungs­ver­bots für die Fäl­lig­keit bestehen­der For­de­run­gen ver­stan­den wis­sen woll­te.

In dem Bericht des Finanz­aus­schus­ses heißt es ohne wei­ter­ge­hen­de Begrün­dung ledig­lich, Ziel des Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bots, das die Wir­kung einer Stun­dung habe, sei es, für einen begrenz­ten Zeit­raum bis zum Abschluss von Stüt­zungs­maß­nah­men oder bis zur Kon­kurs­er­öff­nung zu ver­hin­dern, dass ein­zel­ne Gläu­bi­ger auf Kos­ten der übri­gen Gläu­bi­ger befrie­digt oder Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de ver­äu­ßert wer­den [3]. Anders als die Revi­si­ons­be­grün­dung meint, kann zwar aus der blo­ßen Wahl der For­mu­lie­rung, das Zah­lungs­ver­bot habe die „Wir­kung einer Stun­dung“, nichts Ent­schei­den­des gegen den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len abge­lei­tet wer­den, die Auf­sichts­be­hör­de zur Anord­nung einer Stun­dung im Rechts­sin­ne zu ermäch­ti­gen. Aller­dings bestehen auf Grund der engen Ver­knüp­fung der Stun­dungs­wir­kung mit dem Ziel des Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bots, eine bevor­zug­te Befrie­di­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger zu ver­hin­dern, Zwei­fel, ob wirk­lich eine Stun­dung im Rechts­sin­ne gewollt war, die Fäl­lig­keits­ab­re­den abän­dert, oder ob damit nur zum Aus­druck gebracht wer­den soll­te, dass das Kre­dit­in­sti­tut einst­wei­len von der Erfül­lung sämt­li­cher Zah­lungs­pflich­ten befreit ist. Den beab­sich­tig­ten Liqui­di­täts­schutz gewährt das Zah­lungs­ver­bot auch dann, wenn man ledig­lich von einem zeit­wei­li­gen Erfül­lungs- und Voll­stre­ckungs­hin­der­nis aus­geht [38]. Gegen eine beab­sich­tig­te Stun­dung im Rechts­sin­ne, die eine Haf­tung des Kre­dit­in­sti­tuts für Ver­zö­ge­rungs­schä­den zwangs­läu­fig aus­schlös­se, spricht außer­dem die im Aus­schuss­be­richt nie­der­ge­leg­te Grund­vor­stel­lung, dass im Rah­men der Ein­la­gen­si­che­rung geschütz­te Ein­le­ger durch Maß­nah­men nach § 46a KWG aF zwar recht­lich, nicht aber fak­tisch betrof­fen wer­den soll­ten [39].

Letzt­lich kommt es hier­auf aber nicht ent­schei­dend an. Denn selbst wenn die Ver­fas­ser des Aus­schuss­be­richts eine Stun­dungs­wir­kung im Rechts­sin­ne gewollt haben soll­ten, kann bei der Aus­le­gung des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ent­schei­dend auf ein in der Geset­zes­be­grün­dung nie­der­ge­leg­tes Ver­ständ­nis der Norm abge­stellt wer­den, das – wie hier – kei­nen Nie­der­schlag im Geset­zes­wort­laut gefun­den hat.

Der Ent­ste­hungs­ge­schich­te kommt zwar zur Erfas­sung des objek­ti­ven Wil­lens des Gesetz­ge­bers erheb­li­ches Gewicht zu [40]. Es genügt aber nicht, dass sich die Rechts­fol­gen allein der Geset­zes­be­grün­dung ent­neh­men las­sen. Für die Aus­le­gung einer Geset­zes­vor­schrift ist viel­mehr der im Gesetz auch zum Aus­druck gekom­me­ne objek­ti­vier­te Wil­le des Gesetz­ge­bers maß­geb­lich. Nicht ent­schei­dend ist dem­ge­gen­über die blo­ße sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung der am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betei­lig­ten Orga­ne oder ein­zel­ner ihrer Mit­glie­der über die Bedeu­tung der Bestim­mung, so erhel­lend die Mate­ria­li­en auch für die Sinn­ermitt­lung sein mögen [41].

Die blo­ße Erwäh­nung der Stun­dungs­wir­kung im Bericht des Finanz­aus­schus­ses ist des­we­gen für die Aus­le­gung des § 46a KWG aF nicht maß­ge­bend. Eben­so wenig kommt den ver­gleich­ba­ren Aus­füh­run­gen in der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum Vier­ten Finanz­mark­för­de­rungs­ge­setz [4] ent­schei­dungs­er­heb­li­che Bedeu­tung zu. Denn auch die­ser Ansicht hat der Gesetz­ge­ber nicht durch Ände­rung oder Ergän­zung des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes objek­tiv Aus­druck ver­lie­hen.

Ent­ge­gen der Annah­me des Beru­fungs­ge­richts lässt des­we­gen auch die Tat­sa­che, dass der Gesetz­ge­ber die zivil­recht­li­chen Fol­gen des Zah­lungs­ver­bots bei der Über­füh­rung des § 46a KWG aF in § 46 KWG nF nicht wei­ter gere­gelt hat, nicht rück­bli­ckend den Schluss zu, der Gesetz­ge­ber habe an einer Stun­dungs­wir­kung trotz feh­len­der ein­deu­ti­ger Rege­lung fest­hal­ten wol­len. Im Übri­gen wen­det die Revi­si­on gegen die­se Schluss­fol­ge­rung des Beru­fungs­ge­richts zutref­fend ein, dass sich aus dem Regie­rungs­ent­wurf zum Restruk­tu­rie­rungs­ge­setz [42] nicht ergibt, dass der Gesetz­ge­ber die herr­schen­de Mei­nung in der Lite­ra­tur trotz expli­zi­ter Rege­lung etwai­ger Beschrän­kun­gen von Gläu­bi­ger­rech­ten in ande­ren Vor­schrif­ten (vgl. § 12 Abs. 1, § 13 Kre­dRe­orgG, § 48g Abs. 7 KWG) fort­schrei­ben woll­te. Die Geset­zes­be­grün­dung ver­hält sich zu den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers nicht.

Anders als das Beru­fungs­ge­richt gemeint hat, zwingt auch der Geset­zes­zweck nicht zur Annah­me einer Stun­dungs­wir­kung des Zah­lungs­ver­bots [43].

Der gegen­tei­li­gen Argu­men­ta­ti­on steht bereits der Wort­laut der Vor­schrift als äußers­te Schran­ke jeder Aus­le­gung ent­ge­gen [44]. Unab­hän­gig davon ist die Annah­me einer Stun­dung nach Sinn und Zweck der Rege­lung nicht zwin­gend.

Dem Kre­dit­in­sti­tut soll durch Anord­nung von Maß­nah­men nach § 46a Abs. 1 KWG aF eine „Ver­schnauf­pau­se“ gewährt wer­den, um zur Abwen­dung der Insol­venz ein Sanie­rungs­kon­zept zu erstel­len und die­ses zu ver­wirk­li­chen [45]. Insol­ven­zen sol­len nicht voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen wer­den, doch soll den betei­lig­ten Wirt­schafts­krei­sen Zeit für Über­le­gun­gen und Maß­nah­men gege­ben wer­den, die einen Scha­den für die Gläu­bi­ger des Kre­dit­in­sti­tuts und die Kre­dit­wirt­schaft mög­lichst gering hal­ten [46]. Dem Ver­äu­ße­rungs- und Zah­lungs­ver­bot kommt dabei pri­mär die Funk­ti­on zu, ein wei­te­res finan­zi­el­les „Aus­blu­ten“ des Kre­dit­in­sti­tuts durch bevor­zug­te Befrie­di­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger bis zum Abschluss von Sanie­rungs­über­le­gun­gen oder prak­tisch wahr­schein­li­cher bis zur Insol­venz­eröff­nung zu ver­hin­dern [47].

Bei­de Rege­lungs­zwe­cke – Mas­se­si­che­rung und Erstel­lung eines Sanie­rungs­kon­zepts – las­sen sich unab­hän­gig von der Annah­me einer Stun­dungs­wir­kung errei­chen. Ein Liqui­di­täts­ab­fluss wird bereits dadurch ver­hin­dert, dass die fäl­li­gen For­de­run­gen wäh­rend der Dau­er des Zah­lungs­ver­bots nicht durch­setz­bar sind. Der hier­durch bewirk­te einst­wei­li­ge Still­stand gibt zudem Raum für Sanie­rungs­über­le­gun­gen. Dass Sanie­rungs­be­mü­hun­gen über Gebühr erschwert oder gar unmög­lich gemacht wer­den, wenn Ver­zugs­zin­sen und etwai­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che bei Gesun­dung des Kre­dit­in­sti­tuts zu Las­ten der ver­blie­be­nen Mas­se erfüllt wer­den müs­sen, ist ent­ge­gen der Annah­me des Beru­fungs­ge­richts nicht ersicht­lich [48].

Die Ret­tung eines in Insol­venz­ge­fahr gera­te­nen Kre­dit­in­sti­tuts setzt natur­ge­mäß ein­schnei­den­de Stüt­zungs- und Sanie­rungs­maß­nah­men vor­aus. Wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, sol­len ins­be­son­de­re Groß­gläu­bi­ger wäh­rend der Dau­er der Maß­nah­men nach § 46a Abs. 1 KWG aF prü­fen, ob sie die Insol­venz durch For­de­rungs­ver­zich­te, die Über­nah­me von Geschäfts­an­tei­len oder ande­re geeig­ne­te Maß­nah­men ver­hin­dern wol­len [3]. In der­ar­ti­ge Sanie­rungs­über­le­gun­gen kön­nen Zins­an­sprü­che und etwai­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die wäh­rend der Dau­er des Zah­lungs­ver­bots anfal­len, ein­ge­stellt wer­den, soweit sie für die inso­weit erfor­der­li­chen grund­le­gen­den Über­le­gun­gen über­haupt von Rele­vanz sind. Zudem sind die Maß­nah­men nach § 46a KWG aF (§ 46 KWG nF) nur von vor­über­ge­hen­der Natur, sodass das Aus­maß etwai­ger Ver­zö­ge­rungs­schä­den begrenzt ist. Zwar ist die Dau­er von Maß­nah­men nach § 46a KWG aF im Gesetz nicht gere­gelt. Fak­tisch beträgt die Zeit für Sanie­rungs­über­le­gun­gen aber nur sechs Wochen, weil die BaFin den Ent­schä­di­gungs­fall nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EAEG spä­tes­tens bin­nen die­ser Frist fest­stel­len muss [49]. Schließ­lich zeigt das Schutz­schirm­ver­fah­ren nach § 270b InsO, dass Sanie­rungs­be­mü­hun­gen zur Abwen­dung einer Insol­venz nicht stets durch einen Zah­lungs­auf­schub flan­kiert wer­den, mag ein sol­cher auch wirt­schaft­lich sinn­voll und bei ent­spre­chen­der Rege­lung zuläs­sig sein [50].

Eben­so wenig ist die Annah­me einer Stun­dung nach Sinn und Zweck der Rege­lung gebo­ten, um die Mas­se schmä­lern­de Auf­rech­nun­gen ein­zel­ner Gläu­bi­ger zu ver­hin­dern. Aller­dings bedarf die Streit­fra­ge, ob Auf­rech­nun­gen wäh­rend der Dau­er des Zah­lungs­ver­bots aus­ge­schlos­sen sind, kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung [51].

Jeden­falls stün­de weder der Siche­rungs- noch der Sanie­rungs­zweck des § 46a KWG aF einer Auf­rech­nung ent­ge­gen. Die gegen­tei­li­ge Ansicht über­sieht, dass eine bevor­zug­te, den Grund­sät­zen des Insol­venz­rechts zuwi­der­lau­fen­de Befrie­di­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger nicht zu befürch­ten ist [52]. Das Insol­venz­recht pri­vi­le­giert bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bestehen­de Auf­rech­nungs­la­gen (§ 94 InsO) und schließt die Auf­rech­nung selbst bei Anord­nung eines all­ge­mei­nen Ver­fü­gungs­ver­bots im Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­ren nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht aus. Etwai­ge die Mas­se schmä­lern­de Auf­rech­nun­gen sind allen­falls nach den §§ 129 ff. InsO anfecht­bar [53]. Dass § 46a KWG aF einen wei­ter­ge­hen­de­ren Schutz der Mas­se bezweckt als ein spä­te­res Insol­venz­ver­fah­ren, ist nicht ersicht­lich.

Bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung über­zeugt auch der ver­ein­zelt geäu­ßer­te Ein­wand nicht, ein Auf­rech­nungs­ver­bot sei erfor­der­lich, um Sanie­rungs­be­mü­hun­gen durch For­de­rungs­ver­zich­te von Groß­gläu­bi­gern zu för­dern [54]. Gegen­for­de­run­gen, mit denen spä­tes­tens nach Auf­he­bung des Zah­lungs­ver­bots auf­ge­rech­net wer­den könn­te, sind bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung ohne­hin in Sanie­rungs­ver­hand­lun­gen ein­zu­stel­len.

Rechts­feh­ler­haft lässt das Beru­fungs­ge­richt zudem außer Acht, dass eine zu Las­ten der Gläu­bi­ger ange­ord­ne­te ver­ein­ba­rungs­er­set­zen­de behörd­li­che Stun­dung die wirk­sa­me Bekannt­ga­be des Zah­lungs­ver­bots an die Gläu­bi­ger nach öffent­lich­recht­li­chen Vor­schrif­ten vor­aus­setz­te, § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Bekannt­ga­be und Wirk­sam­keit des Zah­lungs­ver­bots beur­tei­len sich man­gels für eine wirk­sa­me Bekannt­ga­be rele­van­ter spe­zi­al­ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten im KWG (vgl. § 46d Abs. 2 Satz 3 KWG) gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nach den all­ge­mei­nen Regeln der §§ 41, 43 VwVfG [55]. Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wird ein Ver­wal­tungs­akt einem Betrof­fe­nen gegen­über erst in dem Zeit­punkt wirk­sam, indem er ihm bekannt gege­ben wird [56]. Ein Zah­lungs­ver­bot nach § 46a KWG aF (§ 46 KWG nF) wird jedoch nur dem Kre­dit­in­sti­tut als Adres­sa­ten, nicht aber den Gläu­bi­gern bekannt gege­ben [57]. Ins­be­son­de­re sieht das KWG eine öffent­li­che Bekannt­ga­be des Zah­lungs­ver­bots nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG im Unter­schied zu den in § 32 Abs. 4, § 38 Abs. 3 KWG gere­gel­ten Fäl­len nicht vor [58]. Über den Erlass der Zah­lungs­ver­bo­te nach § 46a KWG aF wird die Öffent­lich­keit zwar so wie auch im Streit­fall gesche­hen auf der Inter­net­sei­te der BaFin unter­rich­tet. Eine wirk­sa­me Bekannt­ga­be nach den Vor­schrif­ten des VwVfG liegt hier­in aber nicht. Hier­für fehlt es schon an einer aus­drück­li­chen Zulas­sung einer öffent­li­chen Bekannt­ga­be im KWG (§ 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Außer­dem wird der ver­fü­gen­de Teil des Bescheids, durch den das Zah­lungs­ver­bot erlas­sen wird, im Inter­net nicht bekannt­ge­ge­ben [59].

Das Zah­lungs­ver­bot selbst ist zwar mit Erlass an das betrof­fe­ne Kre­dit­in­sti­tut exis­tent und von die­sem zu beach­ten. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de etwai­ge Stun­dungs­wir­kung kann nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aber erst mit Bekannt­ga­be an die Gläu­bi­ger als Dritt­be­trof­fe­ne ein­tre­ten [60]. Das lässt das Beru­fungs­ge­richt eben­so wie die herr­schen­de Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur unbe­ach­tet [61].

Der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass sich ein Dritt­be­trof­fe­ner nach Treu und Glau­ben nicht mehr auf eine feh­len­de Bekannt­ga­be beru­fen kann, sobald er von dem Ver­wal­tungs­akt in ande­rer Wei­se zuver­läs­sig Kennt­nis erlangt hat oder hät­te haben müs­sen [62]. Die Ein­wän­de gegen eine pri­vat­rechts­ge­stal­ten­de Stun­dungs­wir­kung des Zah­lungs­ver­bots wer­den hier­durch aber weder dog­ma­tisch befrie­di­gend noch pra­xis­ge­recht auf­ge­löst [63]. Denn ein Rück­griff auf Treu und Glau­ben setz­te im Ein­zel­fall Fest­stel­lun­gen zur Kennt­nis oder zum Ken­nen­müs­sen und damit zum Beginn der Stun­dungs­wir­kung vor­aus.

Nach alle­dem wirk­te der Erlass des Zah­lungs­ver­bots man­gels einer gesetz­li­chen Stun­dungs­an­ord­nung ledig­lich wie ande­re behörd­li­che Ver­bo­te von außen auf den Inhalt des Schuld­ver­hält­nis­ses zwi­schen der Klä­ge­rin und der Schuld­ne­rin ein. Die Schuld­ne­rin war danach wäh­rend der Dau­er des Zah­lungs­ver­bots ana­log § 275 Abs. 1 BGB vor­über­ge­hend an der Erfül­lung der Ansprü­che der Klä­ge­rin gehin­dert. Doch befrei­te sie dies wie dar­ge­legt nicht ohne wei­te­res von ihrer Pflicht für die nicht recht­zei­ti­ge Leis­tung ein­zu­ste­hen. Hin­ge­gen haf­tet ein Schuld­ner, der den Ein­tritt eines vor­über­ge­hen­den Leis­tungs­hin­der­nis­ses zu ver­tre­ten hat, für den Ersatz des Ver­zö­ge­rungs­scha­dens, wobei vor­lie­gend dahin­ge­stellt blei­ben kann, ob sich die rich­ti­ge Anspruchs­grund­la­ge bei zutref­fen­der rechts­dog­ma­ti­scher Begrün­dung aus den Regeln des Zah­lungs­ver­zugs gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB ergibt [64] oder aus § 280 BGB wegen ver­schul­de­ter Unmög­lich­keit [65].

Die Abwei­sung der Kla­ge stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Der gel­tend gemach­te Ver­zugs­zins­an­spruch schei­tert nicht am feh­len­den Ver­schul­den der Schuld­ne­rin gemäß § 286 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 BGB bzw. §§ 280, 276 BGB. Der Beklag­te beruft sich ohne Erfolg dar­auf, dass nicht die Schuld­ne­rin, son­dern allein die ame­ri­ka­ni­sche Mut­ter Ver­an­las­sung zum Erlass des Zah­lungs­ver­bots gege­ben habe und sie ohne Erlass des Zah­lungs­ver­bots in der Lage gewe­sen wäre, die ver­trag­li­chen Ansprü­che der Klä­ge­rin zu erfül­len.

Das Ver­schul­den wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­mu­tet, ohne dass sich die Schuld­ne­rin vor­lie­gend ent­las­tet hat. Dabei bedarf es für die Fest­stel­lung des Ver­schul­dens kei­ner umfas­sen­den Bewer­tung des gesam­ten Ver­hal­tens der Schuld­ne­rin zwi­schen Ver­trags­schluss und dem Erlass des Zah­lungs­ver­bots, wie teil­wei­se in der Lite­ra­tur ver­tre­ten wird [66]. Viel­mehr ist ent­schei­dend, dass die Grün­de, die zum Erlass des Zah­lungs­ver­bots durch die BaFin geführt haben, in den Risi­ko­be­reich der Schuld­ne­rin fal­len [67]. Zwar hat­te das Zah­lungs­ver­bot aus­weis­lich der Begrün­dung des Bescheids – sei­nen Ursprung nicht in einem kon­kre­ten Fehl­ver­hal­ten der Schuld­ne­rin, son­dern in der Ein­lei­tung des Gläu­bi­ger­schutz­ver­fah­rens nach Chap­ter 11 des Bankrupt­cy Codes gegen die ame­ri­ka­ni­sche Mut­ter­ge­sell­schaft. Es wur­de jedoch ver­hängt, weil die Schuld­ne­rin bei Eröff­nung des Gläu­bi­ger­schutz­ver­fah­rens oder bei Anord­nung ver­gleich­ba­rer Maß­nah­men gegen ein sons­ti­ges ver­bun­de­nes Unter­neh­men nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zu refi­nan­zie­ren und ihr des­halb die Zah­lungs­un­fä­hig­keit droh­te. Das stellt die Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht in Abre­de.

Ein Fehl­ver­hal­ten der ame­ri­ka­ni­schen Mut­ter­ge­sell­schaft kann der Schuld­ne­rin zwar nicht zuge­rech­net wer­den. Ein Kre­dit­in­sti­tut hat den Erlass eines Zah­lungs­ver­bots aber nicht nur zu ver­tre­ten, soweit die­ses auf Umstän­den beruht, für wel­che den Orga­nen oder Erfül­lungs­ge­hil­fen per­sön­li­ches Ver­schul­den zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), son­dern dar­über hin­aus auch dann, wenn die zum Erlass des Zah­lungs­ver­bots füh­ren­den Umstän­de dem betrieb­li­chen oder unter­neh­me­ri­schen Risi­ko­be­reich des Kre­dit­in­sti­tuts zuzu­ord­nen sind [68]. Dabei fal­len zur Insol­venz füh­ren­de Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten sofern sie nicht ledig­lich durch äuße­re Umstän­de bedingt sind grund­sätz­lich in die Risi­ko­sphä­re des Unter­neh­mers [69]. So liegt der Fall auch hier. Die Refi­nan­zie­rungs­schwie­rig­kei­ten, die zum Erlass des Zah­lungs­ver­bots gegen­über der Schuld­ne­rin führ­ten, beruh­ten auf der Abhän­gig­keit der Schuld­ne­rin von der wirt­schaft­li­chen Lage mit ihr ver­bun­de­ner Unter­neh­men und damit auf den eige­nen Orga­ni­sa­ti­ons- und Refi­nan­zie­rungs­struk­tu­ren der Schuld­ne­rin. Hier­für hat sie nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen ein­zu­ste­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. März 2013 – XI ZR 227/​12

  1. BGBl. I 2010, 1900, 1911, 1932[]
  2. Koke­moor in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Dezem­ber 2009, § 46a Rn. 28 f.; ders., WM 2005, 1881, 1886 f.; Fischer in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 133 Rn.20; ders., EWiR 2012, 709, 710; Haß/​Herweg in Schwennicke/​Auerbach, KWG, § 46a Rn. 22 f., 50; Becker in Reischauer/​Kleinhans, KWG, Erg.Lfg. 6/​09, § 46a Rn. 5; Nirk, KWG, 13. Aufl., S. 64 f.; Pan­nen, Kri­se und Insol­venz bei Kre­dit­in­sti­tu­ten, 3. Aufl., Kap. 1 Rn. 83 ff.; Schaaf, GWR 2012, 188; Schwenk, juris­PR-BKR 6/​2008 Anm. 6; Haug in Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 46a Rn. 4a; Wil­lem­sen in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, § 46a Rn. 10 f.; Zietsch, WM 2007, 954, 956 f.[]
  3. BT-Drucks. 7/​4631, S. 8[][][][]
  4. BT-Drucks. 14/​8017, S. 141[][][]
  5. RGZ 112, 348, 350 f.[]
  6. eben­so RArbG, JW 1933, 796 f.; OLG Stet­tin, Ver­AfP 24, 185, 186; aA KG, JRPV 1931, 30, 31[]
  7. LG Frankfurt/​Main, WM 2012, 403[]
  8. Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 92 ff.; Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 314 ff.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Gei­er, ZBB 2010, 289, 290; Huber, Die Nor­men des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes zur Ver­hin­de­rung einer Bank­in­sol­venz und ihre Aus­wir­kun­gen auf das Giro­ver­hält­nis, 1987, S. 127 ff.; Neef, Ein­la­gen­si­che­rung bei Bank­in­sol­ven­zen, 1980, S.202 f.; Beck, WM 2013, 301, 302 f.; Blank, GWR 2012, 353; Man­fred Ober­mül­ler, Insol­venz­recht in der Bank­pra­xis, 8. Aufl., Rn.01.779 f.; Man­fred Obermüller/​Martin Ober­mül­ler, Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 3. Aufl., Kap. 44 Rn. 39 f.[]
  9. Bin­der, aaO, S. 315 f.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Beck, WM 2013, 301, 302 f.[]
  10. Huber, aaO, S. 138 ff.; Neef, aaO, S.202 f.; Bin­der, EWiR 2012, 295, 296; eben­so zu § 69 VAG aF LG Stet­tin, Ver­AfP 23, 121, 123[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 2/​98, NJW 2000, 2580, 2582 mwN[]
  12. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 271 Rn. 12; Münch­Komm-BGB/­Krü­ger, 6. Aufl., § 271 Rn. 21; Staudinger/​Bittner, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 271 Rn. 10[]
  13. Gern­hu­ber, Hdb­SchR, Die Erfül­lung und ihre Sur­ro­ga­te, 2. Aufl., S. 76; vgl. Huber, aaO, S. 132 f.[]
  14. zum Begriff Hess. VGH, WM 2009, 1889, 1895; Mans­sen, Pri­vat­rechts­ge­stal­tung durch Hoheits­akt, 1994, S. 7, 22, 24 f., 32, 125, 285[]
  15. vgl. Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 144; allg. Mans­sen, aaO, S. 125, 229[]
  16. vgl. BVerfGE 83, 201, 208 f.; 105, 17, 30, 32; 112, 93, 107 f.; Jarass/​Pieroth, GG, 12. Aufl., Art. 14 Rn. 8 mwN[]
  17. allg. Lan­des­so­zi­al­ge­richt NRW, Urteil vom 29.03.2004 – L 3 P 65/​02; Mans­sen, aaO, S. 282, 285; vgl. auch Neef, aaO, S.202; Huber, aaO, S. 132; aA Fischer, EWiR 2012, 709, 710[]
  18. vgl. BVerfGE 61, 82, 105[]
  19. allg. BVerfGE 8, 274, 325 f.[]
  20. vgl. BVerfGE 8, 274, 307; 9, 137, 147; 116, 24, 54; BVerfG, NVwZ 2007, 1172, 1173[]
  21. BVerfGE 8, 274, 307; BGH, Urteil vom 30.06.1966 – KZR 5/​65, BGHZ 46, 74, 76; BGH, Beschluss vom 19.04.2012 – I ZB 80/​11, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 mwN[]
  22. Gei­er, ZBB 2010, 289, 290; Bin­der, EWiR 2012, 295, 296[]
  23. vgl. Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92; Huber, aaO, S. 132[]
  24. h.M., sie­he nur Koke­moor in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Dezem­ber 2009, § 46a Rn. 29 mwN[]
  25. vgl. BGH, Urtei­le vom 28.01.1965 – Ia ZR 273/​63, WM 1965, 267, 270 und vom 08.06.1983 – VIII ZR 77/​82, NJW 1983, 2873, 2874; BGH, Urteil vom 15.07.2009 – VIII ZR 217/​06 – zu § 35 Abs. 2, § 38 Abs. 1, § 46 KWG aF[]
  26. Neef, aaO, S.202; Huber, aaO, S. 138 ff. i.V.m. S. 76 ff., 94 ff.; allg. zu vor­über­ge­hen­den Leis­tungs­hin­der­nis­sen Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 275 Rn. 10, § 286 Rn. 12; Arnold, JZ 2002, 866, 869; Cana­ris in Fest­schrift für Huber, 2006, S. 143, 145 ff., 162 f.; Münch­Komm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 275 Rn. 134, 146; Löwisch/​Caspers in Stau­din­ger, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 275 Rn. 46, 48 f.; Medi­cus in Fest­schrift für Held­rich, 2005, S. 347, 353; Unbe­rath in Bamberger/​Roth, Beck­OK-BGB, Stand: 01.03.2011, § 275 Rn. 35, 39[]
  27. RGZ 112, 348, 350 f.; RArbG, JW 1933, 796 f.; OLG Stet­tin, Ver­AfP 24, 185, 186; aA KG, JRPV 1931, 30, 31; LG Stet­tin, Ver­AfP 23, 121, 122[]
  28. Huber, aaO, S. 127 ff.; Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296[]
  29. RG, Ver­AfP 23, 115, 116[]
  30. dazu BGH, Urteil vom 09.03.1999 – XI ZR 318/​97, WM 1999, 902, 903[]
  31. so auch Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 314[]
  32. so auch Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 92; Huber, aaO, S. 133 ff.; Bin­der, EWiR 2012, 295, 296[]
  33. Man­fred Ober­mül­ler, Insol­venz­recht in der Bank­pra­xis, 8. Aufl., Rn.01.779 f.; Man­fred Obermüller/​Martin Ober­mül­ler, Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 3. Aufl., Kap. 44 Rn. 39 f.; Beck, WM 2013, 301, 302; allg. ins­bes. zum Siche­rungs­zweck: BT-Drucks. 7/​4631, S. 8 – zu § 46a KWG aF; Val­len­der in Uhlenbruck/​Vallender, InsO, 13. Aufl., § 21 Rn. 17; aA RGZ 112, 348, 351 f. für § 106 KO und § 69 VAG aF[]
  34. Man­fred Ober­mül­ler, aaO; Beck, aaO; Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296[]
  35. vgl. Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung zur Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes, BT-Drucks. 7/​3657, S. 23[]
  36. RGZ 112, 348[]
  37. Prölls/​Kollhosser, VAG, 12. Aufl., § 89 Rn. 10; von Ucker­mann in Farny/​Helten/​Koch/​Schmidt, HdV, 1988, S. 999, 1000; Hen­ning, Die Zwangs­li­qui­da­ti­on von Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men, 1998, S. 13; Fromm/​Goldberg, VAG, 1966, § 89 Anm. 4 VII.; Lehmann/​Schäfer/​Cirpka, BSpkG, 3. Aufl., § 15 Anm. 7; Geset­zes­ent­wurf zum BSpkG in Bei­trä­ge und Mate­ria­li­en zum Bau­spar­kas­sen­ge­setz, S. 56 f.; aA Bähr in Fahr/​Kaulbach/​Bähr/​Pohlmann, VAG, 5. Aufl., § 89 Rn. 4[]
  38. vgl. Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315; ders., EWiR 2012, 295, 296[]
  39. BT-Drucks. 7/​4631, S. 8; vgl. dazu auch Knapp, NJW 1976, 873, 877[]
  40. BVerfGE 54, 277, 297 f.; BGH, Urteil vom 30.06.1966 – KZR 5/​65, BGHZ 46, 74, 81 ff.[]
  41. BVerfGE 54, 277, 297 f.; 62, 1, 44 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19.04.2012 – I ZB 80/​11, GRUR 2012, 1026 Rn. 30 mwN[]
  42. BT-Drucks. 17/​3024, S. 60[]
  43. Bin­der, EWiR 2012, 295, 296; aA Schaaf, BKR 2012, 188; Fischer, EWiR 2012, 709, 710[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1966 – KZR 5/​65, BGHZ 46, 74, 76; BGH, Beschluss vom 02.10.2012 – XI ZB 12/​12, WM 2012, 2092 Rn. 17[]
  45. BT-Drucks. 7/​4631, S. 4, 8; VG Frankfurt/​Main, Beck­RS 2006, 24799[]
  46. BT-Drucks. 7/​4631, S. 4, 8[]
  47. BT-Drucks. 7/​4631, S. 8; Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315[]
  48. aA Fischer, EWiR 2012, 709, 710[]
  49. Koke­moor in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Dezem­ber 2009, § 46a Rn.20; Schwenk, juris­PRB­KR 6/​2008 Anm. 6; vgl. VG Frankfurt/​Main, Beck­RS 2006, 24799[]
  50. vgl. HambKomm/​Fiebig, 4. Aufl., § 270b InsO Rn. 18[]
  51. dafür: Koke­moor in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Dezem­ber 2009, § 46a Rn. 28; Haß/​Herweg in Schwennicke/​Auerbach, KWG, § 46a Rn. 22; Pan­nen, Kri­se und Insol­venz bei Kre­dit­in­sti­tu­ten, 3. Aufl., Kap. 1 Rn. 144; Schwenk, juris­PRB­KR 6/​2008 Anm. 6; Haug in Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 46a Rn. 4a; Wil­lem­sen in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, § 46a Rn. 11; Zietsch, WM 2007, 954, 956 f.; Cana­ris, Bank­ver­trags­recht I, 4. Aufl., Rn. 518a aE; dage­gen: Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315 f.; ders., EWiR 2012, 295, 296; Beck, WM 2013, 301, 302 f.[]
  52. Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 315 f.; Beck, WM 2013, 301, 303; vgl. auch Zietsch, WM 1997, 954, 956[]
  53. BGH, Urteil vom 29.06.2004 – IX ZR 195/​03, NJW 2004, 3118, 3119[]
  54. Zietsch, WM 1997, 954, 956 f.[]
  55. Neef, aaO, S. 149; vgl. auch Koke­moor in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Febru­ar 2005, § 46d Rn. 10[]
  56. allg. Stel­kens in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 229; Sachs in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 43 Rn. 174 f.[]
  57. Gei­er, BKR 2010, 144, 146; ders., ZBB 2010, 289, 290 Fn. 6; Neef, aaO, S. 145, 149[]
  58. Neef, aaO, S. 145[]
  59. eben­so Gei­er, ZBB 2010, 289, 290 Fn. 6[]
  60. Gei­er, ZBB 2010, 289, 290; kri­tisch auch Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 213 für § 45 KWG[]
  61. eben­so Gei­er, BKR 2010, 144, 146 Fn. 29[]
  62. vgl. BVerw­GE 44, 294, 300; Stel­kens in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rn. 230[]
  63. kri­tisch auch Bin­der, Ban­ken­in­sol­ven­zen im Span­nungs­feld zwi­schen Bank­auf­sichts- und Insol­venz­recht, 2005, S. 213 zu § 45 KWG[]
  64. für § 46a KWG aF: Neef, aaO, S.202; allg. Palandt/​Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 275 Rn. 10, § 286 Rn. 12; Cana­ris in Fest­schrift für Huber, 2006, S. 143, 162 f.; Arnold, JZ 2002, 866, 869; Medi­cus in Fest­schrift für Held­rich, 2005, S. 347, 353; Löwisch/​Caspers in Stau­din­ger, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 275 Rn. 46, 48; Unbe­rath in Bamberger/​Roth, Beck­OK-BGB, Stand: 01.03.2011, § 275 Rn. 39[]
  65. für § 46a KWG aF: Huber, aaO, S. 138 ff. i.V.m. S. 76 ff., 94 ff.; Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92; allg. Münch­Komm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 275 Rn. 134, 146[]
  66. Huber, aaO, S. 95 ff.; Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 46 Rn. 90, 92[]
  67. BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 31/​07, WM 2008, 923 Rn. 17[]
  68. vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 31/​07, WM 2008, 923 Rn. 2, 17 f.[]
  69. vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 31/​07, WM 2008, 923 Rn. 18 ff. mwN[]