Fleu­rop in der Goog­le-Adwords-Wer­bung

Wird Inter­net­nut­zern anhand eines mit der Mar­ke iden­ti­schen oder ver­wech­sel­ba­ren Schlüs­sel­worts eine Anzei­ge eines Drit­ten gezeigt (Key­word-Adver­ti­sing), ist eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke zwar in der Regel zu ver­nei­nen, wenn die Anzei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te ein­deu­tig getrenn­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint und selbst weder die Mar­ke noch sonst einen Hin­weis auf den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te ent­hält. Liegt jedoch für den ange­spro­che­nen Ver­kehr auf­grund eines ihm bekann­ten Ver­triebs­sys­tems des Mar­ken­in­ha­bers die Ver­mu­tung nahe, dass es sich bei dem Drit­ten um ein Part­ner­un­ter­neh­men des Mar­ken­in­ha­bers han­delt, ist die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke bereits dann beein­träch­tigt, wenn in der Wer­be­an­zei­ge nicht auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen dem Mar­ken­in­ha­ber und dem Drit­ten hin­ge­wie­sen wird1.

Fleu­rop in der Goog­le-Adwords-Wer­bung

Drit­ten ist es unter­sagt, ohne Zustim­mung des Inha­bers der Mar­ke im geschäft­li­chen Ver­kehr

  1. ein mit der Mar­ke iden­ti­sches Zei­chen für Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu benut­zen, die mit den­je­ni­gen iden­tisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG)) oder
  2. ein Zei­chen zu benut­zen, wenn wegen der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit des Zei­chens mit der Mar­ke und der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit der durch die Mar­ke und das Zei­chen erfass­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen für das Publi­kum die Gefahr von Ver­wechs­lun­gen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG). Die Vor­schrif­ten des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar­kenG set­zen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b Mar­ken­RL (nahe­zu wört­lich) ins deut­sche Recht um und sind daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat die Beklag­te das Zei­chen „Fleu­rop” dadurch ohne Zustim­mung der Mar­ken­in­ha­be­rin (Klä­ge­rin) im geschäft­li­chen Ver­kehr für Waren oder Dienst­leis­tun­gen benutzt, dass sie es als Schlüs­sel­wort für AdWords­An­zei­gen aus­ge­wählt hat, mit denen sie für die auf ihrer Inter­net­sei­te ange­bo­te­nen Waren und Dienst­leis­tun­gen wirbt2.

In der Vor­in­stanz ist das Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig3 bei sei­ner Prü­fung einer Mar­ken­ver­let­zung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen, zwi­schen der Kla­ge­mar­ke „FLEUROP” und dem Schlüs­sel­wort „Fleu­rop” sowie zwi­schen den durch die Kla­ge­mar­ke und das Schlüs­sel­wort erfass­ten Waren und Dienst­leis­tun­gen bestehe jeweils Iden­ti­tät. Die­se Annah­me begeg­net zwar Beden­ken; es kann jedoch offen­blei­ben, ob die­se Beden­ken durch­grei­fen.

Ein Zei­chen ist nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aller­dings nicht nur dann mit der Mar­ke iden­tisch, wenn es ohne Ände­rung oder Hin­zu­fü­gung alle Ele­men­te wie­der­gibt, die die Mar­ke bil­den, son­dern auch dann, wenn es als Gan­zes betrach­tet nur so gering­fü­gi­ge Unter­schie­de gegen­über der Mar­ke auf­weist, dass sie einem Durch­schnitts­ver­brau­cher ent­ge­hen kön­nen4. In der Ver­gan­gen­heit hat der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen der groß­ge­schrie­be­nen Wort­mar­ke „POWER BALL” und dem klein­ge­schrie­be­nen Zei­chen „power ball” ledig­lich eine hoch­gra­di­ge Zei­chen­ähn­lich­keit (also kei­ne Iden­ti­tät) ange­nom­men5. Auf die­sen Gesichts­punkt kommt es aber nicht an, wenn – wovon der Bun­des­ge­richts­hof aus­geht – bei der Buchung von Goog­le-Adwords nicht danach unter­schie­den wird, ob das Schlüs­sel­wort in Groß- oder in Klein­buch­sta­ben ein­ge­ge­ben wird.

Zwi­schen den durch die Kla­ge­mar­ke und das Schlüs­sel­wort glei­cher­ma­ßen erfass­ten Waren „Blu­men” besteht zwar Iden­ti­tät. Es könn­te aber zwei­fehl­haft sein, ob Iden­ti­tät auch zwi­schen den durch die Kla­ge­mar­ke und das Schlüs­sel­wort erfass­ten Dienst­leis­tun­gen besteht. Das Schlüs­sel­wort wird für die Dienst­leis­tung des Ver­sands von Blu­men ver­wen­det; die Kla­ge­mar­ke ist dage­gen für die Dienst­leis­tung der Ver­mitt­lung der Lie­fe­rung von Blu­men­spen­den ein­ge­tra­gen. Die Revi­si­on macht gel­tend, zwi­schen den Dienst­leis­tun­gen des eige­nen Ver­sands von Blu­men einer­seits und der Ver­mitt­lung des Ver­sands von Blu­men durch Drit­te ande­rer­seits bestehe ein so erheb­li­cher Unter­schied, dass nicht von einer Iden­ti­tät der Dienst­leis­tun­gen aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne.

Es kann im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang offen­blei­ben, ob die­se Beden­ken durch­grei­fen. Die Par­tei­en strei­ten – soweit in der Revi­si­ons­in­stanz noch von Bedeu­tung – allein über die Fra­ge, ob die Beklag­te mit der Aus­wahl des Schlüs­sel­worts „Fleu­rop” die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der Mar­ke „FLEUROP” ver­letzt hat. Zwi­schen der Kla­ge­mar­ke „FLEUROP” und dem Schlüs­sel­wort „Fleu­rop” sowie zwi­schen den durch die Kla­ge­mar­ke und das Schlüs­sel­wort erfass­ten Dienst­leis­tun­gen der Blu­men­ver­mitt­lung und des Blu­men­ver­sands besteht jeden­falls (hoch­gra­di­ge) Ähn­lich­keit. Eine Mar­ke genießt eben­so wie in Fäl­len der Dop­pel­iden­ti­tät (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a Mar­ken­RL) auch in Fäl­len der Ver­wechs­lungs­ge­fahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b Mar­ken­RL) Schutz vor Beein­träch­ti­gung ihrer Her­kunfts­funk­ti­on. Für die Beur­tei­lung, ob die Her­kunfts­funk­ti­on einer Mar­ke durch die Nut­zung eines Schlüs­sel­worts für Wer­be­an­zei­gen beein­träch­tigt wird, gel­ten in bei­den Fäl­len die­sel­ben Grund­sät­ze.

Die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der Mar­ke „FLEUROP” ist ver­letzt.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on erfor­dert die Beur­tei­lung, ob die Her­kunfts­funk­ti­on einer Mar­ke beein­träch­tigt wird, wenn Inter­net­nut­zern anhand eines mit der Mar­ke iden­ti­schen oder der Mar­ke ähn­li­chen Schlüs­sel­worts eine Anzei­ge eines Drit­ten gezeigt wird, eine zwei­stu­fi­ge Prü­fung: Zunächst hat das Gericht fest­zu­stel­len, ob bei einem nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer auf­grund der all­ge­mein bekann­ten Markt­merk­ma­le das Wis­sen zu unter­stel­len ist, dass der Wer­ben­de und der Mar­ken­in­ha­ber nicht mit­ein­an­der wirt­schaft­lich ver­bun­den sind, son­dern mit­ein­an­der im Wett­be­werb ste­hen. Fehlt ein sol­ches all­ge­mei­nes Wis­sen, hat das Gericht zu prü­fen, ob der Inter­net­nut­zer aus der Wer­be­an­zei­ge erken­nen kann, dass die vom Wer­ben­den ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men6.

Im Streit­fall hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, aus denen sich Anhalts­punk­te dafür erge­ben könn­ten, dass der nor­mal infor­mier­te und ange­mes­sen auf­merk­sa­me Inter­net­nut­zer auf­grund der all­ge­mein bekann­ten Markt­merk­ma­le Kennt­nis davon hat, dass der Wer­ben­de und der Mar­ken­in­ha­ber nicht mit­ein­an­der wirt­schaft­lich ver­bun­den sind, son­dern mit­ein­an­der im Wett­be­werb ste­hen. Daher kommt es dar­auf an, ob für den Inter­net­nut­zer aus der Wer­be­an­zei­ge erkenn­bar ist, dass die vom Wer­ben­den ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men. Die­se Beur­tei­lung hängt nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ins­be­son­de­re von der Gestal­tung der Anzei­ge ab. Ist aus der Anzei­ge für einen nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer nicht oder nur schwer zu erken­nen, ob die in der Anzei­ge bewor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen vom Inha­ber der Mar­ke oder von einem mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men oder viel­mehr von einem Drit­ten stam­men, ist die her­kunfts­hin­wei­sen­de Funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­tigt7.

Auf eine Beein­träch­ti­gung in die­sem Sin­ne ist zu schlie­ßen, wenn die Anzei­ge des Drit­ten ent­we­der sug­ge­riert, dass zwi­schen ihm und dem Mar­ken­in­ha­ber eine wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung besteht, oder hin­sicht­lich der Her­kunft der frag­li­chen Ware oder Dienst­leis­tung so vage gehal­ten ist, dass ein nor­mal infor­mier­ter und ange­mes­sen auf­merk­sa­mer Inter­net­nut­zer auf­grund des Wer­be­links und der ihn beglei­ten­den Wer­be­bot­schaft nicht erken­nen kann, ob der Wer­ben­de im Ver­hält­nis zum Mar­ken­in­ha­ber Drit­ter oder mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­den ist8.

Ob nach die­sen Grund­sät­zen eine Beein­träch­ti­gung der her­kunfts­hin­wei­sen­den Funk­ti­on vor­liegt oder vor­lie­gen kann, ist Sache der Wür­di­gung durch das natio­na­le Gericht9.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt nach die­sen Grund­sät­zen in aller Regel kei­ne Beein­träch­ti­gung der her­kunfts­hin­wei­sen­den Funk­ti­on der Mar­ke vor, wenn die Wer­be­an­zei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te ein­deu­tig getrenn­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint und selbst weder die Mar­ke noch sonst einen Hin­weis auf den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te ent­hält10.

Der ver­stän­di­ge Inter­net­nut­zer erwar­tet in einem von der Tref­fer­lis­te räum­lich, farb­lich oder auf ande­re Wei­se deut­lich abge­setz­ten und mit dem Begriff „Anzei­gen” gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block nicht aus­schließ­lich Ange­bo­te des Mar­ken­in­ha­bers oder mit ihm ver­bun­de­ner Unter­neh­men. Ihm ist klar, dass eine not­wen­di­ge Bedin­gung für das Erschei­nen der Anzei­ge vor allem deren Bezah­lung durch den Wer­ben­den ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regel­mä­ßig auch Drit­te bezahl­te Anzei­gen bei Goog­le schal­ten. Er hat daher kei­nen Anlass zu der Annah­me, eine bei Ein­ga­be einer Mar­ke als Such­wort in der Anzei­gen­spal­te erschei­nen­de AdWords-Anzei­ge wei­se allein auf das Ange­bot des Mar­ken­in­ha­bers oder eines mit ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­mens hin11.

Rech­net der Inter­net­nut­zer mit Ange­bo­ten, die nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder von mit ihm ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men, bedarf es kei­nes Hin­wei­ses auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen dem Wer­ben­den und dem Mar­ken­in­ha­ber, um eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke aus­zu­schlie­ßen. Der Umstand, dass ein in der Wer­be­an­zei­ge ange­ge­be­ner Domain­na­me auf eine ande­re betrieb­li­che Her­kunft hin­weist, ist daher kei­ne not­wen­di­ge Bedin­gung, son­dern nur ein zusätz­li­cher Grund für den Aus­schluss einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on. Ande­rer­seits kann die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke auch bei einer Plat­zie­rung der Anzei­ge in einem deut­lich abge­setz­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block beein­träch­tigt sein, wenn die Wer­be­an­zei­ge einen Hin­weis auf das Mar­ken­wort oder den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen ent­hält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienst­leis­tun­gen der unter der Mar­ke ver­trie­be­nen oder erbrach­ten Art in der Wer­be­an­zei­ge mit Gat­tungs­be­grif­fen bezeich­net wer­den, kann aller­dings grund­sätz­lich nicht zu einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke füh­ren12.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Streit­falls eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on und damit eine Ver­let­zung der Kla­ge­mar­ke zu beja­hen. Die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke wird zwar nicht dadurch beein­träch­tigt, dass Waren und Dienst­leis­tun­gen der unter der Mar­ke „FLEUROP” ange­bo­te­nen Art in den Wer­be­an­zei­gen mit den Gat­tungs­be­grif­fen „Blu­men” und „Blu­men­ver­sand” bezeich­net wer­den. Die Wer­be­an­zei­gen ent­hal­ten auch kei­nen die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­ti­gen­den Hin­weis auf das Mar­ken­wort „FLEUROP” oder den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen. Da jedoch für den ange­spro­che­nen Ver­kehr auf­grund des ihm bekann­ten Ver­triebs­sys­tems der Klä­ge­rin die Ver­mu­tung nahe­liegt, dass es sich bei „Blu­men­but­ler” um ein Part­ner­un­ter­neh­men der Klä­ge­rin han­delt, ist die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­tigt, weil in der Wer­be­an­zei­ge nicht auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen der Klä­ge­rin und der Beklag­ten hin­ge­wie­sen wird .

Gibt ein Inter­net­nut­zer den von der Beklag­ten als Schlüs­sel­wort aus­ge­wähl­ten Begriff „Fleu­rop” als Such­wort ein, erschei­nen die von der Klä­ge­rin bean­stan­de­ten Wer­be­an­zei­gen der Beklag­ten nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts zum einen ober­halb und zum ande­ren rechts neben der Tref­fer­lis­te, und zwar jeweils in einem von die­ser räum­lich getrenn­ten und mit dem Wort „Anzei­gen” gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block. Da der ver­stän­di­ge Inter­net­nut­zer in einem von der Tref­fer­lis­te hin­rei­chend deut­lich getrenn­ten und mit dem Wort „Anzei­gen” gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block mit Ange­bo­ten rech­net, die nicht vom Mar­ken­in­ha­ber oder von mit ihm ver­bun­de­nen Unter­neh­men stam­men, kann allein der Umstand, dass Waren und Dienst­leis­tun­gen der unter der Mar­ke „FLEUROP” ange­bo­te­nen Art in den Wer­be­an­zei­gen mit den Gat­tungs­be­grif­fen „Blu­men” und „Blu­men­ver­sand” (unter­stellt, die Dienst­leis­tun­gen „Blu­men­ver­sand” und „Blu­men­ver­mitt­lung” sind als gleich­ar­tig anzu­se­hen) bezeich­net wer­den, grund­sätz­lich nicht zu einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke füh­ren.

Die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke wird auch nicht durch einen in den Wer­be­an­zei­gen ent­hal­te­nen Hin­weis auf das Mar­ken­wort „FLEUROP” oder den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke vom Mar­ken­in­ha­ber oder mit sei­ner Zustim­mung ange­bo­te­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen beein­träch­tigt. Viel­mehr weist der in der Wer­be­an­zei­ge ent­hal­te­ne Begriff „Blu­men­but­ler” – ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts – eher auf eine ande­re betrieb­li­che Her­kunft der ange­bo­te­nen Waren und Dienst­leis­tun­gen hin und ist damit grund­sätz­lich geeig­net, einer Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on ent­ge­gen­zu­wir­ken.

Das Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig ist in sei­nem Beru­fungs­ur­teil zwar ohne Rechts­feh­ler davon aus­ge­gan­gen, der in dem Domain­na­men ver­wen­de­te Betriff „Blu­men­but­ler” erschei­ne dem durch­schnitt­li­chen Inter­net­nut­zer als humo­ri­ge Umschrei­bung der Dienst­leis­tung eines Blu­men­ver­sands. Die Revi­si­on macht ohne Erfolg gel­tend, die­se Annah­me sei fern­lie­gend und erfah­rungs­wid­rig, weil zwi­schen dem Begriff „But­ler” und der Dienst­leis­tung eines Ver­sands kei­ne Ver­bin­dung gedank­li­cher oder sons­ti­ger Art bestehe und der Begriff „Blu­men­but­ler” allen­falls für ande­re Dienst­leis­tun­gen (wie die Ver­sor­gung von Blu­men wäh­rend einer Urlaubs­ab­we­sen­heit oder die Pfle­ge von Pflan­zen und Gär­ten) oder bestimm­te Gegen­stän­de (wie etwa Hal­te­run­gen oder Auf­be­wah­rungs­mög­lich­kei­ten für Pflan­zen, Blu­men oder Blu­men­töp­fe) eine beschrei­ben­de Bedeu­tung haben könn­te. Ein But­ler kann durch­aus Lie­fer­diens­te leis­ten. Da bei­de Anzei­gen in her­vor­ge­ho­be­ner Schrift mit „Blu­men­ver­sand online” über­schrie­ben sind und im Domain­na­men bei­der Anzei­gen dem Begriff „Blu­men­but­ler” der Begriff „Blu­men­ver­sand” unmit­tel­bar folgt, ist die tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, der Begriff „Blu­men­but­ler” wer­de vom ange­spro­che­nen Ver­kehr als humo­ri­ge Umschrei­bung eines Blu­men­ver­sands ver­stan­den, nicht als erfah­rungs­wid­rig und damit rechts­feh­ler­haft anzu­se­hen.

Ent­ge­gen der Ansicht des OLG Braun­schweig kann jedoch nicht ange­nom­men wer­den, der im Domain­na­men „www.blumenbutler.de/blumenversand” ver­wen­de­te Begriff „Blu­men­but­ler” sei nicht als Zei­chen erkenn­bar. Der Begriff ist auch für die Dienst­leis­tung eines Blu­men­ver­sands im Blick auf die unge­wöhn­li­che Kom­bi­na­ti­on der Wör­ter „Blu­men” und „But­ler” hin­rei­chend unter­schei­dungs­kräf­tig.

Das OLG Braun­schweig ist ersicht­lich selbst davon aus­ge­gan­gen, dass die­ser Begriff vom Ver­kehr auch als Hin­weis auf ein bestimm­tes Unter­neh­men mit der Geschäfts­be­zeich­nung „Blu­men­but­ler” ver­stan­den wird und damit nicht rein beschrei­bend ist, son­dern zumin­dest auch her­kunfts­hin­wei­send wirkt.

Im Streit­fall lie­gen jedoch beson­de­re Umstän­de vor, wonach es aus­nahms­wei­se auch für den Fall, dass die Wer­be­an­zei­ge in einem von der Tref­fer­lis­te ein­deu­tig getrenn­ten und ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­block erscheint und selbst weder die Mar­ke noch sonst einen Hin­weis auf den Mar­ken­in­ha­ber oder die unter der Mar­ke ange­bo­te­nen Pro­duk­te ent­hält, ein Hin­weis auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen dem Wer­ben­den und dem Mar­ken­in­ha­ber erfor­der­lich ist, um eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke aus­zu­schlie­ßen. Da die in Rede ste­hen­den Wer­be­an­zei­gen einen sol­chen Hin­weis nicht ent­hal­ten, ist die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­tigt.

Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen liegt für den ange­spro­che­nen Ver­kehr auf­grund des ihm bekann­ten Ver­triebs­sys­tems der Klä­ge­rin die Ver­mu­tung nahe, dass es sich bei „Blu­men­but­ler” um ein Part­ner­un­ter­neh­men der Klä­ge­rin han­delt. Das Ver­triebs­sys­tem der Klä­ge­rin besteht nach den Fest­stel­lun­gen dar­in, dass die Klä­ge­rin bun­des­weit Blu­men­grü­ße ver­mit­telt und ihre Kun­den in etwa 8.000 als Part­ner­flo­ris­ten täti­gen Blu­men­fach­ge­schäf­ten Blu­men bestel­len kön­nen, die dann an einem ande­ren Ort durch einen ande­ren Part­ner­flo­ris­ten aus­ge­lie­fert wer­den. Im Blick auf das weit­ge­spann­te Ver­triebs­netz der Klä­ge­rin kann für den Ver­kehr die Ver­mu­tung nahe­lie­gen, ein Blu­men­ver­sand, der eine Wer­be­an­zei­ge schal­te, bie­te sei­ne Leis­tun­gen als Part­ner­un­ter­neh­men der FLEU­ROP-Mar­ken­in­ha­be­rin an.

Hier­ge­gen kann nach Ansicht des Bun­des­ge­richts nicht mit Erfolg gel­tend gemacht wer­den, der durch­schnitt­li­che Inter­net­nut­zer wer­de die Wer­be­an­zei­gen der Beklag­ten wegen der Ver­wen­dung des Begriffs „Blu­men­ver­sand” in der Wei­se ver­ste­hen, dass die Beklag­te die Blu­men­sträu­ße selbst ver­sen­de. Ins­be­son­de­re wider­spricht die Annah­me, der ange­spro­che­ne Ver­kehr ver­ste­he unter der Dienst­leis­tung eines „Blu­men­ver­sands” nicht nur den eige­nen Ver­sand von Blu­men, son­dern auch die Ver­mitt­lung des Ver­sands durch Drit­te, nicht der Lebens­er­fah­rung.

Unter die­sen beson­de­ren Umstän­den kann eine Beein­träch­ti­gung der Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke nur durch einen Hin­weis auf das Feh­len einer wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung zwi­schen der Klä­ge­rin und der Beklag­ten aus­ge­schlos­sen wer­den.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat in der Sache „Inter­flo­ra” aus­ge­führt, es kön­ne in Fäl­len, in denen das Ver­triebs­netz des Mar­ken­in­ha­bers aus zahl­rei­chen Ein­zel­händ­lern zusam­men­ge­setzt sei, für den nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer beson­ders schwer sein, ohne Hin­weis des Wer­ben­den zu erken­nen, ob die­ser zu die­sem Ver­triebs­netz gehö­re oder nicht13. Des­halb habe das natio­na­le Gericht unter Berück­sich­ti­gung die­ses Umstands und ande­rer Fak­to­ren, die es als rele­vant erach­te, zu beur­tei­len, ob ein sol­cher Inter­net­nut­zer, der in sei­nem Such­be­griff die Mar­ke ver­wen­de, auf­grund der in der Wer­be­an­zei­ge ver­wen­de­ten For­mu­lie­run­gen erken­nen kön­ne, dass der Ein­zel­händ­ler nicht zum Ver­triebs­netz des Mar­ken­in­ha­bers gehö­re14.

Der High Court of Jus­ti­ce für Eng­land und Wales (Chan­ce­ry Divi­si­on) hat nach der von ihm ver­an­lass­ten Vor­ab­ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on unter Berück­sich­ti­gung die­ser Vor­ga­ben ent­schie­den, dass die Her­kunfts­funk­ti­on der Mar­ke beein­träch­tigt ist, wenn die Wer­be­an­zei­ge kei­nen Hin­weis dar­auf ent­hält, dass der Wer­ben­de nicht zum Ver­triebs­netz des Mar­ken­in­ha­bers gehört15. Der hier vor­lie­gen­de Fall, des­sen Sach­ver­halt dem vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on und dem High Court of Jus­ti­ce beur­teil­ten Fall in allen wesent­li­chen Punk­ten ent­spricht, ist nicht anders zu beur­tei­len.

Es kann daher offen­blei­ben, ob die ober­halb der Tref­fer­lis­te erschei­nen­de Wer­be­an­zei­ge der Beklag­ten auch des­halb die Her­kunfts­funk­ti­on der Kla­ge­mar­ke beein­träch­tigt, weil sie – wie die Klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ge­richts­hof gel­tend gemacht hat – trotz ihrer räum­li­chen Tren­nung von der Tref­fer­lis­te und der Kenn­zeich­nung des Wer­be­blocks mit dem Wort „Anzei­ge” nicht hin­rei­chend deut­lich von der Tref­fer­lis­te abge­setzt ist.

An die Abgren­zung eines ober­halb oder unter­halb der Tref­fer­lis­te ste­hen­den Wer­be­blocks von der Tref­fer­lis­te sind aller­dings beson­de­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, weil ein sol­cher Wer­be­block auf­grund sei­ner Anord­nung eher als Bestand­teil der Tref­fer­lis­te erschei­nen kann, als ein neben der Tref­fer­lis­te erschei­nen­der Wer­be­block. Allein die räum­li­che Tren­nung von der Tref­fer­lis­te und die Kenn­zeich­nung mit dem Wort „Anzei­gen” las­sen daher einen durch­schnitt­lich auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Inter­net­nut­zer im All­ge­mei­nen nicht ohne Wei­te­res erken­nen, dass es sich um Wer­be­an­zei­gen han­delt. Eine hin­rei­chend deut­li­che Abgren­zung kann aber vor­lie­gen, wenn ein sol­cher Wer­be­block dar­über hin­aus mit gra­fi­schen oder farb­li­chen Mit­teln deut­lich von den Such­ergeb­nis­sen abge­setzt ist16.

Im Streit­fall ist der ober­halb der Tref­fer­lis­te erschei­nen­de Wer­be­block nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, auf die sich das Beru­fungs­ge­richt bezo­gen hat, zwar rosa­far­ben unter­legt. Es ist aber nicht fest­ge­stellt, ob die­se farb­li­che Unter­le­gung so deut­lich ist, dass ein durch­schnitt­lich auf­merk­sa­mer und ver­stän­di­ger Inter­net­nut­zer ohne wei­te­res erkennt, dass es sich bei die­sen Such­ergeb­nis­sen um Wer­be­an­zei­gen han­delt. Das lässt sich auch auf­grund der zu den Akten gereich­ten schwarz­wei­ßen Kopie der Bild­schirm­dar­stel­lung nicht beur­tei­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Juni 2013 – I ZR 53/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 13.12 2012 – I ZR 217/​10, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 MOST-Pra­li­nen
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – I ZR 217/​10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 und 19 = WRP 2013, 505 – MOST-Pra­li­nen, mwN
  3. OLG Braun­schweig, Beschluss vom 07.03.2012 – 2 U 104/​11
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 20.03.2003 – C291/​00, Slg. 2003, I2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 54 Arthur/​Arthur et Féli­cie; Urteil vom 25.03.2010 C278/​08, Slg. 2010, I2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 25 – BergSpechte/trekking.at Rei­sen; Urteil vom 08.07.2010 – C558/​08, Slg. 2010, I6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 – Portakabin/​Primakabin
  5. vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – I ZR 51/​08, GRUR 2010, 835 Rn. 32 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL, mwN
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 22.09.2011 – C323/​09, Slg. 2011, I8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.
  7. vgl. zum mit der Mar­ke iden­ti­schen Schlüs­sel­wort EuGH, Urteil vom 23.03.2010 – C‑236/​08 bis C‑238/​08, Slg. 2010, I2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 87 – Goog­le Fran­ce und Goog­le; EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 35 – Berg-Spechte/trekking.at Rei­sen; EuGH, Beschluss vom 26.03.2010 – C‑91/​09, GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 34 – Portakabin/​Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.; zum der Mar­ke ähn­li­chen Schlüs­sel­wort EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 38 f. – Berg-Spechte/trekking.at Rei­sen; GRUR 2010, 841 Rn. 52 – Portakabin/​Primakabin
  8. vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Goog­le Fran­ce und Goog­le; GRUR 2010, 451 Rn. 36 und 40 – BergSpechte/trekking.at Rei­sen; GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 35 und 53 – Portakabin/​Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 45 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.
  9. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Goog­le Fran­ce und Goog­le; GRUR 2010, 451 Rn. 37 – Berg-Spechte/trekking.at Rei­sen; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 36 – Portakabin/​Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 46 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.
  10. vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 26 – MOST-Pra­li­nen, mwN
  11. vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 27 – MOST-Pra­li­nen, mwN
  12. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 28 – MOST-Pra­li­nen, mwN
  13. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 52 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.
  14. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 53 – Interflora/M&S Inter­flo­ra Inc.
  15. High Court of Jus­ti­ce, Urteil vom 21.05.2013 – [2013] EWHC 1291 [Ch] Rn. 318 Inter­flo­ra, Inc et. al. v. Marks and Spen­cer PLC et. al., Arnold, J.
  16. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 46/​08, MMR 2011, 608 Rn. 27