Kei­ne Rezeptmaklerei

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen Ver­bot der Rezept­mak­le­rei (§ 11 ApoG) nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; die Rechts­satz­ver­fas­sungs­be­schwer­de sei bereits wegen Ver­let­zung des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes unzulässig.

Kei­ne Rezeptmaklerei

Durch das Gesetz zum Schutz elek­tro­ni­scher Pati­en­ten­da­ten in der Tele­ma­tik­in­fra­struk­tur (Pati­en­ten­da­ten-Schutz-Gesetz ? PDSG) vom 14.10.2020 [1] wur­de § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG neu gefasst und § 11 Abs. 1a ApoG ein­ge­fügt. Mit ihnen bezweckt der Gesetz­ge­ber, das kom­mer­zi­el­le Makeln von Rezep­ten zu unter­bin­den, die freie Apo­the­ken­wahl zu schüt­zen und Ver­wer­fun­gen im Apo­the­ken­markt zu unter­bin­den, die zu einer Gefähr­dung der flä­chen­de­cken­den Ver­sor­gung durch wohn­ort­na­he Apo­the­ken füh­ren könn­ten [2].

Das Apo­the­ken­ge­setz sieht in § 1 Abs. 1 Satz 1 unter ande­rem vor, dass Inha­ber einer Erlaub­nis zum Apo­the­ken­be­trieb und Per­so­nal von Apo­the­ken, soweit gesetz­lich nichts ande­res bestimmt ist, mit Drit­ten kei­ne Rechts­ge­schäf­te vor­neh­men oder Abspra­chen tref­fen dür­fen, die eine bevor­zug­te Lie­fe­rung bestimm­ter Arz­nei­mit­tel, die Zufüh­rung von Pati­en­ten, die Zuwei­sung von Ver­schrei­bun­gen oder die Fer­ti­gung von Arz­nei­mit­teln ohne vol­le Anga­be der Zusam­men­set­zung zum Gegen­stand haben. Nach § 1 Abs. 1a ApoG ist es für die in Abs. 1 Satz 1 genann­ten Drit­ten unzu­läs­sig, Ver­schrei­bun­gen, auch in elek­tro­ni­scher Form, zu sam­meln, an Apo­the­ken zu ver­mit­teln oder wei­ter­zu­lei­ten und dafür für sich oder ande­re einen Vor­teil zu for­dern, sich einen Vor­teil ver­spre­chen zu las­sen, anzu­neh­men oder zu gewähren.

Gegen die­se gesetz­li­che Neu­re­ge­lung wand­te sich ein bun­des­weit als Ser­vice- und Logis­tik­dienst­leis­te­rin täti­ges Unter­neh­men, deren Geschäfts­mo­dell besteht im Wesent­li­chen dar­in besteht, den digi­ta­len Ver­sand von Arz­nei­mit­tel­re­zep­ten zwi­schen Arzt und Apo­the­ke logis­tisch zu ermög­li­chen, wobei ihr die teil­neh­men­den Apo­the­ken hier­für ein Ent­gelt zah­len. Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de rüg­te sie eine Ver­let­zung ihres Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten des Apo­the­ken­ge­set­zes sieht sie ihr Geschäfts­mo­dell unter­sagt und fürch­tet die Insol­venz. Der Gesetz­ge­ber habe nicht hin­rei­chend zwi­schen Rezept­mak­le­rei und blo­ßer Wei­ter­lei­tung dif­fe­ren­ziert; die Rege­lun­gen erfass­ten ihrem Wort­laut nach auch tra­dier­te und unpro­ble­ma­ti­sche For­men des Rezept­ver­san­des. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de sei zuläs­sig und ins­be­son­de­re der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät gewahrt, weil allein ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen hin­sicht­lich eines for­mel­len Geset­zes zu klä­ren seien.

Weiterlesen:
Urkundenfälschung, Urkundenunterdrückung - und die Konsumtion

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; Annah­me­grün­de nach § 93a Abs. 2 BVerfGG lägen nicht vor. Der Ver­fas­sungs­be­schwer­de kom­me weder grund­sätz­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Bedeu­tung zu noch sei ihre Annah­me zur Durch­set­zung des als ver­letzt gerüg­ten Grund­rechts der Beschwer­de­füh­re­rin ange­zeigt. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de erwei­se sich als unzu­läs­sig, weil sie dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät nicht genü­ge und die Vor­aus­set­zun­gen aus § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für eine Vor­ab­ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eben­falls nicht vorlägen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de genügt nicht dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät. Die Beschwer­de­füh­re­rin hat es ver­säumt, fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz ein­zu­ho­len, obwohl ihr dies mög­lich und zumut­bar war.

Auch vor der Erhe­bung von Rechts­satz­ver­fas­sungs­be­schwer­den sind nach dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät grund­sätz­lich alle Mit­tel zu ergrei­fen, die der gel­tend gemach­ten Grund­rechts­ver­let­zung abhel­fen kön­nen [3].

Unmit­tel­bar gegen Geset­ze steht der fach­ge­richt­li­che Rechts­schutz in der Regel nicht offen. Die Anfor­de­run­gen der Sub­si­dia­ri­tät beschrän­ken sich jedoch nicht dar­auf, nur die zur Errei­chung des unmit­tel­ba­ren Pro­zess­ziels förm­lich eröff­ne­ten Rechts­mit­tel zu ergrei­fen, son­dern ver­lan­gen, alle Mit­tel zu ergrei­fen, die der gel­tend gemach­ten Grund­rechts­ver­let­zung abhel­fen kön­nen. Damit soll erreicht wer­den, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht auf unge­si­cher­ter Tat­sa­chen- oder Rechts­grund­la­ge weit­rei­chen­de Ent­schei­dun­gen tref­fen muss, son­dern die für die Aus­le­gung und Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts pri­mär zustän­di­gen Fach­ge­rich­te die Sach- und Rechts­la­ge vor einer Anru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auf­ge­ar­bei­tet haben [4]. Auch soll das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht Aus­sa­gen über den Inhalt einer ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lung tref­fen müs­sen, solan­ge sich hier­zu noch kei­ne gefes­tig­te Recht­spre­chung der Fach­ge­rich­te ent­wi­ckelt hat [5].

Wenn sich eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de unmit­tel­bar gegen ein Gesetz wen­det, kann gege­be­nen­falls auch die Erhe­bung einer Fest­stel­lungs- oder Unter­las­sungs­kla­ge zu den zuvor zu ergrei­fen­den Rechts­be­hel­fen gehö­ren. Ent­schei­dend ist, ob die fach­ge­richt­li­che Klä­rung erfor­der­lich ist, um zu ver­mei­den, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei­ne Ent­schei­dun­gen auf unge­si­cher­ter Tat­sa­chen- und Rechts­grund­la­ge trifft. Ein sol­cher Fall wird in der Regel dann gege­ben sein, wenn die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten aus­le­gungs­be­dürf­ti­ge und ‑fähi­ge Rechts­be­grif­fe ent­hal­ten, von deren Aus­le­gung und Anwen­dung es maß­geb­lich abhängt, inwie­weit ein Beschwer­de­füh­rer durch die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten tat­säch­lich und recht­lich beschwert ist [6].

Anders liegt dies, soweit es allein um die sich unmit­tel­bar aus der Ver­fas­sung erge­ben­den Gren­zen für die Aus­le­gung der Nor­men geht. Soweit die Beur­tei­lung einer Norm allein spe­zi­fisch ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen auf­wirft, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu beant­wor­ten hat, ohne dass von einer vor­aus­ge­gan­ge­nen fach­ge­richt­li­chen Prü­fung ver­bes­ser­te Ent­schei­dungs­grund­la­gen zu erwar­ten wären, bedarf es einer vor­an­ge­hen­den fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung nicht [7]. Eine Pflicht zur Anru­fung der Fach­ge­rich­te besteht zudem nicht, wenn die ange­grif­fe­ne Rege­lung die Beschwer­de­füh­rer zu gewich­ti­gen Dis­po­si­tio­nen zwingt, die spä­ter nicht mehr kor­ri­giert wer­den kön­nen, wenn die Anru­fung der Fach­ge­rich­te offen­sicht­lich sinn- und aus­sichts­los wäre oder sie sonst nicht zumut­bar ist [8].

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die Beschwer­de­füh­re­rin gehal­ten, vor der Erhe­bung einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de den fach­ge­richt­li­chen Rechts­weg im Wege der nega­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten zu beschrei­ten. Dies ist ihr auch nicht unzumutbar.

Zum vor­ran­gi­gen fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz zählt die – gege­be­nen­falls mit einem Antrag auf Gewäh­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ver­bun­de­ne –nega­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 43 Abs. 1 VwGO gegen die indi­vi­du­el­le Ver­bind­lich­keit nor­ma­ti­ver Ver­bo­te oder Ver­pflich­tun­gen [9]. Die­se ist statt­haft, wenn die Fest­stel­lung begehrt wird, dass wegen Ungül­tig­keit oder Unan­wend­bar­keit einer Rechts­norm kein Rechts­ver­hält­nis zu ande­ren Betei­lig­ten begrün­det ist [10]. Hier­mit lässt sich auch fest­stel­len, ob die Beschwer­de­füh­re­rin wei­ter­hin berech­tigt ist, die vor Inkraft­tre­ten des in den ange­grif­fe­nen Nor­men gere­gel­ten Ver­bots aus­ge­üb­te unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit fort­zu­füh­ren [11].

Die Beschwer­de­füh­re­rin hat die Mög­lich­keit, vor den Fach­ge­rich­ten auf Fest­stel­lung zu kla­gen, dass die von ihr aus­ge­üb­te Tätig­keit nicht den von ihr als ver­fas­sungs­wid­rig ange­grif­fe­nen, sie kon­kret und aktu­ell belas­ten­den Ver­bo­ten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1a ApoG unter­liegt. Dies ist weder sinn- noch aus­sichts­los. Die Annah­me eines berech­tig­ten recht­li­chen Inter­es­ses der Beschwer­de­füh­re­rin an der Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses liegt nahe. Die Aus­le­gung der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Apo­the­ken­ge­set­zes und deren Anwen­dung auf die von der Beschwer­de­füh­re­rin ange­bo­te­nen Leis­tun­gen ist unge­klärt. Bis­lang ist – soweit ersicht­lich – noch kei­ne fach­ge­richt­li­che Ent­schei­dung zu die­sen Rege­lun­gen ergan­gen. In der Fach­li­te­ra­tur wird deren Wort­laut als zu weit kri­ti­siert und eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung gefor­dert [12]. Auch die Beschwer­de­füh­re­rin selbst weist dar­auf hin, dass die ange­grif­fe­nen Ver­bo­te nach ihrem Wort­laut sogar tra­dier­te Logis­tik­mo­del­le wie den pos­ta­li­schen Apo­the­ken­ver­sand­han­del erfass­ten und even­tu­ell über den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len hin­aus­ge­hend gefasst sei­en. Der Gesetz­ge­ber geht davon aus, inner­halb der geplan­ten Tele­ma­tik­in­fra­struk­tur blei­be auch „unter Gel­tung des Makel­ver­bo­tes nach § 11 des Apo­the­ken­ge­set­zes […] die Mög­lich­keit Drit­ter gewahrt, unter Nut­zung der Schnitt­stel­le Mehr­wert­an­ge­bo­te anzu­bie­ten, die nicht die unzu­läs­si­ge Beein­flus­sung der frei­en Apo­the­ken­wahl durch Gewäh­rung oder Ver­spre­chen eines wirt­schaft­li­chen Vor­teils im Sin­ne der apo­the­ken­recht­li­chen Bestim­mun­gen zum Gegen­stand haben“ [13].

Damit stel­len sich ein­fach­ge­setz­li­che Fra­gen bei der Aus­le­gung und Anwen­dung der in Rede ste­hen­den Nor­men durch die Ver­wal­tungs­ge­rich­te. Fach­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen kön­nen die in der fach­recht­li­chen Dis­kus­si­on bereits auf­ge­wor­fe­nen Unklar­hei­ten bezüg­lich der Reich­wei­te des Apo­the­ken­ge­set­zes aufbereiten.

Aus­ge­hend vom Vor­trag der Beschwer­de­füh­re­rin ist nicht ersicht­lich, dass ihr die vor­he­ri­ge Inan­spruch­nah­me fach­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dro­hen­de erheb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le trägt sie nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert vor. Insol­venz­ri­si­ken behaup­tet sie ledig­lich, belegt die­se aber nicht näher, etwa mit Bilan­zen [14]. Auch dass die ange­grif­fe­nen gesetz­li­chen Ver­pflich­tun­gen die Beschwer­de­füh­re­rin bei vor­ran­gi­ger Befas­sung der Fach­ge­rich­te zu spä­ter nicht mehr kor­ri­gier­ba­ren Ent­schei­dun­gen und Dis­po­si­tio­nen ver­an­las­sen könn­ten, ist weder sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich. Jeden­falls kann zur Ver­mei­dung von Nach­tei­len vor­läu­fi­ger Rechts­schutz der Fach­ge­rich­te in Anspruch genom­men wer­den. Die Fach­ge­rich­te sind, selbst wenn in den Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes eine Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt [15], nicht dar­an gehin­dert, schon vor der im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein­zu­ho­len­den Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auf der Grund­la­ge ihrer Rechts­auf­fas­sung vor­läu­fi­gen Rechts­schutz zu gewäh­ren, wenn dies nach den Umstän­den des Fal­les im Inter­es­se eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes gebo­ten erscheint und die Haupt­sa­che­ent­schei­dung dadurch nicht vor­weg­ge­nom­men wird. Der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz wür­de den Ein­tritt von Nach­tei­len wäh­rend der Durch­füh­rung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens ver­hin­dern [16].

Eine Vor­ab­ent­schei­dung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nach dem ent­spre­chend anwend­ba­ren § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG wegen eines dro­hen­den schwe­ren und unab­wend­ba­ren Nach­teils ist nicht ange­zeigt. Dem Vor­teil einer vor­he­ri­gen Befas­sung der Fach­ge­rich­te als Sinn und Zweck des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes ste­hen nur ver­hält­nis­mä­ßig gerin­ge Belas­tun­gen der Beschwer­de­füh­re­rin durch die Ver­wei­sung auf den fach­ge­richt­li­chen Rechts­weg gegen­über [17].

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 12. Novem­ber 2020 – 1 BvR 2424/​20

  1. BGBl I S. 2115[]
  2. vgl. BT-Drs.19/18793, S. 137[]
  3. BVerfGE 150, 309 <326 Rn. 41> stRspr[]
  4. vgl. BVerfGE 143, 246 <321 Rn.209> 150, 309 <326 Rn. 42> stRspr[]
  5. vgl. BVerfGE 86, 15 <27> 114, 258 <280> BVerfG, Beschluss vom 30.03.2020 – 1 BvR 843/​18, Rn. 10[]
  6. vgl. BVerfGE 145, 20 <54 f. Rn. 86> 150, 309 <326 f. Rn. 44>[]
  7. vgl. BVerfGE 143, 246 <322 Rn. 211> 150, 309 <327 Rn. 44> BVerfG, Beschluss vom 30.06.2020 – 1 BvR 1679/​17 u.a., Rn. 67; stRspr[]
  8. vgl. BVerfGE 150, 309 <327 Rn. 45> m.w.N.[]
  9. vgl. BVerfGE 74, 69 <76> 115, 81 <95> 145, 20 <54 f. Rn. 86> BVerfG, Beschluss vom 19.11.2018 – 1 BvR 1335/​18, Rn. 5[]
  10. vgl. BVerw­GE 39, 247 <248 f.> 124, 47 <54> 129, 199 <204 f.>[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.2004 – 1 BvR 2016/​01, Rn. 53[]
  12. vgl. Braun, PharmR 2020, 315 <319 f.>[]
  13. BT-Drs.19/18793, S. 129[]
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 BvR 555/​15, Rn. 16[]
  15. vgl. BVerfGE 46, 43 <51>[]
  16. vgl. BVerfGE 86, 382 <389> BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 BvR 555/​15, Rn. 16[]
  17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 BvR 555/​15, Rn. 17[]

Bild­nach­weis: