Kein Tele­kom-Anschluss nötig

Wird in einer an die All­ge­mein­heit gerich­te­ten Wer­bung für auf einem Kabel­an­schluss basie­ren­de Tele­fon­dienst­leis­tun­gen damit gewor­ben, dass "Kein Tele­kom-Anschluss nötig" oder "Kein Tele­kom-Tele­fon­an­schluss mehr nötig!" sei, muss dar­auf hin­ge­wie­sen wer­den, wenn bei einer Nut­zung der bewor­be­nen Tele­fon­dienst­leis­tung kei­ne Mög­lich­keit besteht, "Call-by-Call"-Telefonate zu füh­ren.

Kein Tele­kom-Anschluss nötig

Eine Irre­füh­rung durch Ver­schwei­gen von Tat­sa­chen ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ins­be­son­de­re dann anzu­neh­men, wenn der ver­schwie­ge­nen Tat­sa­che nach der Auf­fas­sung des Ver­kehrs eine beson­de­re Bedeu­tung zukommt, so dass das Ver­schwei­gen geeig­net ist, das Publi­kum in rele­van­ter Wei­se irre­zu­füh­ren, also sei­ne Ent­schlie­ßung zu beein­flus­sen 1. Die­se zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung ist auf den nun­mehr gel­ten­den § 5a UWG 2008 über­trag­bar 2.

Nach den Fest­stel­lun­gen hat die Beklag­te ihr Leis­tungs­an­ge­bot als voll­wer­ti­gen Ersatz für einen Tele­fon­an­schluss der Klä­ge­rin bewor­ben. Die Klä­ge­rin hat vor­ge­bracht, dass die von der Beklag­ten ange­bo­te­ne Flat­rate nur für Tele­fon­ver­bin­dun­gen ins deut­sche Fest­netz gel­te. Anru­fe ins Aus­land oder in Mobil­funk­net­ze wür­den dage­gen geson­dert berech­net. Zu der ver­meint­lich güns­ti­gen Flat­rate könn­ten daher vor allem bei lang­fris­ti­ger Ver­trags­dau­er beträcht­li­che Kos­ten auf­grund von Tele­fon­ver­bin­dun­gen ins Aus­land oder in Mobil­funk­net­ze hin­zu­kom­men. Ein Tele­fon­an­schluss der Klä­ge­rin bie­te einem Nut­zer dem­ge­gen­über ein erheb­li­ches Kos­ten­ein­spa­rungs­po­ten­ti­al, weil er die Mög­lich­keit habe, die Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen ent­we­der gene­rell im Wege einer dau­er­haf­ten Vor­ein­stel­lung ("Pre­selec­tion") oder durch das Wäh­len einer bestimm­ten Kenn­zif­fer bei jeder ein­zel­nen Ver­bin­dung ("Call-by-Call") durch den güns­tigs­ten Anbie­ter erbrin­gen zu las­sen. Die Inan­spruch­nah­me von "Call-by-Call" oder "Pre­selec­tion" zur Kos­ten­mi­ni­mie­rung blei­be daher für einen Ver­brau­cher auch bei Ver­ein­ba­rung einer Flat­rate attrak­tiv.

Die­sem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin hat das Beru­fungs­ge­richt bei sei­ner Beur­tei­lung nicht die gebo­te­ne Beach­tung geschenkt. Die "Call-by-Call"- und "Preselection"Möglichkeiten waren einem durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Abneh­mer von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen zum Zeit­punkt der Ver­öf­fent­li­chung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung bereits geläu­fig und konn­ten von ihm auch ohne jede Schwie­rig­keit in Anspruch genom­men wer­den 3. Die Revi­si­on weist mit Recht dar­auf hin, dass der Ver­kehr unter die­sen Umstän­den davon aus­geht, es han­de­le sich bei den bei­den genann­ten Aus­wahl­ver­fah­ren um regel­mä­ßig mit einem Tele­fon­an­schluss ver­bun­de­ne Mög­lich­kei­ten 4. Ohne beson­de­re Hin­wei­se erwar­ten Inter­es­sen­ten für Tele­fon­an­schlüs­se daher auch bei den Leis­tun­gen ande­rer Anbie­ter von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen, dass ihnen die­se Mög­lich­kei­ten eröff­net sind 5.

Die Beklag­te bewirbt ihr Ange­bot als Alter­na­ti­ve, mit dem der "Tele­kom-Tele­fon­an­schluss" voll­stän­dig ersetzt wer­den kann. Sie erweckt damit den Ein­druck, dass die von ihr ange­bo­te­nen Tele­fon­dienst­leis­tun­gen einem Tele­fon­an­schluss der Klä­ge­rin gleich­wer­tig sind und die­sen des­halb ent­behr­lich machen. Unter die­sen Umstän­den erwar­tet der Ver­kehr von einem Tele­fon­an­schluss der Beklag­ten die glei­chen Funk­tio­na­li­tä­ten, die er von den Tele­fon­an­schlüs­sen der Klä­ge­rin kennt. Die Mög­lich­keit, die Kos­ten für Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen durch Aus­wahl unter den Anbie­tern sol­cher Leis­tun­gen zu beein­flus­sen, ist für die Ent­schei­dung zum Ver­trags­schluss auch von erheb­li­cher Bedeu­tung. Unstrei­tig konn­te zum Zeit­punkt der Ver­öf­fent­li­chung der bean­stan­de­ten Wer­bung 6 der Nut­zer eines Tele­fon­an­schlus­ses der Beklag­ten weder das "Call-by-Call"- noch das "Preselection"Verfahren in Anspruch neh­men, so dass es aus der Sicht der an einem Tele­fon­an­schluss inter­es­sier­ten Wer­be­adres­sa­ten an der von der Beklag­ten sug­ge­rier­ten Gleich­wer­tig­keit der Tele­fon­dienst­leis­tun­gen fehl­te.

Ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ge­rin muss­te die Beklag­te aber nur auf die feh­len­de "Call-by-Call"-Möglichkeit hin­wei­sen. Wird – wie im Streit­fall – auch eine Tele­fon-Flat­rate ange­bo­ten und bewor­ben, erwar­tet der Ver­kehr im All­ge­mei­nen kei­ne Auf­klä­rung über das Feh­len eines "Preselection"Angebots. Die "Preselection"Option erlaubt es dem Anschluss­nut­zer, sei­ne Tele­fon­ge­sprä­che gene­rell über einen ande­ren Anbie­ter zu füh­ren. Im Gegen­satz zum "Call-by-Call"Verfahren, das fle­xi­bel für Ein­zel­ge­sprä­che ein­ge­setzt wer­den kann, führt die Vor­ein­stel­lung eines Netz­be­trei­bers durch "Pre­selec­tion" zu einer – vor­erst – dau­er­haf­ten Ände­rung. Ent­schei­det der Ver­brau­cher sich für eine Vor­ein­stel­lung durch "Pre­selec­tion", so ver­liert er die Mög­lich­keit der Nut­zung der Flat­rate für die Fest­netz­ge­sprä­che. Er müss­te dann nicht nur die monat­li­chen Kos­ten der Flat­rate, son­dern dar­über hin­aus ein zusätz­li­ches Ent­gelt an den Dritt­an­bie­ter zah­len. Für einen durch­schnitt­lich inter­es­sier­ten (poten­ti­el­len) Nut­zer einer Tele­fon-Flat­rate ist die Kom­bi­na­ti­on mit einer "Preselection"-Schaltung daher im All­ge­mei­nen wirt­schaft­lich nicht sinn­voll 7.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Janu­ar 2011 – I ZR 28/​09

  1. vgl. die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs eines Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drucks. 15/​1487, S. 19 f.; BGH, Urteil vom 26.10.2006 – I ZR 87/​04, GRUR 2007, 251 Rn. 20 = WRP 2007, 308 – Regen­wald­pro­jekt II[]
  2. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5a Rn. 8[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 20.12. 2007 – I ZR 51/​05, GRUR 2008, 729 Rn. 16 = WRP 2008, 928 – Wer­bung für Tele­fon­dienst­leis­tun­gen[]
  4. so auch OLG Mün­chen, MMR 2009, 562[]
  5. vgl. OLG Mün­chen, Urteil vom 12.10.2006 – 29 U 4584/​05, BeckRS, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen: BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – I ZR 21/​07[]
  6. Anfang 2007[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 22.10.2009 – I ZR 124/​08, CR 2010, 302 Rn. 7 = MMR 2010, 184[]