Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge – und die Kon­ne­xi­tät von Grund­ge­schäft und Gegen­ge­schäft

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof – in Fort­füh­rung sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung aus den Jah­ren 2011 und 2015 1 – mit den Vor­aus­set­zun­gen der Kon­ne­xi­tät von Grund­ge­schäft und Gegen­ge­schäft bei Abschluss von Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen zu befas­sen:

Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge – und die Kon­ne­xi­tät von Grund­ge­schäft und Gegen­ge­schäft

In dem hier ent­schie­de­nen Fall waren im Zusam­men­hang mit dem Abschluss der drei streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge durch die Auf­nah­me von Bera­tungs­ge­sprä­chen zwi­schen der Bank und ihrer Kun­din, einer klei­nen nord­rhein­west­fä­li­schen Gemein­de, still­schwei­gend Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tungs­ver­trä­ge geschlos­sen wor­den 2. Dabei hat­te die Bank, wie der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te, ihre Pflicht ver­letzt, die Kun­din über das Ein­prei­sen eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts als sol­ches und des­sen Höhe auf­zu­klä­ren.

Unrich­tig ist aller­dings die auf sei­ner unzu­tref­fen­den Umschrei­bung des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts grün­den­de Annah­me des in der Vor­in­stanz täti­gen Ober­lan­des­ge­richts Köln 3, eine Bank, die auf den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert eines mit ihr selbst geschlos­se­nen Swap-Geschäfts nicht hin­wei­se, ver­sto­ße gegen das Gebot der objekt­ge­rech­ten Bera­tung. Das Ein­prei­sen einer Brut­to­mar­ge ist kein Umstand, über den die bera­ten­de Bank im Rah­men der objekt­ge­rech­ten Bera­tung infor­mie­ren müss­te 4. Der anfäng­li­che nega­ti­ve Markt­wert spie­gelt nicht den vor­aus­sicht­li­chen Erfolg und Miss­erfolg des Geschäfts wider, son­dern den Markt­wert bei Abschluss des Ver­trags, der zu die­sem Zeit­punkt durch Glatt­stel­lung des Ver­trags rea­li­sier­bar wäre. Eine über­wie­gen­de Ver­lust­wahr­schein­lich­keit indi­ziert der anfäng­li­che stich­tags­be­zo­ge­ne nega­ti­ve Markt­wert dage­gen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letzt­lich allein von der Zins- und/​oder Wäh­rungs­kurs­ent­wick­lung und gege­be­nen­falls der Ent­wick­lung des "Spreads" wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit ab. Die Emp­feh­lung eines Swap-Ver­trags kann daher trotz des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts objekt­ge­recht sein.

Die Ver­pflich­tung, bei Swap-Ver­trä­gen im Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis anläss­lich einer ver­trag­lich geschul­de­ten Bera­tung das Ein­prei­sen einer Brut­to­mar­ge zu offen­ba­ren, sofern es wie hier an kon­ne­xen Grund­ge­schäf­ten fehlt, folgt viel­mehr aus dem Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts 5. Das Ein­struk­tu­rie­ren der Brut­to­mar­ge in die Risi­ko­struk­tur des Swap-Ver­trags kann der Kun­de, der davon aus­geht, die bera­ten­de Bank ver­die­ne aus­schließ­lich bei ihr güns­ti­gem Ver­lauf der Zins­wet­te in Höhe der Zins­dif­fe­renz, bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se unab­hän­gig von den Bedin­gun­gen des Swap-Geschäfts nicht erken­nen.

Trotz sei­nes unzu­tref­fen­den Aus­gangs­punkts ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 indes­sen zu einem rich­ti­gen Ergeb­nis gelangt. Dabei hat es ent­ge­gen der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO aus­ge­führ­ten Rüge der Bank ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Bank nicht über­gan­gen. Die Bank hat nicht vor­ge­bracht, sie habe der Kun­din jeweils auch die Höhe des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts mit­ge­teilt. Viel­mehr ist das Gegen­teil unstrei­tig. Die Bank hat damit die Erfül­lung ihrer Auf­klä­rungs­pflicht nicht behaup­tet.

Die Pflicht der Bank, über die Ein­prei­sung des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts auf­zu­klä­ren, ent­fiel, wie das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 im Ergeb­nis eben­falls rich­tig gese­hen hat, auch nicht unter dem Aspekt einer kon­ne­xen Ver­knüp­fung der Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge mit Dar­le­hen als Grund­ge­schäf­ten.

Ist die zu einem Zins­satz-Swap-Ver­trag mit ihr selbst raten­de Bank zugleich Dar­le­hens­ge­be­rin des Kun­den, muss sie nicht offen­ba­ren, dass sie in einen Zins­satz-Swap-Ver­trag eine Brut­to­mar­ge ein­ge­preist hat, sofern Zins­satz-Swap-Ver­trag und Dar­le­hens­ver­trag kon­nex sind. In die­sem Fall und unter den unter bb)) näher aus­ge­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­än­dern Bank und Kun­de durch die Ver­ein­ba­rung eines Zins­satz-Swap-Ver­trags wirt­schaft­lich ledig­lich die Kon­di­tio­nen des Dar­le­hens­ver­trags. Ist die bera­ten­de Bank zugleich Ver­trags­part­ner des Dar­le­hens­ver­trags, muss der Kun­de bei nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ver Betrach­tung damit rech­nen, dass die Bank als Dar­le­hens­ge­be­rin nicht nur mit dem Dar­le­hens­ge­schäft, son­dern auch mit dem wirt­schaft­lich einer Ände­rung der Bedin­gun­gen des Dar­le­hens­ver­trags gleich­kom­men­den Zins­satz-Swap-Geschäft eigen­nüt­zi­ge Inter­es­sen ver­folgt.

Dar­aus folgt, dass über den in der Ein­prei­sung des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts lie­gen­den schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikt aus­nahms­wei­se nicht auf­zu­klä­ren ist, wenn es bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung aus­schließ­lich dar­um geht, die Para­me­ter eines kon­kre­ten Kre­dit­ver­hält­nis­ses abzu­än­dern. Aus­gangs- und Bezugs­punkt müs­sen ein bei der bera­ten­den Bank unter­hal­te­ner, bestehen­der oder zeit­gleich abge­schlos­se­ner 7 Dar­le­hens­ver­trag und des­sen Bedin­gun­gen sein. Der Bezugs­be­trag des Zins­satz-Swap-Ver­trags muss der zur Rück­zah­lung aus­ste­hen­den Valu­ta die­ses Dar­le­hens­ver­trags als kon­ne­xem Grund­ge­schäft ent­spre­chen oder darf sie jeden­falls nicht über­stei­gen. Bei varia­bel ver­zins­li­chen Dar­le­hen muss die Lauf­zeit des Zins­satz-Swap-Ver­trags der des Dar­le­hens­ver­trags und bei Fest­zins­dar­le­hen die Lauf­zeit des Zins­satz-Swap-Ver­trags der der Zins­bin­dung gleich­ste­hen oder darf sie jeden­falls nicht über­schrei­ten. Die Zah­lungs­pflich­ten der Bank aus dem Zins­satz-Swap-Ver­trag müs­sen sich mit dem vom Kun­den in dem zuge­ord­ne­ten Dar­le­hens­ver­trag über­nom­me­nen varia­blen oder fes­ten Zins min­des­tens im Sin­ne einer par­ti­el­len Absi­che­rung gegen­läu­fi­ger Zins­ri­si­ken 8 decken. Die Bank muss jeweils zum glei­chen Stich­tag ent­we­der den auf den­sel­ben Basis­wert, etwa einen Refe­renzz­ins­satz, bezo­ge­nen varia­blen Zins­satz des Kun­den aus dem Dar­le­hens­ver­trag im Tausch gegen einen fes­ten Zins über­neh­men oder dem Kun­den den von ihm aus dem Dar­le­hens­ver­trag geschul­de­ten Fest­zins gegen einen varia­blen Zins zah­len. Die Par­tei­en müs­sen mit­hin wirt­schaft­lich betrach­tet zumin­dest par­ti­ell ent­we­der ein varia­bel ver­zins­li­ches Dar­le­hen in ein syn­the­ti­sches Fest­zins­dar­le­hen 9 oder ein Fest­zins­dar­le­hen in ein syn­the­tisch varia­bel ver­zins­li­ches Dar­le­hen umwan­deln 10.

Dass die Par­tei­en die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge in die­sem Sin­ne als kon­ne­xe Gegen­ge­schäf­te ver­ein­bart hät­ten, hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 nicht fest­ge­stellt und die Bank nicht vor­ge­tra­gen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 hat fest­ge­hal­ten, der Kun­din sei es dar­um gegan­gen, ohne Inan­spruch­nah­me wei­te­ren Eigen­ka­pi­tals die Zins­last aus bestehen­den Dar­le­hens­ver­trä­gen zu "opti­mie­ren". Eine (zumin­dest par­ti­el­le) Umwand­lung varia­bel ver­zins­li­cher Dar­le­hen in syn­the­ti­sche Fest­zins­dar­le­hen oder von Fest­zins­dar­le­hen in syn­the­tisch varia­bel ver­zins­li­che Dar­le­hen hat es nicht fest­ge­stellt.

Die Bank hat schon in der Kla­ge­er­wi­de­rung aus­ge­führt, die Par­tei­en hät­ten "vor­lie­gend mit Rück­sicht auf die hohe Anzahl rela­tiv nied­rig­vo­lu­mi­ger Kre­di­te der Kun­din aus­drück­lich ver­ein­bart, Zins­op­ti­mie­rungs­ge­schäf­te zunächst auf ein kon­stan­tes Nomi­nal­vo­lu­men zu bezie­hen und die Zuord­nung auf kon­kre­te Dar­le­hen im Nach­gang vor­zu­neh­men". Die "kon­kre­te Zuord­nung der Swap­ge­schäf­te zu bestimm­ten Kre­di­ten" sei "ori­gi­nä­re Auf­ga­be der Kun­din im Rah­men des von ihr betrie­be­nen Schul­den­ma­nage­ments" gewe­sen. Die Bank habe hier­zu "in Abspra­che mit der Kun­din ledig­lich Vor­schlä­ge unter­brei­ten" kön­nen und "dies auch getan". Dies habe umso mehr gegol­ten, "als der genaue Kre­dit­be­stand und des­sen Ver­än­de­run­gen etwa durch vor­zei­ti­ge Til­gun­gen etc. allein der Kun­din bekannt" gewe­sen sei. Die Bank hat mit­hin selbst nicht behaup­tet, Aus­gangs­punkt der Bera­tungs­ge­sprä­che zwi­schen den Par­tei­en sei ein kon­kre­tes Kre­dit­ge­schäft und des­sen Anpas­sung an wirt­schaft­li­che Ver­än­de­run­gen im Sin­ne einer Fort­schrei­bung eines Finan­zie­rungs­kon­zepts gewe­sen. Viel­mehr soll­ten die Swap-Geschäf­te (bloß) das wirt­schaft­li­che Leis­tungs­ver­mö­gen der Kun­din stei­gern.

Das gilt auch für den "Künd­ba­ren Zah­ler-Swap", der in ers­ter Linie dem "Risi­ko­ab­bau" eines frü­he­ren Swap-Geschäfts dien­te. Die Par­tei­en haben die­sem Zins­satz-Swap-Ver­trag im Novem­ber 2006 nach dem Vor­brin­gen der Bank zwar als Bezugs­grö­ße die auf den 30.01.2014 pro­gnos­tisch fort­ge­schrie­be­nen "Rest-Nomi­nal­be­trä­ge" von sechs Dar­le­hens­ver­trä­gen zugrun­de gelegt. Dar­le­hens­ver­trä­ge mit drit­ten Dar­le­hens­ge­bern schei­den aber nach oben Gesag­tem als kon­ne­xe Grund­ge­schäf­te aus. Im Übri­gen ent­sprach die von der Bank über­nom­me­ne Ver­pflich­tung, auf den Bezugs­be­trag einen varia­blen Zins­satz in Höhe des 3‑Mo­nats-Euri­bors p.a. zu zah­len, kei­ner der auch unter­ein­an­der unein­heit­li­chen fes­ten Zins­zah­lungs­pflich­ten der Kun­din aus den Dar­le­hens­ver­trä­gen.

Rechts­feh­ler­haft ist dage­gen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Köln 6, die Bank habe zur Wider­le­gung der zuguns­ten der Kun­din strei­ten­den "Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens" nicht erheb­lich vor­ge­tra­gen.

Von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 ange­nom­men, die für die Kun­din strei­ten­de "Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens" sei nur dann wider­legt, wenn die Bank dar­le­ge und bewei­se, dass die Kun­din die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge auch "gegen die Markt­er­war­tung" abge­schlos­sen hät­te. Damit ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 frei­lich einem hier auch ergeb­nis­re­le­van­ten Rechts­irr­tum unter­le­gen. Klärt die bera­ten­de Bank den Kun­den nicht dar­über auf, dass sie in das mit ihr geschlos­se­ne Swap-Geschäft eine Brut­to­mar­ge ein­ge­preist hat, muss sie zur Wider­le­gung der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung dar­le­gen und bewei­sen, dass der Kun­de den Swap-Ver­trag auch bei Unter­rich­tung über das Ein­prei­sen einer Brut­to­mar­ge als sol­cher und über die Höhe des ein­ge­preis­ten Betrags abge­schlos­sen hät­te. Die bera­ten­de Bank muss dage­gen nicht wider­le­gen, dass der Kun­de sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von der Art und Wei­se der Rea­li­sie­rung des Gewinns über Hedging-Geschäf­te, also von der anfäng­li­chen Markt­be­wer­tung, abhän­gig gemacht hät­te 11.

Das Vor­brin­gen der Bank, die für die Kun­din ver­ant­wort­lich Han­deln­den hät­ten in Kennt­nis des Ein­prei­sens eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts als sol­chem die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge mit der Bank abge­schlos­sen, ohne an des­sen kon­kre­ter Höhe inter­es­siert zu sein, war daher erheb­lich. Wie die Revi­si­on in Über­ein­stim­mung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO aus­führt, wären damit die von der Bank benann­ten Bediens­te­ten der Kun­din ein­schließ­lich des frü­he­ren Bür­ger­meis­ters zu die­ser Behaup­tung zu ver­neh­men gewe­sen.

Auch unter einem wei­te­ren Aspekt war der Vor­trag der Bank beacht­lich: Sofern, wie von ihr behaup­tet, der frü­he­re Bür­ger­meis­ter und der Käm­me­rer der Kun­din die Zins­satz-Swap-Geschäf­te ohne Rück­sicht auf eine ein­ge­preis­te Brut­to­mar­ge abschlos­sen, weil sie die Ver­lus­te aus frü­he­ren Geschäf­ten nicht publik machen woll­ten, ist, wor­auf die Revi­si­on rich­tig hin­weist, die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung wider­legt. Ent­spre­chen­dem Vor­brin­gen der Bank hät­te das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 mit­hin nach­ge­hen müs­sen. Das galt selbst dann, wenn die ver­ant­wort­lich Han­deln­den der Kun­din sol­che Erwä­gun­gen ledig­lich des­halb durch­grei­fen lie­ßen, weil sie durch Auf­klä­rungs­män­gel der Bank ver­an­lass­te Vor­ge­schäf­te wegen der Ver­jäh­rung scha­dens­er­satz­recht­li­cher Rück­ab­wick­lungs­an­sprü­che anders nicht mehr hät­ten auf­lö­sen kön­nen. Bei der Ent­schei­dung der Fra­ge, ob ein Bera­tungs­feh­ler hier: das Ver­schwei­gen des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts des Neu­ge­schäfts ursäch­lich für die Anla­ge­ent­schei­dung gewor­den ist, kommt es nur dar­auf an, ob er die Wil­lens­ent­schlie­ßung aus­schlag­ge­bend beein­flusst hat. Waren ande­re Moti­ve ent­schei­dend, ist ohne Rück­sicht auf deren Ent­ste­hungs­grund der Bera­tungs­feh­ler nicht kau­sal.

Erfolg­los greift die Revi­si­on dage­gen die Ein­schät­zung des Ober­lan­des­ge­richts Köln 6 an, die Kun­din müs­se sich ein Mit­ver­schul­den der für sie ver­ant­wort­lich Han­deln­den nicht ent­ge­gen­hal­ten las­sen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann der Infor­ma­ti­ons­pflich­ti­ge dem Geschä­dig­ten grund­sätz­lich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB ent­ge­gen­hal­ten, er habe den Anga­ben nicht ver­trau­en dür­fen und sei des­halb für den ent­stan­de­nen Scha­den mit­ver­ant­wort­lich 12. Selbst unter­stellt, ver­ant­wort­lich Han­deln­de der Kun­din hät­ten Ver­stö­ße gegen Haus­halts­vor­schrif­ten mit­tels des fort­ge­setz­ten Abschlus­ses von Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen aus poli­ti­schem Kal­kül über­de­cken wol­len, wäre auch dies kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berück­sich­ti­gen wäre. Er spielt viel­mehr, wie oben aus­ge­führt, aus­schließ­lich bei der Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung eine Rol­le.

Wie­der­um nicht frei von Rechts­feh­lern ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 davon aus­ge­gan­gen, die Kun­din müs­se sich im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung gene­rell nicht Vor­tei­le anrech­nen las­sen, die ihr aus ande­ren mit der Bank geschlos­se­nen Ver­trä­gen ent­stan­den sei­en.

Rich­tig hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 aller­dings eine Anrech­nung erziel­ter Vor­tei­le inso­weit ver­neint, als sie die Kun­din aus Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen erlangt hat, deren Abschluss oder Auf­lö­sung nicht auf eine feh­ler­haf­te Bera­tung im Zuge des Abschlus­ses des "Künd­ba­ren Zah­ler-Swaps", des "Digi­ta­len Zins­um­feld-Swaps" und des "CHF-Plus-Swaps" zurück­zu­füh­ren ist. Nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung sind dem Geschä­dig­ten die­je­ni­gen Vor­tei­le zuzu­rech­nen, die ihm in adäqua­tem Zusam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zuflie­ßen. Ist Scha­dens­er­eig­nis eine Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung anläss­lich des Abschlus­ses kon­kre­ter Swap-Geschäf­te, kön­nen Vor­tei­le, die aus zu ande­ren Zei­ten geschlos­se­nen Swap-Ver­trä­gen auf­grund einer geson­der­ten Bera­tung resul­tie­ren, schon man­gels Näm­lich­keit des Scha­dens­er­eig­nis­ses im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Dar­an ändert auch die Gleich­ar­tig­keit der Pflicht­ver­let­zung nichts 13.

Eine Vor­teils­aus­glei­chung in Höhe des nega­ti­ven Ablö­sungs­werts von Alt­ver­trä­gen im Zeit­punkt ihrer Auf­lö­sung kam aber, was das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 über­se­hen hat, in Betracht, soweit die Kun­din auf­grund der von ihr als feh­ler­haft gerüg­ten Bera­tung zugleich mit dem Neu­ab­schluss streit­ge­gen­ständ­li­cher Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge ande­re, für sie nach­tei­lig ver­lau­fe­ne älte­re Geschäf­te im Ein­ver­ständ­nis mit der Bank been­de­te.

Zwar ver­hielt sich die Kun­din unter­stellt, die zu ihren Guns­ten strei­ten­de Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens war nicht wider­legt nicht wider­sprüch­lich, wenn sie nur die Rück­gän­gig­ma­chung der jeweils neu­en Geschäf­te ver­lang­te. In die­sem Fall fand auch § 139 BGB kei­ne Anwen­dung. Das Rück­gän­gig­ma­chen der neu­en Ver­trä­ge führ­te mit­hin nicht ohne wei­te­res zur Auf­he­bung der Auf­lö­sungs­ver­trä­ge, was zur Fol­ge gehabt hät­te, dass der Kun­din ein anre­chen­ba­rer Vor­teil dau­er­haft nicht ver­blie­ben wäre 14.

Der der Kun­din aus der Auf­lö­sung nach­tei­li­ger Alt­ge­schäf­te erwach­se­ne Vor­teil war aber unter bestimm­ten Bedin­gun­gen, deren Vor­han­den­sein das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 nicht rechts­feh­ler­frei aus­ge­schlos­sen hat, im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung von Amts wegen anzu­rech­nen.

Nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dür­fen dem Geschä­dig­ten neben einem Ersatz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben, die ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis zuge­flos­sen sind 15. Sol­che Vor­tei­le sind scha­dens­min­dernd zu berück­sich­ti­gen, die in einem adäqua­tur­säch­li­chen Zusam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis ste­hen und deren Anrech­nung dem Zweck des Scha­dens­er­sat­zes ent­spricht sowie weder den Geschä­dig­ten unzu­mut­bar belas­tet noch den Schä­di­ger unbil­lig ent­las­tet 16. Der­ar­ti­ge Vor­tei­le kön­nen auch in der Ver­mei­dung ander­wei­ti­ger Ver­lus­te lie­gen, die der Geschä­dig­te ohne das scha­den­stif­ten­de Ereig­nis erlit­ten hät­te 17. Ver­ur­sacht der Auf­klä­rungs­man­gel äqui­va­lent- und adäquat­kau­sal den Abschluss eines güns­ti­gen wei­te­ren Geschäfts mit dem Schä­di­ger, das in inne­rem Zusam­men­hang mit dem im Wege des Scha­dens­er­sat­zes rück­ab­zu­wi­ckeln­den Geschäft steht, kann sich dar­aus ein vom Schä­di­ger dar­zu­le­gen­der und zu bewei­sen­der 18 anre­chen­ba­rer Vor­teil erge­ben.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze kann ein Vor­teil anzu­rech­nen sein, der dar­aus resul­tiert, dass der geschä­dig­te Anle­ger auf­grund eines auf dem näm­li­chen Bera­tungs­feh­ler beru­hen­den Wil­lens­ent­schlus­ses zugleich mit dem und wegen des Abschlus­ses eines (neu­en) Zins­satz-Swap-Ver­trags, bei dem er nicht über das Ein­prei­sen eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts unter­rich­tet wor­den ist, einen ande­ren ihm nach­tei­li­gen Swap-Ver­trag ablöst. Die­ser Vor­teil ist vom Anle­ger äqui­va­lent- und adäquat­kau­sal erlangt. Die Vor­teils­aus­glei­chung führt, sofern nicht schon der Abschluss des abge­lös­ten Swap-Ver­trags auf einer pflicht­wid­ri­gen Wil­lens­be­ein­flus­sung des Anle­gers beruh­te, weder zu einer unzu­mut­ba­ren Belas­tung des Anle­gers noch zu einer unbil­li­gen Ent­las­tung der bera­ten­den Bank.

Unter Wer­tungs­ge­sichts­punk­ten anders zu ent­schei­den ist frei­lich dann, wenn, was nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen ist, der Anle­ger schon zum Abschluss des Alt­ge­schäfts durch eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung der bera­ten­den Bank ver­an­lasst wor­den ist. Kom­pen­siert der Schä­di­ger mit­tels der Auf­lö­sung eines sol­chen Alt­ge­schäfts der Sache nach einen in Bezug auf die­ses Geschäft bestehen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch, liegt bei wer­ten­der Betrach­tung kein anrech­nungs­fä­hi­ger Vor­teil vor. Der Schä­di­ger schafft nur wie­der den Zustand, den her­zu­stel­len der Geschä­dig­te von ihm bean­spru­chen konn­te. Das gilt gemäß dem § 214 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken auch, wenn der Geschä­dig­te bei der Ablö­sung des Alt­ge­schäfts einen dar­auf bezo­ge­nen Anspruch auf Rück­gän­gig­ma­chung des Ver­trags wegen Ver­jäh­rung nicht mehr hät­te durch­set­zen kön­nen.

Rechts­feh­ler­haft ist schließ­lich die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Köln 6, die Bank kön­ne der Kun­din, soweit sie bean­tra­ge fest­zu­stel­len, aus dem "Künd­ba­ren Zah­ler-Swap" nichts zu schul­den, die Ein­re­de der Ver­jäh­rung nicht ent­ge­gen­hal­ten, weil die Kun­din sich auf § 215 BGB beru­fen kön­ne.

Rich­tig ist aller­dings der Aus­gangs­punkt des Ober­lan­des­ge­richts Köln 6, § 37a WpHG aF fin­de sach­lich auf im Jahr 2006 zu Anla­ge­zwe­cken getä­tig­te Swap-Geschäf­te Anwen­dung. Schon nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG in der zwi­schen dem 30.10.2004 und dem 19.01.2007 gel­ten­den Fas­sung (künf­tig: aF) waren zu Spe­ku­la­ti­ons­zwe­cken geschlos­se­ne Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge Deri­va­te im Sin­ne der Begriffs­be­stim­mun­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes und damit Finanz­in­stru­men­te gemäß § 2 Abs. 2b Satz 1 WpHG aF. Die Bera­tung bei der Anla­ge in sol­che Swap-Geschäf­te war Wert­pa­pier­ne­ben­dienst­leis­tung gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG aF 19. Eine Pflicht­ver­let­zung bei der Bera­tung unter­fiel dem Anwen­dungs­be­reich des § 37a WpHG aF.

Von Rechts­feh­lern beein­flusst ist aber die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Köln 6, die Kun­din kön­ne sich gegen die Ein­re­de der Bank, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che sei­en ver­jährt, auf § 215 BGB beru­fen.

Die Kun­din, die auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB ver­weist, macht ihrer­seits eine unselb­stän­di­ge Ein­wen­dung gel­tend, die mit dem Anspruch ver­jährt, aus dem sie abge­lei­tet wird. Die­ser Anspruch lau­tet auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Ist Grund des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts der Kun­din der Umstand, dass der Bank ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der Leis­tung auf die Ver­pflich­tung aus den Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen fehlt, weil sie zur als­bal­di­gen Rück­ge­währ ver­pflich­tet ist, steht hin­ter dem Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedan­ke der Pro­zess­öko­no­mie, ent­fällt die Recht­fer­ti­gung der Ein­wen­dung, wenn ein zwei­ter Pro­zess auf Rück­ge­währ im Hin­blick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolg­reich nicht mehr durch­ge­führt wer­den könn­te 20. Das ist der Fall, wenn der Anspruch auf Ver­trags­auf­he­bung, aus dem die unselb­stän­di­ge Ein­wen­dung der Kun­din abge­lei­tet wird, selbst ver­jährt ist.

Eine Rege­lung, die den Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Ver­jäh­rung des zugrun­de­lie­gen­den Anspruchs auf­recht erhiel­te, exis­tiert, wie der Bun­des­ge­richts­hof nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils klar­ge­stellt hat, nicht. § 215 BGB ist nach sei­nem Wort­laut nicht anwend­bar, weil der Ein­wand der Kun­din, die Bank habe sie auf­grund der von ihr behaup­te­ten Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung so zu stel­len, als sei der "Künd­ba­re Zah­ler-Swap" nicht zustan­de gekom­men, kei­ne Auf­rech­nung mit einem gleich­ar­ti­gen Gegen­an­spruch beinhal­tet. In der Ein­wen­dung der Kun­din liegt auch nicht die Gel­tend­ma­chung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts im Sin­ne des § 215 BGB, weil Leis­tun­gen aus dem "Künd­ba­ren Zah­ler-Swap" das Bestehen eines Anspruchs der Kun­din auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unter­stellt gera­de nicht Zug um Zug gegen die Ver­trags­auf­he­bung zu erfül­len wären. Eben­falls zuguns­ten der Kun­din weder direkt noch ana­log anwend­bar sind die §§ 821, 853 BGB 21.

Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof auf fol­gen­des hin: Das Fest­hal­ten an wirt­schaft­lich güns­ti­gen Ver­trä­gen in Kennt­nis des Umstands, dass die Bank einen anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert ein­ge­preist hat, kann ein Indiz dafür sein, dass sich der Bera­tungs­feh­ler auf den Anla­ge­ent­schluss nicht ursäch­lich aus­ge­wirkt hat 22. Ent­spre­chend wird das Ober­lan­des­ge­richt Köln 6 nicht nur zu erwä­gen haben, ob das Fest­hal­ten der Kun­din an sonst güns­tig ver­lau­fe­nen Swap-Geschäf­ten die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung wider­legt. Es wird auch zu prü­fen haben, ob das Behar­ren auf den zusam­men mit streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Geschäf­ten geschlos­se­nen Auf­lö­sungs­ver­trä­gen gege­be­nen­falls in der Zusam­men­schau mit wei­te­ren Umstän­den dafür spricht, die Kun­din hät­te das Ein­prei­sen einer Brut­to­mar­ge wegen der mit den Auf­lö­sungs­ver­trä­gen ver­bun­de­nen Vor­tei­le hin­ge­nom­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. März 2016 – XI ZR 425/​14

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 26; und vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 42[]
  2. BGH, Urtei­le vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128; vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn.19; und vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 23[]
  3. OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014 – 13 U 128/​13, BeckRS 2014, 17035[]
  4. BGH, Urtei­le vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff.; und vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.[]
  5. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.; vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff.; und vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 31[]
  6. OLG Köln, aaO[][][][][][][][][][][][][][][][][]
  7. Meusch­ke, AG 2013, R 25[]
  8. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 43[]
  9. vgl. End­ler in Zerey, Finanz­de­ri­va­te, 4. Aufl., Kap. 30 Rn. 25 ff.; Hin­richs, AG 2013, R 4; Lede­rer, AG 2013, R 319 f.; Meusch­ke, AG 2012, R 157; Stupp/​Mucke, BKR 2005, 20, 25 f.[]
  10. vgl. Bausch, WM 2016, 247, 252 f.; Kewenig/​Schneider, WM Son­der­beil. 2/​1992, S. 10; für ein wei­te­res Ver­ständ­nis des Begriffs der Kon­ne­xi­tät dage­gen Clouth in Grüneberg/​Habersack/​Mülbert/​Wittig, Bank­rechts­tag 2015, S. 163, 179 ff.; Cramer/​Lang/​Schulz, BKR 2015, 380, 382; Ludwig/​Clouth, NZG 2015, 1369, 1375; Kräft, GWR 2015, 323; in ande­rem recht­li­chen Kon­text auch Bücker, Finanz­in­no­va­tio­nen und kom­mu­na­le Schul­den­wirt­schaft, 1993, S. 122 ff.[]
  11. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 44[]
  12. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 41[]
  13. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN[]
  14. zur Unan­wend­bar­keit des § 139 BGB vgl. Gei­bel, Der Kapi­tal­an­le­ger­scha­den, 2002, S. 249[]
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 85; vom 13.11.2012 – XI ZR 334/​11, WM 2013, 24 Rn. 21; und vom 23.06.2015 – XI ZR 536/​14, WM 2015, 1461 Rn. 22 mwN[]
  16. BGH, Urteil vom 28.01.2014 – XI ZR 42/​13, BKR 2014, 247 Rn. 15[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1992 – XI ZR 247/​91, WM 1992, 1599, 1600[]
  18. BGH, Urteil vom 23.06.1992 aaO[]
  19. vgl. nur KölnKommWpHG/​Versteegen, 2007, § 2 Rn. 51[]
  20. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 48[]
  21. BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​15, BGHZ 205, 117 Rn. 49 f. mwN[]
  22. vgl. BGH, Urtei­le vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 50; vom 28.04.2015 – XI ZR 378/​15, BGHZ 205, 117 Rn. 81; und vom 15.07.2014 – XI ZR 418/​13, WM 2014, 1670 Rn. 29[]