Zwei­te Gläu­bi­ger­ver­samm­lung – Beschluss­an­fech­tung und Frei­ga­be­ver­fah­ren nach dem SchVG

Wird ein Beschluss einer zwei­ten Gläu­bi­ger­ver­samm­lung im Sin­ne von § 15 Abs. 3 S. 3 SchVG ange­foch­ten und inso­weit ein Frei­ga­be­ver­fah­ren gemäß § 20 Abs. 3 S. 3 SchVG durch­ge­führt, so ist im Hin­blick auf die Antrags­be­fug­nis der den Beschluss anfech­ten­den Gläu­bi­ger § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG in der Ver­wei­sung in § 20 Abs. 3 S. 4 SchVG dahin zu ver­ste­hen, dass unter "Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung"die Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be in der ers­ten Gläu­bi­ger­ver­samm­lung zu ver­ste­hen ist. Im Frei­ga­be­ver­fah­ren gilt eine der Anfech­tungs­kla­ge ent­spre­chen­de Dar­le­gungs­last.

Zwei­te Gläu­bi­ger­ver­samm­lung – Beschluss­an­fech­tung und Frei­ga­be­ver­fah­ren nach dem SchVG

or einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung des Gerichts über Anfech­tungs­kla­gen von Gläu­bi­gern einer Schuld­ver­schrei­bung darf ein ange­foch­te­ner Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung nicht voll­zo­gen wer­den, wenn nicht ein Ober­lan­des­ge­richt des Ober­lan­des­ge­richts, zu des­sen Bezirk das für die Anfech­tungs­kla­gen zustän­di­ge Land­ge­richt gehört, auf Antrag des Schuld­ners der Schuld­ver­schrei­bung nach Maß­ga­be des § 246a des Akti­en­ge­set­zes fest­stellt, dass die Erhe­bung der Anfech­tungs­kla­gen dem Voll­zug des ange­foch­te­nen Beschlus­ses nicht ent­ge­gen­steht; § 246a Absatz 1 Satz 1 und 2, Absatz 2 und 3 Satz 1 bis 4 und 6, Absatz 4 des Akti­en­ge­set­zes gel­ten ent­spre­chend.

Nach dem von § 20 Abs. 3 Satz 4 2.HS SchVG in Bezug genom­me­nen § 246a Abs. 2 AktG ergeht ein Beschluss, der die Voll­zieh­bar­keit der ange­foch­te­nen Beschlüs­se fest­stellt, wenn die Kla­ge unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det ist, der Klä­ger nicht bin­nen einer Woche nach Zustel­lung des Antrags durch Urkun­den nach­ge­wie­sen hat, dass er seit Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung einen antei­li­gen Betrag von min­des­tens 1.000 Euro hält oder das als­bal­di­ge Wirk­sam­wer­den des Beschlus­ses vor­ran­gig erscheint, weil die vom Antrag­stel­ler dar­ge­leg­ten wesent­li­chen Nach­tei­le für die Gesell­schaft und ihre Aktio­nä­re nach frei­er Über­zeu­gung des Gerichts die Nach­tei­le für den Antrags­geg­ner über­wie­gen, es sei denn, es liegt eine beson­de­re Schwe­re des Rechts­ver­sto­ßes vor.

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he konn­te es vor­lie­gend dahin­ge­stellt sein las­sen, wel­che Rechts­na­tur die Vor­la­ge­frist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG hat, ob sie eine mate­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist 1 oder eine pro­zes­sua­le Frist 2 ist, denn vor­lie­gend wur­de die in der Frist vor­zu­brin­gen­de Tat­sa­che weder vor­ge­tra­gen noch urkund­lich belegt. Eben­so­we­nig kommt es auf die ver­fas­sungs­recht­li­chen Zwei­fel an § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG an 3. Sie knüp­fen dar­an an, dass ein gewis­ser Min­dest­be­sitz vor­han­den sein muss und Aktio­nä­re, deren Mit­glied­schaft die­sen Min­dest­be­sitz nicht erreicht, von der Anfech­tung aus­ge­schlos­sen sind. Die Schuld­ver­schrei­bun­gen der Antrags­geg­ner errei­chen aber das an den Nenn­wert der Betei­li­gun­gen anknüp­fen­de erfor­der­li­che Baga­tell­quo­rum.

§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist in der Ver­wei­sung in § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG dahin zu lesen, dass unter "Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung" die Ver­öf­fent­li­chung der Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be zur Abstim­mung ohne Ver­samm­lung, die am 12.03.2015 erfolg­te, zu ver­ste­hen ist.

Der frist­ge­mä­ße Nach­weis nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 SchVG eines für eine Hal­te­frist bestehen­den Besit­zes spie­gelt – ver­schärft um das Baga­tell­quo­rum – die Antrags­be­fug­nis für die Anfech­tungs­kla­ge aus § 245 Nr. 1 und 3 AktG wider, wonach jeweils nur der­je­ni­ge zur Anfech­tung befugt ist, der die Aktie vor der Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung erwor­ben hat. Für das Frei­ga­be­ver­fah­ren nach dem Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz tritt die Antrags­be­fug­nis nach § 20 SchVG an die Stel­le des § 245 AktG. Nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG ist ein Gläu­bi­ger zur Anfech­tung befugt, wenn er an der Abstim­mung teil­ge­nom­men und sei­nen Wider­spruch erklärt hat und die Schuld­ver­schrei­bung vor der Ein­be­ru­fung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung oder der Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be in einer Abstim­mung ohne Ver­samm­lung erwor­ben hat.

Der Wort­laut des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ver­zich­tet auf einen ein­deu­ti­gen Zusatz wie "Ein­be­ru­fung der beschlie­ßen­den Ver­samm­lung". Ein mit umge­kehr­ter Ziel­rich­tung klar­stel­len­der Wort­laut, etwa "Bekannt­ga­be der ers­ten Ein­be­ru­fung" ist im Akti­en­ge­setz unsin­nig, weil es im Akti­en­ge­setz kei­ne ers­te und zwei­te Haupt­ver­samm­lung im Sin­ne des § 15 Abs. 3 SchVG gibt.

Aus der For­mu­lie­rung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG lässt sich gleich­falls nicht schlie­ßen, dass nur auf die jewei­li­ge Abstim­mung abzu­stel­len wäre. Es wer­den ledig­lich die bei­den mög­li­chen Abstim­mungs­for­men auf­ge­zählt.

Der Ver­weis in § 20 Abs. 3 Satz 4 2. HS SchVG beschränkt sich auf eine Auf­zäh­lung von Absät­zen und Sät­zen des § 246a AktG, ohne sprach­li­che Anpas­sun­gen vor­zu­neh­men. So ist die Bezug­nah­me auf Absatz 4 des § 246a AktG dahin zu lesen, dass Scha­dens­er­satz für den aus dem gesam­ten Voll­zug des Beschlus­ses erwach­sen­den Scha­den geschul­det ist, statt für den aus der "Ein­tra­gung des (Haupt-)versammlungsbeschlusses", auch wenn der Voll­zug des Beschlus­ses nach dem Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz unter ande­rem eine Ein­tra­gung ins Han­dels­re­gis­ter erfor­dert.

Die Ver­wei­sungs­ket­te in § 20 Abs. 3 Satz 4 2. HS SchVG auf § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG macht somit bei offe­nem Wort­laut eine an der Geset­zes­ge­schich­te, der Sys­te­ma­tik der Bestim­mun­gen und dem Sinn und Zweck der Nor­men des Schuld­ver­schrei­bungs­ge­set­zes ori­en­tier­te Aus­le­gung nötig.

Zum Ver­ständ­nis der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers und des Sinn und Zwecks der Rege­lung ist die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te her­an­zu­zie­hen.

§ 20 Abs. 1 Nr. 1 SchVG ent­hielt ursprüng­lich den Hin­weis auf die Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be nicht, son­dern ver­wies nur auf die Ein­be­ru­fung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung 4. Ein sol­cher Hin­weis war auch wegen § 18 Abs. 1 SchVG, wonach auf die Abstim­mung ohne Ver­samm­lung die Vor­schrif­ten über die Ein­be­ru­fung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ent­spre­chend anzu­wen­den sind, nicht nötig. Denn aus die­ser Ver­wei­sung wird ohne wei­te­res deut­lich, dass an die Stel­le des Wor­tes "Ein­be­ru­fung" der Aus­druck "Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be" tritt. Dies hat­te die Geset­zes­be­grün­dung auch im Blick, denn im Text wird aus­ge­führt, dass in Abwei­chung zum Akti­en­ge­setz mit Rück­sicht auf die Abstim­mung ohne Ver­samm­lung in Num­mer 1 an die Teil­nah­me an der Abstim­mung und nicht die Teil­nah­me an der Gläu­bi­ger- bezie­hungs­wei­se Haupt­ver­samm­lung wie in § 245 Nr. 1 ange­knüpft wird 5. Der erst im Rechts­aus­schuss an den Geset­zes­text ange­füg­te Hin­weis auf die Abstim­mung ohne Ver­samm­lung wur­de laut Begrün­dung zur Klar­stel­lung auf­ge­nom­men 6. Er hat daher kei­nen eige­nen Aus­sa­ge­wert und ist zudem unsau­ber for­mu­liert, weil er auf die Auf­for­de­rung zur Stimm­ab­ga­be, nicht ihre Bekannt­ma­chung abstellt.

Zum Sinn und Zweck von § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG schreibt die Geset­zes­be­grün­dung 5: Außer­dem muss der Klä­ger die Schuld­ver­schrei­bung vor Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung erwor­ben haben. Dadurch soll etwai­gen Miss­bräu­chen des Kla­ge­rechts vor­ge­beugt wer­den; denn da die Tat­sa­che der Ein­be­ru­fung einer Gläu­bi­ger­ver­samm­lung in der Regel nicht vor­her­ge­sagt wer­den kann, ist ein geziel­ter Erwerb der betref­fen­den Schuld­ver­schrei­bung kaum denk­bar.

Zutref­fend weist die Antrag­stel­le­rin dar­auf hin, dass Gläu­bi­ger­ver­samm­lun­gen von Schuld­ver­schrei­bun­gen zu Restruk­tu­rie­rungs­kon­zep­ten typi­scher­wei­se in Situa­tio­nen wirt­schaft­li­cher Gefähr­dung des Schuld­ners ein­be­ru­fen wer­den. Er steht somit übli­cher­wei­se unter einem Ver­än­de­rungs­druck, wobei er auf die Ent­schei­dung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ange­wie­sen ist. Zugleich sieht bereits das Gesetz in § 15 Abs. 3 SchVG ein zwei­stu­fi­ges Abstim­mungs­sys­tem vor, mit­tels des­sen Beschlüs­se mit sich ver­rin­gern­den Mehr­heits-/An­we­sen­heits­er­for­der­nis­sen gefasst wer­den kön­nen. Dabei ist das Anwe­sen­heits­er­for­der­nis für die ers­te Abstim­mung hoch, denn die Teil­neh­men­den müs­sen die Hälf­te der aus­ste­hen­den Schuld­ver­schrei­bun­gen ver­tre­ten, bei der zwei­ten Ver­samm­lung genügt maxi­mal 25%. Ins­be­son­de­re bei einer breit gestreu­ten Gläu­bi­ger­schaft der Schuld­ver­schrei­bun­gen ist eine Kapi­tal­mehr­heit in Höhe von 50% nur schwer zu errei­chen. Dass sich an eine geschei­ter­te ers­te Abstim­mung über ein Sanie­rungs­kon­zept eines wirt­schaft­lich gefähr­de­ten Schuld­ners ein zwei­ter Abstim­mungs­ver­such anschließt, ist somit kein nicht vor­her­seh­ba­rer Aus­nah­me­fall, son­dern zu erwar­ten, schon weil eine wirt­schaft­li­che oder im Fall der Insol­venz­be­dro­hung exis­ten­ti­el­le Not­wen­dig­keit dafür beim Schuld­ner besteht.

Die Ansicht, bei einer zwei­ten Ver­samm­lung käme es auf die Bekannt­ma­chung der Ein­la­dung zu jener an, lässt die zitier­ten Aus­füh­run­gen in der Geset­zes­be­grün­dung unver­ständ­lich erschei­nen. Denn wer von einer geschei­ter­ten ers­ten Abstim­mung über eine not­wen­di­ge Sanie­rung der Schuld­ne­rin erfährt, kann mit einer beacht­li­chen, wenn nicht deut­lich über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit davon aus­ge­hen, dass es zu einer zwei­ten Abstim­mung kommt. Für eine sol­che Les­art der Geset­zes­be­grün­dung sieht das Ober­lan­des­ge­richt kei­nen Anlass.

Ver­ge­gen­wär­tigt man sich die Ent­ste­hung der Norm, stand in der dor­ti­gen Fas­sung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG der "Abstim­mung" ohne wei­te­re Dif­fe­ren­zie­run­gen die "Ein­be­ru­fung der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung" gegen­über. Sie wird gemäß § 12 Abs. 2 SchVG unver­züg­lich im Bun­des­an­zei­ger öffent­lich bekannt gemacht, und zwar nach § 13 Abs. 2 SchVG zwin­gend gemein­sam mit der Tages­ord­nung. Wenn die Begrün­dung also aus­führt, mit ihrer Geset­zes­fas­sung des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG sei auf einen Zeit­punkt abge­stellt, zu dem eine Ein­be­ru­fung nicht vor­her­ge­sagt wer­den kann, ist dies zwin­gend das ers­te Bekannt­wer­den der Tages­ord­nung, auf die sich die Abstim­mung bezieht. Alle Zeit­punk­te danach erlau­ben einen geziel­ten Erwerb der Schuld­ver­schrei­bung, den die Geset­zes­be­grün­dung gera­de für unmög­lich hält. Die­ses Ver­ständ­nis der Geset­zes­be­grün­dung wird auch nicht durch die rela­ti­vie­ren­den Zusät­ze "in der Regel" oder "kaum" in Fra­ge gestellt. Sie sind sinn­voll, wenn bereits im Vor­feld zur Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung über eine Restruk­tu­rie­rung dis­ku­tiert wur­de. Ihrem Wort­sinn nach sind mit den Zusät­zen aber ein­deu­tig beson­ders sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le gemeint.

Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Inten­ti­on wird auch dar­aus deut­lich, dass nach der Geset­zes­be­grün­dung die Antrags­be­fug­nis des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG der des § 245 Nr. 1 AktG nach­ge­bil­det ist 7. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist ein Aktio­när antrags­be­fugt, wenn er sei­ne Akti­en schon vor der Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung erwor­ben hat. Die Fas­sung des kor­re­spon­die­ren­den § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG, in der auf die Bekannt­ma­chung der Ein­be­ru­fung abge­stellt wird, ver­deut­licht, dass die Aus­drü­cke "Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung" und "Ein­be­ru­fung" syn­onym gebraucht wer­den 8. § 15 Abs. 3 SchVG geht davon aus, dass die Tages­ord­nung der ers­ten und einer zwei­ten Abstim­mung im Sin­ne die­ses Absat­zes gleich sind. Das ergibt sich aus dem Geset­zes­text, wor­in es heißt, dass die zwei­te Ver­samm­lung "zum Zweck der erneu­ten Beschluss­fas­sung" ein­be­ru­fen wird, sprich zum Zweck der wie­der­hol­ten Abstim­mung über den­sel­ben Beschluss­ge­gen­stand. Für neue Tages­ord­nungs­punk­te ist auch die Redu­zie­rung der erfor­der­li­chen Anwesenheiten/​Mehrheiten nicht zu recht­fer­ti­gen 9. Die Zusam­men­ge­hö­rig­keit einer zwei­ten zur ers­ten Abstimmung/​Versammlung ergibt sich für das euro­päi­sche Akti­en­ge­setz auch aus Art. 5 Abs. 1 Richt­li­nie 2007/​36/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 11.07.2007 über die Aus­übung bestimm­ter Rech­te von Aktio­nä­ren in bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten 10. Nach Art. 5 Abs. 1 kön­nen die Mit­glied­staa­ten, wenn eine zwei­te oder wei­te­re Haupt­ver­samm­lung ein­be­ru­fen wird, weil auf die ers­te Ein­be­ru­fung hin das Quo­rum nicht erreicht wor­den ist, für die­se Ein­be­ru­fung die Ladungs­frist ver­kür­zen, wenn die bis­he­ri­ge Ein­be­ru­fung ord­nungs­ge­mäß war und kein neu­er Punkt auf die Tages­ord­nung gesetzt wird. Auch hier wird eine Pri­vi­le­gie­rung der zwei­ten Ver­samm­lung an das ver­bin­den­de Ele­ment der Tages­ord­nung geknüpft, durch sie aber auch ermög­licht.

Bereits im Ent­wurf eines Geset­zes zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) hat­te es zur Anfech­tungs­be­fug­nis von Haupt­ver­samm­lungs­be­schlüs­sen gehei­ßen: Wer nach der Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung Akti­en kauft, weiß, wel­che Beschlüs­se zu erwar­ten sind und ist weni­ger schutz­be­dürf­tig. Umge­kehrt führt es zu Fehl­an­rei­zen, wenn das Gesetz die Mög­lich­keit eröff­net, nach Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung gezielt ein­zel­ne Akti­en zu kau­fen, um damit Anfech­tungs­kla­gen zu betrei­ben. In die­sen Fäl­len dürf­te regel­mä­ßig nicht das Inter­es­se an einer lang­fris­tig gedeih­li­chen Ent­wick­lung der Gesell­schaft und an der Wert­stei­ge­rung der erwor­be­nen Unter­neh­mens­be­tei­li­gung die Kauf­ent­schei­dung moti­viert haben 11. So wie § 245 Nr. 1 AktG iVm § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG der Abwehr der miss­bräuch­li­chen Aus­übung des Anfech­tungs­rechts die­nen soll 12, sol­len auch § 20 Abs. 3 Satz 4 und Absatz 2 SchVG wir­ken 5. Dies kann das Frei­ga­be­ver­fah­ren hier wie dort nur, wenn an das Bekannt­wer­den und damit die erst­ma­li­ge Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung ange­knüpft wird.

Im Ergeb­nis ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass der Gesetz­ge­ber den Fall der zwei­ten Ver­samm­lung nicht etwa über­se­hen hat, wie die Antrag­stel­le­rin meint, son­dern dahin gere­gelt hat, dass auf die erst­ma­li­ge Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung, vor­lie­gend am 12.03.2015 abzu­stel­len ist. Dies kann mit den übli­chen Metho­den zur Geset­zes­aus­le­gung, unter ande­rem dem Ver­weis der Geset­zes­be­grün­dung auf § 245 Nr. 1 AktG und der zitier­ten Pas­sa­ge, wonach auf den Zeit­punkt abge­stellt wird, zu dem die Einberufung/​Tagesordnung nicht vor­her­seh­bar ist, ent­nom­men wer­den.

Die Argu­men­te der Gegen­an­sicht ver­fan­gen nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he emge­gen­über nicht.

Sie kön­nen nicht ent­ge­gen­hal­ten, es han­de­le sich um zwei getrenn­te Abstim­mun­gen, wobei sich nicht not­wen­dig an die ers­te eine zwei­te anschlie­ße. Die geschei­ter­te ers­te Abstim­mung wer­de vom Ver­samm­lungs­lei­ter geschlos­sen. Allein die Tat­sa­che, dass sich an eine geschei­ter­te ers­te Abstim­mung nicht not­wen­dig eine zwei­te anschließt, nimmt einer ers­ten und zwei­ten Ver­samm­lung nach § 15 Abs. 3 SchVG mit der­sel­ben Tages­ord­nung und der dar­auf beru­hen­den Quo­ren­re­du­zie­rung nicht ihren zusam­men­ge­hö­ri­gen Cha­rak­ter. Wenn es kei­ne zwei­te Abstim­mung gibt, spielt eine miss­bräuch­li­che Aus­übung des Anfech­tungs­rechts durch Zwi­schen­er­werb ohne­hin kei­ne Rol­le. Auf Art. 5 Abs. 1 RL 2007/​36/​EG wur­de bereits ver­wie­sen.

Eben­so wenig kön­nen die Antrags­geg­ner den Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 02.12.2014 13 für ihre Ansicht zwei­er getrennt zu beur­tei­len­der Ver­samm­lun­gen nutz­bar machen. Im Gegen­teil: Die­ser Beschluss erklärt § 9 Abs. 2 SchVG (Ein­be­ru­fung durch das Gericht auf Ver­an­las­sung der Gläu­bi­ger) für auf eine zwei­te Ver­samm­lung nicht anwend­bar, weil die Vor­schrift zur Abstim­mung ohne Ver­samm­lung, § 18 Abs. 4 Satz 2 SchVG, die Bezeich­nun­gen "Gläu­bi­ger­ver­samm­lung" und "zwei­te Ver­samm­lung" gera­de nicht syn­onym ver­wen­de ("Wird die Beschluss­fä­hig­keit nicht fest­ge­stellt, kann der Abstim­mungs­lei­ter eine Gläu­bi­ger­ver­samm­lung ein­be­ru­fen; die Ver­samm­lung gilt als zwei­te Ver­samm­lung im Sin­ne des § 15 Abs. 3 Satz 3."). Dies zei­ge, dass die­se Begrif­fe bewusst gewählt sei­en und unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te beträ­fen. Die zwei­te Ver­samm­lung ist damit ein "Spe­zi­al­fall", wie der Bun­des­ge­richts­hof for­mu­liert 14, und gera­de kei­ne wei­te­re ers­te Gläu­bi­ger­ver­samm­lung, sonst wäre § 9 Abs. 2 SchVG anzu­wen­den gewe­sen.

Schließ­lich ver­fängt auch der Vor­trag des Antrags­geg­ners zu 3 nicht, wonach § 20 Abs. 2 Nr. 2 SchVG für den bei der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung Abwe­sen­den nicht die Ein­hal­tung einer Hal­te­frist ver­lan­ge. Sie dür­fe nicht durch die Hin­ter­tür des Frei­ga­be­ver­fah­rens ein­ge­führt wer­den. § 20 Abs. 2 Nr. 2 SchVG setzt für den zu Unrecht zur Gläu­bi­ger­ver­samm­lung nicht zuge­las­se­nen kei­ne Gläu­bi­ger­schaft vor der Ein­be­ru­fung vor­aus, wäh­rend Num­mer 1 die Gläu­bi­ger­stel­lung vor die­sem Zeit­punkt, sprich der Bekannt­ga­be der Tages­ord­nung for­dert. Wenn § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG auf § 246a Abs. 2 AktG ver­weist, hat das nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG zur Fol­ge, dass der abwe­sen­de Zwi­schen­er­wer­ber zwar Anfech­tungs­kla­ge erhe­ben kann, ein Frei­ga­be­an­trag aber ohne Wei­te­res Erfolg hat, wäh­rend der anwe­sen­de Gläu­bi­ger ohne Vor­be­sitz zwar sei­ne Rech­te in der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung aus­üben kann, aber auch kei­ne Anfech­tungs­kla­ge erhe­ben kann. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist vom Gesetz vor­ge­ge­ben und steht mit der Fra­ge, ob für die Hal­te­frist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG für die zwei­te Ver­samm­lung nach § 15 Abs. 3 SchVG die erst­ma­li­ge Bekannt­ga­be der Tages­ord­nung maß­geb­lich ist, in kei­nem Zusam­men­hang. Die Unter­schei­dung zeigt nur, dass das Anwe­sen­heits­recht in der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung mit allen dort bestehen­den Rech­ten so wesent­lich ist, dass es auch dem zu Unrecht zur Gläu­bi­ger­ver­samm­lung nicht zuge­las­se­nen Zwi­schen­er­wer­ber nicht ohne Anfech­tungs­mög­lich­keit genom­men wer­den soll, er aber gleich­wohl die Voll­zie­hung der ihm beim Erwerb der Schuld­ver­schrei­bung bekann­ten Beschlüs­se nicht hin­dern kön­nen soll.

Das Erfor­der­nis eines Besit­zes der Schuld­ver­schrei­bung vor Ver­öf­fent­li­chung der Tages­ord­nung ist auch, anders als die Antrags­geg­ner mei­nen, ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich.

Schwab 15 sieht die Hal­te­frist des § 245 Abs. 2 Nr. 1 und 3 AktG als ver­fas­sungs­wid­rig an, ohne dies mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Argu­men­ten zu begrün­den. Er for­dert für den red­li­chen Erwer­ber eine ver­fas­sungs­kon­form ein­schrän­ken­de Aus­le­gung dahin, dass für die­sen Erwer­ber die Anfech­tung zur Gel­tend­ma­chung einer Ver­let­zung sub­jek­ti­ver Rech­te, wie des nicht gerecht­fer­tig­ten Bezugs­rechts­aus­schlus­ses, oder die Ver­let­zung von Ver­wal­tungs­rech­ten des Aktio­närs, wie des Aus­kunfts, Fra­ge- und Rede­rechts mög­lich sei. Allein ein Streit über die Fra­ge der Red­lich­keit eines Zwi­schen­er­wer­bers lässt aber die in § 245 Nr. 1 AktG ange­ord­ne­te Beschrän­kung leer­lau­fen. Im Übri­gen dürf­te die Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten in der Pra­xis regel­mä­ßig gerügt wer­den.

Das Anfech­tungs­recht ist ein pri­va­tes Gestal­tungs­recht, das aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit, gericht­lich gel­tend zu machen ist 16. Die hM sieht daher die in § 245 AktG nor­mier­te Anfech­tungs­be­fug­nis nicht als beson­de­re Pro­zess­vor­aus­set­zung 17, son­dern als mate­ri­ell-recht­li­che Vor­aus­set­zung an 18, als sub­jek­ti­ves Recht, das nur in den Gren­zen des § 245 AktG besteht 19. Wer in der Hal­te­frist eine Aktie oder Schuld­ver­schrei­bung erwirbt, erhält damit eine Rechts­po­si­ti­on, der tem­po­rär die­ses Gestal­tungs­recht fehlt. Er erwirbt eine von vorn­her­ein ein­ge­schränk­te Rechts­po­si­ti­on. So wird etwa auch der Erwer­ber einer Natu­ral­ob­li­ga­ti­on nicht dadurch in Rech­ten ver­letzt, dass das erwor­be­ne Recht ein nicht klag­wei­se durch­setz­ba­res Recht ist. Ein tem­po­rä­rer Aus­schluss von Aktio­närs­rech­ten ein­schließ­lich des Anfech­tungs­rechts 20 ist im Akti­en­recht auch andern­orts zu fin­den, so in § 20 Abs. 7 AktG und § 21 Abs. 4 AktG. Auch § 123 Abs. 2 AktG und § 10 Abs. 2 SchVG, wonach die Sat­zung die Teil­nah­me an der Hauptversammlung/​Abstimmung oder die Aus­übung des Stimm­rechts von einer Anmel­dung, die eine bestimm­te Anzahl von Tagen vor der Haupt­ver­samm­lung bzw. Abstim­mung zuge­hen muss, abhän­gig macht, wirkt sich für Zwi­schen­er­wer­ber als tem­po­rä­re Begren­zung des Anfech­tungs­rechts aus.

Die Antrags­geg­ner kön­nen sich nicht auf das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des § 53a AktG stüt­zen. Es zielt auf einen Schutz der Aktio­nä­re durch die Orga­ne der Gesell­schaft ab 21. Auch das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des § 4 Satz 2 SchVG rich­tet sich an den Schuld­ner.

Eben­so­we­nig ist das aus Art. 3 Abs. 1, Art. 1 Abs. 3 GG fol­gen­de Gebot der Rechts­set­zungs­gleich­heit durch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Aktionären/​Gläubigern, die ihre Aktien/​Schuldverschreibungen vor Bekannt­ga­be der Tages­ord­nung, und sol­chen, die sie danach erwar­ben, in § 245 AktG und § 20 SchVG ver­letzt. Das Gebot der Rechts­set­zungs­gleich­heit ver­bie­tet nicht jede Bevor­zu­gung oder Benach­tei­li­gung durch den Gesetz­ge­ber, son­dern nur, wesent­lich Glei­ches will­kür­lich ungleich zu behan­deln 22. Inso­weit muss der Gesetz­ge­ber die Inter­es­sen der Betei­lig­ten gerecht aus­glei­chen und in ein aus­ge­wo­ge­nes Ver­hält­nis brin­gen. Er muss zu den Betei­lig­ten die glei­che Distanz wah­ren 23, kann aber dif­fe­ren­zie­ren, wenn er damit einen legi­ti­men Zweck ver­folgt, die Dif­fe­ren­zie­rung zur Zweck­er­rei­chung not­wen­dig und ver­hält­nis­mä­ßig ist.

Die Hal­te­frist in § 20 SchVG und § 245 AktG soll dem "ver­brei­te­ten Unwe­sen" 24 miss­bräuch­li­cher Anfech­tungs- und Nich­tig­keits­kla­gen 25 ent­ge­gen­wir­ken. Es soll den betriebs­wirt­schaft­li­chen und gesamt­wirt­schaft­li­chen Scha­den, der durch die­se Anfech­tungs­kla­gen und die dar­aus resul­tie­ren­de Hand­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaf­ten ent­steht, begren­zen hel­fen 26. Durch die­se zeit­wei­li­ge Hand­lungs­un­fä­hig­keit wer­den nicht nur die Gesell­schaf­ten, son­dern auch die Rech­te der die Beschlüs­se befür­wor­ten­den Mehr­heit der Gesell­schaf­ter beein­träch­tigt. Die Begren­zung miss­bräuch­li­cher Anfech­tungs- und Nich­tig­keits­kla­gen ist ein legi­ti­mer Zweck, zu des­sen Errei­chung die Ein­füh­rung einer Hal­te­pflicht auch geeig­net und not­wen­dig ist. Sie ver­hin­dert, dass Kla­ge­wil­li­ge gezielt Antei­le einer Gesell­schaft erwer­ben, in der sie auf­grund der ver­öf­fent­lich­ten Beschluss­vor­la­gen Läs­tig­keits­po­si­tio­nen auf­bau­en zu kön­nen glau­ben.

Die Hal­te­frist steht auch in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu die­sem Zweck. Wer mit dem vor­der­grün­di­gen Ziel einer Beschluss­an­fech­tung eine gute Ver­hand­lungs­po­si­ti­on erlan­gen möch­te, um eine mög­lichst hohe Abfin­dung als Läs­tig­keits­prä­mie für die Been­di­gung des Recht­streits zu erlan­gen, ist nicht schutz­wür­dig. Aber auch der­je­ni­ge, der, ohne sich oder einen Drit­ten an der Anfech­tung berei­chern zu wol­len, in Kennt­nis oder Ken­nen­müs­sen der Tages­ord­nung die Antei­le erwirbt, ist weni­ger schutz­wür­dig. Er kennt den Inhalt der geplan­ten Beschlüs­se und weiß, wel­che Maß­nah­men mehr­heit­lich beschlos­sen wer­den kön­nen. Er muss daher auch damit rech­nen, dass er mit sei­ner Ansicht zu einer rich­ti­gen Beschluss­fas­sung unter­liegt. Wenn er die Aktie gleich­wohl erwirbt, statt eine ord­nungs­ge­mä­ße Beschluss­fas­sung abzu­war­ten, geht er die Risi­ken ein. Da er zudem auf­grund der gesetz­li­chen Rege­lun­gen weiß oder wis­sen muss, dass das Anfech­tungs­recht nicht besteht, ist eine Schutz­wür­dig­keit fern­lie­gend. Ohne­hin wer­den sich die wirt­schaft­li­chen Risi­ken, die in den bekannt­ge­ge­be­nen Beschluss­vor­la­gen ste­cken, zu die­sem Zeit­punkt schon in dem Preis, den der Zwi­schen­er­wer­ber (nur) für die Schuld­ver­schrei­bung auf­brin­gen muss, abge­bil­det haben.

Der Gesetz­ge­ber genießt einen grund­sätz­lich wei­ten Ermes­sens- und Gestal­tungs­frei­raum bei der Schaf­fung von Nor­men, der erst ver­las­sen wird, wenn sach­lich ein­leuch­ten­de Grün­de einer Dif­fe­ren­zie­rung schlech­ter­dings nicht mehr zu erken­nen sind 27. Dass die­ser gesetz­ge­be­ri­sche Frei­raum durch § 245 Nr. 1, 3 AktG, § 20 SchVG über­schrit­ten wür­de, wenn der Gesetz­ge­ber die Inter­es­sen der Gesell­schaft und der vor­be­sit­zen­den Aktio­närs-/Gläu­bi­ger­mehr­heit über das Kla­ge­in­ter­es­se des Zwi­schen­er­wer­bers stellt, sieht das Ober­lan­des­ge­richt nicht.

Selbst wenn die Anfech­tungs­be­fug­nis als einem pro­zes­sua­len Erfor­der­nis ange­nä­hert gese­hen wird 28, bedeu­tet dies nicht, dass den Antrags­geg­nern, wie sie mei­nen, der Weg zu den Gerich­ten eröff­net wer­den müss­te. Die für die Aus­ge­stal­tung von Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen gel­ten­den Grund­sät­ze des all­ge­mei­nen Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruchs unter Berück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze eines fai­ren Ver­fah­rens sind nicht not­wen­dig anwend­bar, denn es bleibt eine mate­ri­el­le Vor­aus­set­zung 29.

Auch wenn man den sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip erge­ben­den Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch aber für anwend­bar hält, ist er nicht ver­letzt. Er gibt das Recht auf Zugang zu den Gerich­ten und eine grund­sätz­lich umfas­sen­de tat­säch­li­che und recht­li­che Prü­fung des Streit­ge­gen­stan­des sowie eine ver­bind­li­che Ent­schei­dung durch den Rich­ter. Wie und in wel­chem Umfang der erfor­der­li­che effek­ti­ve Rechts­schutz im Ein­zel­nen zu sta­tu­ie­ren ist, bleibt aber im Wesent­li­chen dem Gesetz­ge­ber über­las­sen. Inso­weit bedarf der Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung. Dabei kann der Gesetz­ge­ber auch Rege­lun­gen tref­fen, die für ein Rechts­schutz­be­geh­ren beson­de­re for­mel­le Vor­aus­set­zun­gen auf­stel­len und sich dadurch für den Recht­su­chen­den ein­schrän­kend aus­wir­ken. Sol­che Ein­schrän­kun­gen müs­sen aber mit den Belan­gen einer rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ord­nung ver­ein­bar sein und dür­fen den ein­zel­nen Recht­su­chen­den nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten 30. Da das Rechts­staats­prin­zip nicht im Ein­zel­nen vor­gibt, wie der Wider­streit zwi­schen dem sub­jek­ti­ven Inter­es­se des Recht­su­chen­den an einem mög­lichst unein­ge­schränk­ten Rechts­schutz und den kol­li­die­ren­den Inter­es­sen ande­rer Rechts­trä­ger ande­rer­seits zu lösen ist, obliegt es dem Gesetz­ge­ber, bei der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens die ein­an­der wider­strei­ten­den Gesichts­punk­te gegen­ein­an­der abzu­wä­gen und für die ein­zel­nen Abschnit­te des gericht­li­chen Ver­fah­rens zu ent­schei­den, wel­chem von ihnen jeweils der Vor­zug zu geben ist. Hier­bei muss er die betrof­fe­nen Belan­ge ange­mes­sen gewich­ten und in Bezug auf die Aus­wir­kung der Rege­lung auf den ein­zel­nen Recht­su­chen­den den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit beach­ten 31. Auch die­sen Maß­stä­ben ist genügt. Der tem­po­rä­re Aus­schluss des Anfech­tungs­rechts belas­tet den Zwi­schen­er­wer­ber nicht unver­hält­nis­mä­ßig, da er wis­send eine so begrenz­te Rechts­po­si­ti­on erwirbt und die­se Ein­schrän­kung gerecht­fer­tigt ist, um einen Miss­brauch des Anfech­tungs­rechts ein­zu­schrän­ken. Inso­weit kann auf die Aus­füh­run­gen oben unter dd)) ver­wie­sen wer­den.

Die Hal­te­frist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG ver­letzt auch nicht das Eigen­tums­recht des Art. 14 GG, wie der Antrags­geg­ner zu 3 aus­führt.

Die For­de­run­gen der Schuld­ver­schrei­bungs­gläu­bi­ger sind schuld­recht­li­che For­de­run­gen, die zum Kreis der Eigen­tums­rech­te des Art. 14 Abs. 1 gehö­ren 32, weil sie durch Pri­vat­nüt­zig­keit und Ver­fü­gungs­be­fug­nis gekenn­zeich­net sind. Sie wer­den damit zwar in ihrer Zuord­nung und ihrem Bestand in der Hand des Berech­tig­ten durch die grund­sätz­li­che Garan­tie gewähr­leis­tet, wozu auch das Recht des For­de­rungs­in­ha­bers nötig ist, sei­ne Rechts­po­si­tio­nen effek­tiv im Gerichts­ver­fah­ren ver­tre­ten zu kön­nen 33. Das Eigen­tum ist aller­dings ein norm­ge­präg­tes Grund­recht, das durch das gesam­te ein­fa­che Recht defi­niert wird. Danach erlangt der Zwi­schen­er­wer­ber eine von vorn­her­ein durch den tem­po­rä­ren Aus­schluss des Anfech­tungs­rechts ein­ge­schränk­te Rechts­po­si­ti­on. Dies weiß er und bezahlt auch nur den dafür ange­mes­se­nen Preis. Die Hal­te­frist beein­träch­tigt daher kei­ne vor­han­de­ne schüt­zens­wer­te Rechts­po­si­ti­on, son­dern prägt die erwor­be­ne.

Anders als eine Aktie ver­mit­telt die Schuld­ver­schrei­bung kei­ne mit­glied­schaft­li­che Stel­lung in einer Gesell­schaft mit Mit­glied­schafts­in­ter­es­sen 34. Die Schuld­ver­schrei­bung dient der Kapi­tal­an­la­ge, nicht wie die Aktie auch der unter­neh­me­ri­schen Betei­li­gung. Meh­re­re Gläu­bi­ger bei der Schuld­ver­schrei­bung sind Teilgläu­bi­ger 35. Soweit die Anla­ge­be­din­gun­gen Mehr­heits­be­schlüs­se der Gläu­bi­ger nach § 5 SchVG vor­se­hen, liegt dar­in eine – gegen­über einer unbe­schränk­ten For­de­rungs­in­ha­ber­schaft zusätz­li­che – aus der Gemein­sam­keit der Rech­te resul­tie­ren­de Ein­schrän­kung der Rechts­macht des Ein­zel­nen 36. Die Schuld­ver­schrei­bungs­gläu­bi­ger sind daher auf ihre Ver­mö­gens­in­ter­es­sen kon­zen­triert. Letz­te­re sind aber wie unter aa)) dar­ge­stellt nicht ver­letzt.

Die Hal­te­frist des § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG genügt auch dem aus dem Rechts­staats­prin­zip (Art.20 Abs. 3 GG) resul­tie­ren­den Gebot der Nor­men­klar­heit und -bestimmt­heit 37. Die­sem Gebot steht die Aus­le­gungs­be­dürf­tig­keit einer Vor­schrift nicht ent­ge­gen, sofern und soweit die­se mit her­kömm­li­chen juris­ti­schen Metho­den bewäl­tigt wer­den kann 38. Dies ist, wie dar­ge­stellt, vor­lie­gend der Fall.

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Antrags­geg­ner hin­sicht­lich eines in der zwei­ten Ver­samm­lung gestell­ten und Beschluss gewor­de­nen Gegen­an­trags antrags­be­fugt sind, weil eine ent­spre­chen­de ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der Anfech­tungs­be­fug­nis nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 SchVG erfor­der­lich wäre. Denn jeden­falls hin­sicht­lich des Gegen­an­trags des Gläu­bi­gers P., der am 06.05.2015 beschlos­sen wur­de, ist eine sol­che redu­zie­ren­de Aus­le­gung nicht gebo­ten. Denn die Antrags­geg­ner wen­den sich nicht gegen eine aus die­sem Gegen­an­trag für sie resul­tie­ren­de Belas­tung. Dies ist auch nicht mög­lich, da er eine Bes­ser­stel­lung der Gläu­bi­ger beinhal­tet, schlimms­ten­falls über­flüs­si­ge Nach­bes­se­run­gen ent­hält. Bei der Abwä­gung der betrof­fe­nen Belan­ge im Rah­men der ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fun­gen kön­nen aber sol­che die Gläu­bi­ger nicht belas­ten­den Gegen­an­trä­ge kein zu ihren Guns­ten aus­ge­hen­des Abwä­gungs­er­geb­nis nach sich zie­hen. Auf die obi­gen Aus­füh­run­gen kann ver­wie­sen wer­den.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2015 – 7 AktG 1/​15

  1. OLG Nürn­berg, Beschluss v. 25.07.2012 – 12 AktG 778/​12 –, ZIP 2012, 2052 Rn 32 mwN[]
  2. Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl.2015, § 246a AktG Rn 18 mwN[]
  3. vgl. hier­zu Schwab in Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 246a Rn 5[]
  4. BT-Drs. 16/​12814 S 9[]
  5. BT-Drs 16/​12814 S. 26[][][]
  6. BT-Drs 16/​13672 S. 14 und 21[]
  7. BT-Drs. 16/​12814 S. 26[]
  8. DT Drs. 16/​11642 S. 41[]
  9. zur Behand­lung von Gegen­an­trä­gen: Schmidtblei­cher in Fra­Komm­SchVG, § 15 Rn 41[]
  10. Abl. L 184 vom 14.07.2007, S. 17 ff.[]
  11. BT-Drs. 15/​5092 S. 27[]
  12. BT-Drs. 15/​5092 S. 29[]
  13. BGH, Beschluss vom 02.12 2014 – II ZB 2/​14, MDR 2015, 410 Rn 25 ff[]
  14. BGH, aaO Rn 28[]
  15. Schwab, in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl.2015, § 245 AktG Rn 9[]
  16. BGH, Urteil vom 09.10.2006 – II ZR 46/​05, AG 2006, 931, 932; Hüffer in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 245 Rn 3[]
  17. so aber K. Schmidt in Groß­komm, 4. Aufl., AktG § 245 Rn 5; Schwab in K. Schmidt/​Lutter, AktG, § 245 Rn 2[]
  18. BGH, Beschluss v. 11.06.2007 – II ZR 152/​06 –, AG 2007, 863, 864; Hüffer aaO[]
  19. BGH, Urteil vom 24.04.2006, II ZR 30/​05, AG 2006, 501, 502; Eng­lisch in Höl­ters, AktG, § 245 Rn 1[]
  20. BGH, Urt. vom 24.04.2006 – II ZR 30/​05, AG 2006, 501, 502[]
  21. Sol­veen in Höl­ters, AktG, § 53a Rn 1[]
  22. BVerfG, Beschluss vom 09.08.1978 – 2 BvR 831/​76 –, BVerfGE 49, 148, 163[]
  23. BVerfG, Nicht­an­nah­me­be­schluss vom 30.05.2007, 1 BvR 390/​04, NJW 2007, 3268[]
  24. Ver­se, NZG 2009, 1127[]
  25. Zah­len­ma­te­ri­al: Baums/​Keinath/​Gajek, ZIP 2007, 1629[]
  26. BT-Drs 15/​5092 S. 1, 26[]
  27. BVerfG, Beschluss vom 10.01.1984 – 1 BvL 5/​83 –, BVerfGE 66, 84, 95[]
  28. BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 302/​06 –, BGHZ 180, 154 Rn 23[]
  29. BGH, aaO[]
  30. BVerfG, Beschluss vom 02.03.1993 – 1 BvR 249/​92 –, BVerfGE 88, 118, 124[]
  31. BVerfG, Nicht­an­nah­me­be­schluss vom 26.11.2009 – 1 BvR 339/​09, WM 2010, 218[]
  32. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2012 – 1 BvR 1065/​03, 1 BvR 1082/​03 –, BVerfGE 131, 66, 79[]
  33. BVerfGE, Urteil vom 17.12 2013 – 1 BvR 3139/​08, BVerfGE 134, 242[]
  34. hier­zu BVerfG, Beschluss v. 30.05.2007 – 1 BvR 390/​04, NJW 2007, 3268[]
  35. Schmidtblei­cher in Fra­Komm­SchVG, § 6 Rn 2[]
  36. BT-Drs 16/​12814 S. 17[]
  37. vgl. BVerfG, Beschluss v.09.04.2003 – 1 BvL 1/​01, 1 BvR 1749/​01, BVerfGE 108, 52, 75[]
  38. vgl. BVerfG, Beschluss v. 27.11.1990 – 1 BvR 402/​87, BVerfGE 83, 130, 145[]