Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge und die Bera­tung von der Bank

Ken­nen Sie Spread-Lad­der-Swaps? Hier­bei han­delt es sich – ver­ein­facht gesagt – um Wet­ten auf die zukünf­ti­ge Zins­struk­tur, genau­er: auf die zukünf­ti­ge Dif­fe­renz zwi­schen kurz­fris­ti­gen und lang­fris­ti­gen Refi­nan­zie­rungs­zins­sät­zen. Die­se Spread-Lad­der-Swaps haben eini­ge Ban­ken in den letz­ten Jah­ren ihren insti­tu­tio­nel­len Kun­den – Kom­mu­nen und Unter­neh­men – als Instru­ment des Schul­den­ma­nage­ments emp­foh­len, was sich oft­mals als ein zwar für die Bank lukra­ti­ves, für den Anle­ger aber ver­lust­träch­ti­ges Geschäft her­aus­stell­te.

Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge und die Bera­tung von der Bank

Nun hat jedoch der Bun­des­ge­richts­hof die Ban­ken, die sol­che von ihr kon­stru­ier­ten Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge ihren Kun­den ver­kauft haben, in die Pflicht genom­men und für ein der­ar­ti­ges Finanz­in­stru­ment eine Bera­tungs­pflicht der Bank auch gegen­über insti­tu­tio­nel­len Kun­den bejaht. So hat der Bun­des­ge­richts­hof jetzt einem mit­tel­stän­di­schen Unter­neh­men einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen des­sen Bank zuge­spro­chen, weil die Bank gegen­über dem Unter­neh­men ihre Pflich­ten bei der Bera­tung über den Abschluss eines von ihr kon­stru­ier­ten Zins­satz-Swap-Ver­tra­ges (CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag) ver­letzt hat.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall emp­fahl die beklag­te Bank, die davon aus­ging, dass sich die Dif­fe­renz (Spread) zwi­schen dem Zwei-Jah­res-Zins­satz und dem Zehn-Jah­res-Zins­satz künf­tig vor­aus­sicht­lich deut­lich aus­wei­ten wird, in zwei Bera­tungs­ge­sprä­chen am 7. Janu­ar und 15. Febru­ar 2005 dem kla­gen­den Unter­neh­men den Abschluss eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­tra­ges, den die Par­tei­en am 16. Febru­ar 2005 abschlos­sen.

Danach ver­pflich­te­te sich die beklag­te Bank, an die Klä­ge­rin aus einem Bezugs­be­trag von 2.000.000 € für die Lauf­zeit von fünf Jah­ren halb­jähr­lich Zins­zah­lun­gen in Höhe eines fes­ten Zins­sat­zes von 3% p.a. zu erbrin­gen, wohin­ge­gen sich die Klä­ge­rin ver­pflich­te­te, zu den­sel­ben Zeit­punk­ten aus der Bezugs­sum­me im ers­ten Jahr Zin­sen in Höhe von 1,5% p.a. an die Beklag­te zu zah­len und danach einen varia­blen Zins­satz, der min­des­tens bei 0,0% liegt und sich abhän­gig von der Ent­wick­lung des "Spreads" zwi­schen dem 10- und 2‑Jah­res-Swap-Mit­tel­satz auf EURI­BOR-Basis (CMS10 – CMS 2) nach der For­mel "Zins­satz der Vor­pe­ri­ode + 3 x [Strike – (CMS10 – CMS 2)]" berech­net. Die Höhe des "Strike" lag anfäng­lich bei 1,0% und sank über die Ver­trags­lauf­zeit stu­fen­wei­se auf 0,85%, 0,70% und 0,55% ab. Nach dem am sel­ben Tag zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Rah­men­ver­trag für Finanz­ter­min­ge­schäf­te wur­de die Sal­die­rung der wech­sel­sei­ti­gen Zins­zah­lun­gen ver­ein­bart, so dass nur die Par­tei, die zu den jewei­li­gen Fäl­lig­keits­ter­mi­nen den höhe­ren Betrag schul­de­te, die Dif­fe­renz zwi­schen den geschul­de­ten Beträ­gen zu zah­len hat­te. Eine ein­sei­ti­ge Ver­trags­be­en­di­gung war ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des für bei­de Par­tei­en erst­mals nach drei­jäh­ri­ger Lauf­zeit und nur gegen Aus­gleichs­zah­lung in Höhe des aktu­el­len Markt­wer­tes des Ver­tra­ges mög­lich.

In den beim Bera­tungs­ge­spräch ver­wen­de­ten Prä­sen­ta­ti­ons­un­ter­la­gen hat­te die beklag­te Bank die Klä­ge­rin hin­sicht­lich der "Risi­ken" unter ande­rem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Klä­ge­rin dann, wenn die Zins­dif­fe­renz stark absinkt, höhe­re Zins­zah­lun­gen zu leis­ten hat als sie emp­fängt. Das Ver­lust­ri­si­ko der Klä­ge­rin bezeich­ne­te die beklag­te Bank als "theo­re­tisch unbe­grenzt". Zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses hat­te der CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag einen von der beklag­ten Bank bewusst ein­struk­tu­rier­ten nega­ti­ven Markt­wert in Höhe von ca. 4% der Bezugs­sum­me (ca. 80.000 €), wor­auf die Bank die Klä­ge­rin nicht hin­wies.

Ab Herbst 2005 nahm die für die Berech­nung der Zins­zah­lungs­pflicht der Klä­ge­rin rele­van­te Zins­dif­fe­renz – ent­ge­gen der Pro­gno­se der Beklag­ten – fort­lau­fend ab, so dass sich der Ver­trag nach Ablauf des ers­ten Geschäfts­jah­res für die Klä­ge­rin als Ver­lust­ge­schäft erwies. Am 26. Janu­ar 2007 wur­de das Swap­ge­schäft gegen Zah­lung eines Aus­gleichs­be­tra­ges durch die Klä­ge­rin in Höhe des aktu­el­len nega­ti­ven Markt­wer­tes von 566.850 € auf­ge­löst.

Die – unter Anrech­nung erhal­te­ner Zins­zah­lun­gen – im Wesent­li­chen auf Rück­zah­lung von 541.074 € nebst Zin­sen gerich­te­te Kla­ge des Unter­neh­mens hat­te sowohl vor dem erst­in­stanz­lich zustän­di­gen Land­ge­richt Hanau 1 wie auch in der der Beru­fungs­in­stanz vor dem Ober­lan­des­ge­ircht Frank­furt am Main 2 kei­nen Erfolg, bei­de Gerich­te sahen kei­ne Ver­let­zung einer der beklag­ten Bank oblie­gen­den Bera­tungs­pflicht. Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schied auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin jedoch anders und gab der Scha­dens­er­satz­kla­ge statt. Nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs hat die beklag­te Bank sehr wohl ihre bei einem solch hoch­kom­ple­xen und ris­kan­ten Finanz­pro­dukt gestei­ger­ten Bera­tungs­pflich­ten ver­letzt:

Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen war nicht abschlie­ßend zu klä­ren, ob die Beklag­te ihrer Pflicht zu einer anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung der Klä­ge­rin nach­ge­kom­men ist. Eine Bank muss bei der Anla­ge­be­ra­tung vor Abga­be der Emp­feh­lung die Risi­ko­be­reit­schaft des Anle­gers erfra­gen, es sei denn, die­se ist ihr aus einer lang­jäh­ri­gen Geschäfts­be­zie­hung oder dem bis­he­ri­gen Anla­ge­ver­hal­ten ihres Kun­den bereits bekannt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ent­fiel eine dahin­ge­hen­de Erkun­di­gungs­pflicht der Beklag­ten nicht allein des­halb, weil an der Bera­tung auf Sei­ten der Klä­ge­rin deren Pro­ku­ris­tin – eine Diplom-Volks­wir­tin – teil­ge­nom­men hat. Die­se beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on lässt für sich allein weder den Schluss zu, der Anle­ger habe Kennt­nis­se über die spe­zi­fi­schen Risi­ken eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­tra­ges, noch kann aus etwaig vor­han­de­nen Vor­kennt­nis­sen des Kun­den allein auf des­sen Risi­ko­be­reit­schaft geschlos­sen wer­den.

Einer Zurück­ver­wei­sung an das Beru­fungs­ge­richt zur Klä­rung der noch offe­nen Risi­ko­be­reit­schaft der Klä­ge­rin bedurf­te es nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs indes­sen gleich­wohl nicht, weil aus ande­ren Grün­den bereits fest­stand, dass die beklag­te Bank ihre Bera­tungs­pflich­ten ver­letzt hat. Bei einem so hoch­kom­plex struk­tu­rier­ten und ris­kan­ten Pro­dukt wie dem CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag sind hin­sicht­lich der Risi­ko­dar­stel­lung des Anla­ge­pro­dukts hohe Anfor­de­run­gen an die bera­ten­de Bank zu stel­len. Dem Kun­den muss in ver­ständ­li­cher und nicht ver­harm­lo­sen­der Art und Wei­se ins­be­son­de­re klar vor Augen geführt wer­den, dass das für ihn nach oben nicht begrenz­te Ver­lust­ri­si­ko nicht nur ein "theo­re­ti­sches" ist, son­dern abhän­gig von der Ent­wick­lung des "Spreads" real und rui­nös sein kann, wohin­ge­gen die ihn bera­ten­de Bank – abge­se­hen von den "Hedge-Geschäf­ten" – ihr Ver­lust­ri­si­ko von vorn­her­ein eng begrenzt, weil sich durch die Kap­pung der varia­blen Zin­sen bei 0% kei­ne "nega­ti­ve Zins­zah­lungs­pflicht" des Kun­den errech­nen kann, die die auf 3% p.a. fest­ge­schrie­be­ne Zah­lungs­pflicht der Bank erhö­hen könn­te. Die Auf­klä­rung, die in ihrer Inten­si­tät von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhängt, muss bei einem so hoch­kom­ple­xen Pro­dukt gewähr­leis­ten, dass der Kun­de im Hin­blick auf das Risi­ko des Geschäfts im Wesent­li­chen den glei­chen Kennt­nis- und Wis­sens­stand hat wie die ihn bera­ten­de Bank, weil ihm nur so eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dung mög­lich ist, ob er die ihm ange­bo­te­ne Zins­wet­te anneh­men will.

Ob die Beklag­te die­sen hohen Anfor­de­run­gen an die Dar­stel­lung der Risi­ken des CMS Spread Lad­der Swap-Ver­tra­ges gerecht gewor­den ist, konn­te offen blei­ben, weil sie ihre Bera­tungs­pflicht bereits dadurch ver­letzt hat, dass sie nicht auf den zum Abschluss­zeit­punkt für die Klä­ge­rin nega­ti­ven Markt­wert des Ver­tra­ges in Höhe von ca. 4% der Bezugs­sum­me (ca. 80.000 €) hin­ge­wie­sen hat. Der XI. Zivil­se­nat hat ent­schie­den, dass die Beklag­te im Rah­men der von ihr durch­ge­führ­ten Anla­ge­be­ra­tung zu einer dahin­ge­hen­den Auf­klä­rung ver­pflich­tet gewe­sen wäre, weil der von ihr bewusst struk­tu­rier­te nega­ti­ve Markt­wert Aus­druck eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flik­tes ist. Bei der in Rede ste­hen­den Zins­wet­te ist der Gewinn der einen Sei­te der spie­gel­bild­li­che Ver­lust der ande­ren Sei­te. Für die Beklag­te als Part­ne­rin der Zins­wet­te erweist sich der "Tausch" (engl. swap) der Zins­zah­lun­gen nur dann als güns­tig, wenn ihre Pro­gno­se zur Ent­wick­lung der Zins­dif­fe­renz gera­de nicht ein­tritt und die Klä­ge­rin Ver­lust erlei­det. Als Bera­te­rin ist die Beklag­te hin­ge­gen ver­pflich­tet, die Inter­es­sen der Klä­ge­rin zu wah­ren. Die­sen Inter­es­sen­kon­flikt hat die Beklag­te nicht dadurch gelöst, dass sie ihre Rol­le als "Wett­geg­ne­rin" der Klä­ge­rin nicht für die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Lauf­zeit bei­be­hal­ten hat, son­dern ihre Risi­ken und Chan­cen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäf­te" an ande­re Markt­teil­neh­mer wei­ter­ge­ge­ben hat. Die wei­te­re Ent­wick­lung des "Spreads" über die Lauf­zeit des Ver­tra­ges konn­te der Beklag­ten nur des­halb gleich­gül­tig sein, weil sie durch die­se Gegen­ge­schäf­te bereits ihre Kos­ten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklag­te dadurch ermög­licht, dass sie die Kon­di­tio­nen des Swap-Ver­tra­ges bewusst so struk­tu­riert hat, dass der Markt das Risi­ko, das die Klä­ge­rin über­nimmt, in Höhe von ca. 4% der Bezugs­sum­me nega­tiv und die Chan­cen der Beklag­ten in die­ser Höhe posi­tiv bewer­te­te, so dass sie sich die­sen Vor­teil durch die "Hedge-Geschäf­te" abkau­fen las­sen konn­te. Der Pflicht zur Auf­klä­rung über den nega­ti­ven Anfangs­wert des Ver­tra­ges steht nicht ent­ge­gen, dass eine Bank, die eige­ne Anla­ge­pro­duk­te emp­fiehlt, grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet ist, dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie mit die­sen Pro­duk­ten Gewin­ne erzielt. Der inso­fern bestehen­de Inter­es­sen­kon­flikt ist offen­kun­dig. Er ist jedoch dann auf­klä­rungs­pflich­tig, wenn – wie hier – über das rei­ne Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se hin­aus beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten. Die­se beson­de­ren Umstän­de bestehen bei der Emp­feh­lung eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­tra­ges dar­in, dass die bera­ten­de Bank die Risi­ko­struk­tur des Anla­ge­ge­schäfts bewusst zu Las­ten des Anle­gers gestal­tet hat, um unmit­tel­bar im Zusam­men­hang mit dem Abschluss des Ver­tra­ges das Risi­ko gewinn­brin­gend ver­kau­fen zu kön­nen, das der Kun­de auf­grund ihrer Bera­tungs­leis­tung über­nom­men hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/​10

  1. LG Hanau, Urteil vom 04.08.2008 – 9 O 1501/​07[]
  2. OLG Frankfurt/​M., Urteil vom 30.12.2009 – 23 U 175/​08[]