Kein Telekom-Anschluss nötig

Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für auf einem Kabelanschluss basierende Telefondienstleistungen damit geworben, dass „Kein Telekom-Anschluss nötig“ oder „Kein Telekom-Telefonanschluss mehr nötig!“ sei, muss darauf hingewiesen werden, wenn bei einer Nutzung der beworbenen Telefondienstleistung keine Möglichkeit besteht, „Call-by-Call“-Telefonate zu führen.

Kein Telekom-Anschluss nötig

Eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen1. Diese zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 entwickelte Rechtsprechung ist auf den nunmehr geltenden § 5a UWG 2008 übertragbar2.

Nach den Feststellungen hat die Beklagte ihr Leistungsangebot als vollwertigen Ersatz für einen Telefonanschluss der Klägerin beworben. Die Klägerin hat vorgebracht, dass die von der Beklagten angebotene Flatrate nur für Telefonverbindungen ins deutsche Festnetz gelte. Anrufe ins Ausland oder in Mobilfunknetze würden dagegen gesondert berechnet. Zu der vermeintlich günstigen Flatrate könnten daher vor allem bei langfristiger Vertragsdauer beträchtliche Kosten aufgrund von Telefonverbindungen ins Ausland oder in Mobilfunknetze hinzukommen. Ein Telefonanschluss der Klägerin biete einem Nutzer demgegenüber ein erhebliches Kosteneinsparungspotential, weil er die Möglichkeit habe, die Verbindungsdienstleistungen entweder generell im Wege einer dauerhaften Voreinstellung („Preselection“) oder durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung („Call-by-Call“) durch den günstigsten Anbieter erbringen zu lassen. Die Inanspruchnahme von „Call-by-Call“ oder „Preselection“ zur Kostenminimierung bleibe daher für einen Verbraucher auch bei Vereinbarung einer Flatrate attraktiv.

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Diesem Vorbringen der Klägerin hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht die gebotene Beachtung geschenkt. Die „Call-by-Call“- und „Preselection“Möglichkeiten waren einem durchschnittlich informierten und verständigen Abnehmer von Telefondienstleistungen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung bereits geläufig und konnten von ihm auch ohne jede Schwierigkeit in Anspruch genommen werden3. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Verkehr unter diesen Umständen davon ausgeht, es handele sich bei den beiden genannten Auswahlverfahren um regelmäßig mit einem Telefonanschluss verbundene Möglichkeiten4. Ohne besondere Hinweise erwarten Interessenten für Telefonanschlüsse daher auch bei den Leistungen anderer Anbieter von Telefondienstleistungen, dass ihnen diese Möglichkeiten eröffnet sind5.

Die Beklagte bewirbt ihr Angebot als Alternative, mit dem der „Telekom-Telefonanschluss“ vollständig ersetzt werden kann. Sie erweckt damit den Eindruck, dass die von ihr angebotenen Telefondienstleistungen einem Telefonanschluss der Klägerin gleichwertig sind und diesen deshalb entbehrlich machen. Unter diesen Umständen erwartet der Verkehr von einem Telefonanschluss der Beklagten die gleichen Funktionalitäten, die er von den Telefonanschlüssen der Klägerin kennt. Die Möglichkeit, die Kosten für Verbindungsdienstleistungen durch Auswahl unter den Anbietern solcher Leistungen zu beeinflussen, ist für die Entscheidung zum Vertragsschluss auch von erheblicher Bedeutung. Unstreitig konnte zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der beanstandeten Werbung6 der Nutzer eines Telefonanschlusses der Beklagten weder das „Call-by-Call“- noch das „Preselection“Verfahren in Anspruch nehmen, so dass es aus der Sicht der an einem Telefonanschluss interessierten Werbeadressaten an der von der Beklagten suggerierten Gleichwertigkeit der Telefondienstleistungen fehlte.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin musste die Beklagte aber nur auf die fehlende „Call-by-Call“-Möglichkeit hinweisen. Wird – wie im Streitfall – auch eine Telefon-Flatrate angeboten und beworben, erwartet der Verkehr im Allgemeinen keine Aufklärung über das Fehlen eines „Preselection“Angebots. Die „Preselection“Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine Telefongespräche generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum „Call-by-Call“Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch „Preselection“ zu einer – vorerst – dauerhaften Änderung. Entscheidet der Verbraucher sich für eine Voreinstellung durch „Preselection“, so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den Drittanbieter zahlen. Für einen durchschnittlich interessierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer „Preselection“-Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll7.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. Januar 2011 – I ZR 28/09

  1. vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 f.; BGH, Urteil vom 26.10.2006 – I ZR 87/04, GRUR 2007, 251 Rn. 20 = WRP 2007, 308 – Regenwaldprojekt II[]
  2. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5a Rn. 8[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 20.12. 2007 – I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Rn. 16 = WRP 2008, 928 – Werbung für Telefondienstleistungen[]
  4. so auch OLG München, MMR 2009, 562[]
  5. vgl. OLG München, Urteil vom 12.10.2006 – 29 U 4584/05, BeckRS, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – I ZR 21/07[]
  6. Anfang 2007[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 22.10.2009 – I ZR 124/08, CR 2010, 302 Rn. 7 = MMR 2010, 184[]
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