Kin­der­por­nos und die gewer­be­recht­li­che Zuver­läs­sig­keit eines Schach­leh­rers

Bei der Beur­tei­lung der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit kann auf noch nicht rechts­kräf­tig fest­ge­stell­te Straf­ta­ten abge­stellt wer­den, da es nicht auf die Bestra­fung, son­dern auf die zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen ankommt.

Kin­der­por­nos und die gewer­be­recht­li­che Zuver­läs­sig­keit eines Schach­leh­rers

Der Besitz kin­der­por­no­gra­phi­scher Schrif­ten begrün­det in der Regel die gewer­be­recht­li­che Unzu­ver­läs­sig­keit für die Unter­rich­tung und Beauf­sich­ti­gung von Kin­dern und Jugend­li­chen als Pri­vat­leh­rer.

Mit die­ser Begrün­dung bestä­tig­te jetzt das Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart in einem Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes die an einen Pri­vat­leh­rer gerich­te­te Unter­sa­gung der Unter­rich­tung und Beauf­sich­ti­gung von Kin­dern und Jugend­li­chen unter 18 Jah­ren. Rechts­grund­la­ge für die­se Anord­nung ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Aus­übung eines Gewer­bes von der zustän­di­gen Behör­de ganz oder teil­wei­se zu unter­sa­gen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, wel­che die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den in Bezug auf die­ses Gewer­be dar­tun, sofern die Unter­sa­gung zum Schutz der All­ge­mein­heit erfor­der­lich ist. Der Antrag­stel­ler betreibt ein Gewer­be im Sin­ne des § 35 Abs. 1 GewO. Unter einem Gewer­be im Sin­ne der Gewer­be­ord­nung ver­steht man eine selbst­stän­di­ge, erlaub­te auf Gewinn­erzie­lung gerich­te­te und auf gewis­se Dau­er aus­ge­üb­te Tätig­keit 1. Der Antrag­stel­ler übt seit gerau­mer Zeit die selbst­stän­di­ge, erlaub­te Tätig­keit eines Schach­leh­rers an Schu­len, Ver­ei­nen und als Pri­vat­leh­rer mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht aus, um sich sei­nen Lebens­un­ter­halt zu ver­die­nen.

Auch die Unzu­ver­läs­sig­keit des Antrag­stel­lers im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO liegt vor. Unzu­ver­läs­sig ist, wer kei­ne Gewähr dafür bie­tet, dass er sein Gewer­be in Zukunft ord­nungs­ge­mäß aus­üben wird. Das Gewer­be wird nicht ord­nungs­ge­mäß aus­ge­übt, wenn die Aus­übung durch eine Per­son erfolgt, die nicht wil­lens und nicht in der Lage ist, die im öffent­li­chen Inter­es­se zu for­dern­de ein­wand­freie Füh­rung ihres Gewer­bes zu gewähr­leis­ten; dabei ist weder ein Ver­schul­den im Sin­ne eines mora­li­schen oder ethi­schen Vor­wurfs, noch ein Cha­rak­ter­man­gel erfor­der­lich 2. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Beur­tei­lung der Zuver­läs­sig­keit ist im vor­lie­gen­den Fall man­gels Vor­lie­gens eines Wider­spruchs­be­scheids der Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung. Die Unzu­ver­läs­sig­keit muss sich aus Tat­sa­chen erge­ben. Die Behör­de hat dabei die in der Ver­gan­gen­heit ein­ge­tre­te­nen Tat­sa­chen dahin­ge­hend zu beur­tei­len, ob sie auf eine Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den in Zukunft schlie­ßen las­sen. Dabei beur­teilt die Behör­de nicht das in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Ver­hal­ten, son­dern prüft, ob der Gewer­be­trei­ben­de jetzt in Anbe­tracht die­ser Tat­sa­chen als unzu­ver­läs­sig anzu­se­hen ist. Zutref­fend hat die Antrags­geg­ne­rin auch dar­auf ver­wie­sen, dass die Tat­sa­chen, auf­grund derer auf eine Unzu­ver­läs­sig­keit geschlos­sen wird, nicht im Rah­men des aus­ge­üb­ten Gewer­bes auf­ge­tre­ten sein müs­sen. Sie müs­sen jedoch gewer­be­be­zo­gen sein. Aus ihnen muss sich die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den im Hin­blick auf das kon­kret aus­ge­üb­te Gewer­be erge­ben. Es wird von der Behör­de daher eine Wer­tung von Tat­sa­chen mit einer Pro­gno­se über das künf­ti­ge Ver­hal­ten des Gewer­be­trei­ben­den ver­langt.

Danach ging die Gewer­be­auf­sichts­be­hör­de zutref­fend davon aus, dass sich die Unzu­ver­läs­sig­keit des Antrag­stel­lers als Schach­leh­rer, jeden­falls soweit es die Unter­rich­tung und Beauf­sich­ti­gung von Kin­dern und Jugend­li­chen unter 18 Jah­ren betrifft, dar­aus ergibt, dass die­ser nun­mehr wie­der­holt im Zusam­men­hang mit dem Besitz kin­der­por­no­gra­fi­scher Bil­der auf­fäl­lig gewor­den ist. Gegen den Antrag­stel­ler läuft aktu­ell ein poli­zei­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren bei der Poli­zei­di­rek­ti­on E. wegen der Ver­brei­tung kin­der­por­no­gra­fi­scher Schrif­ten im Inter­net. Ent­ge­gen der Ansicht des Antrag­stel­lers kann die­ses Ermitt­lungs­ver­fah­ren im Rah­men der Zuver­läs­sig­keits­pro­gno­se her­an­ge­zo­gen wer­den. Bei der Beur­tei­lung der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit kann auf noch nicht rechts­kräf­tig fest­ge­stell­te Straf­ta­ten abge­stellt wer­den. Dies ergibt sich im Rück­schluss aus § 35 Abs. 3 Satz 1 GewO, wonach die Bin­dungs­wir­kung gegen­über der Ver­wal­tungs­be­hör­de bei den dort genann­ten Ent­schei­dun­gen erst mit deren Erlass ein­tritt. Zuvor kann die Ver­wal­tungs­be­hör­de unein­ge­schränkt über den Sach­ver­halt ver­fü­gen, wor­aus sich für den vor­lie­gen­den Sach­zu­sam­men­hang ergibt, dass Tat­sa­chen, die dem Straf­ver­fah­ren zugrun­de gelegt wer­den, nicht rechts­kräf­tig fest­ge­stellt sein müs­sen. Denn § 35 Abs. 1 GewO stellt nicht auf die gericht­li­che Bestra­fung, son­dern auf die zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen ab 3.

Aus dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren ergibt sich, dass der Antrag­stel­ler kin­der­por­no­gra­phi­sches Mate­ri­al als anschei­nend völ­lig unbe­denk­lich ansieht. Er steht die­sem nicht nur unkri­tisch, son­dern bil­li­gend gegen­über und setzt sich zudem über Geset­ze hin­weg, was ihn unzu­ver­läs­sig macht. Am 16. April 2010 wur­de im Rah­men einer Haus­durch­su­chung beim Antrag­stel­ler kin­der­por­no­gra­phi­sches Mate­ri­al in erheb­li­chem Umfang gefun­den. Der Antrag­stel­ler selbst gab gegen­über der Poli­zei an, weit über 3000 kin­der­por­no­gra­phi­sche Bil­der auf sei­nem Com­pu­ter gespei­chert zu haben. Wei­ter sieht der Antrag­stel­ler in sei­nem Ver­hal­ten kei­ne Straf­tat, son­dern sieht den Besitz von kin­der­por­no­gra­phi­schem Mate­ri­al als sein Pri­vat­ver­gnü­gen an, da er sich zu der Fra­ge der Poli­zei nach dem Grund für sei­ne kin­der­por­no­gra­phi­sche Samm­lung, äußer­te: "Ande­re sam­meln Brief­mar­ken". Hin­zu kommt, dass nach neu­es­ter Erkennt­nis der Staats­an­walt­schaft beim Antrag­stel­ler ins­ge­samt 9813 kin­der- und jugend­por­no­gra­fi­sche Schrif­ten ermit­telt wur­den. Gegen ihn wird nicht nur wegen des Besit­zes, son­dern auch wegen der Ver­brei­tung kin­der­por­no­gra­phi­scher Bil­der im Inter­net ermit­telt.

Im Hin­blick auf das aus­ge­üb­te Gewer­be begrün­det die­se Tat­sa­che die gewer­be­recht­li­che Unzu­ver­läs­sig­keit für die Unter­rich­tung und Beauf­sich­ti­gung von Kin­dern. Bei der Pro­gno­se auf Grund­la­ge der in der Ver­gan­gen­heit fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen, dass künf­tig wei­te­re Ver­stö­ße wahr­schein­lich sind, sind an die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts umso gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, des­to grö­ßer und fol­gen­schwe­rer der mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­de Scha­den ist 4. Hier geht es um das Schutz­gut der kör­per­li­chen und see­li­schen Unver­sehrt­heit von Kin­dern und Jugend­li­chen gemäß Art. 2 Abs. 2 GG sowie deren Recht auf sexu­el­le Selbst­be­stim­mung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, wel­ches sehr hoch ange­setzt ist. Der Über­gang zu rechts­ver­let­zen­den Hand­lun­gen kann hier flie­ßend sein, da schon das Gefühl eines Kin­des, über das übli­che Maß hin­aus beob­ach­tet zu wer­den, sei­ne see­li­sche Unver­sehrt­heit ver­let­zen kann und bereits ein Berüh­ren von Kin­dern ohne ein­deu­ti­ge sexu­el­le Absich­ten Kin­der in ihrem Recht auf sexu­el­le Selbst­be­stim­mung ver­let­zen kann. Oft mer­ken Kin­der nur, ohne sich ent­spre­chend mit­tei­len zu kön­nen, dass „etwas nicht stimmt“. Gera­de zwi­schen Leh­rer und Schü­lern kann ein star­kes Ver­trau­ens­ver­hält­nis bestehen, das für Über­grif­fe aus­ge­nutzt wer­den kann. Ins­be­son­de­re bei Ein­zel­un­ter­richt, den der Antrag­stel­ler auch gibt, ent­fällt ein gewis­ser Kon­troll­me­cha­nis­mus durch die Grup­pe. Zudem sind Kin­der und Jugend­li­che auf der einen Sei­te in beson­de­rem Maße schutz­be­dürf­tig und auf der ande­ren Sei­te kön­nen sie sich häu­fig nicht gegen Über­grif­fe kör­per­li­cher oder see­li­scher Art weh­ren.

Die Ver­let­zung die­ser grund­recht­lich geschütz­ten Rech­te führt meist zu fol­gen­schwe­ren Schä­den in der Wei­ter­ent­wick­lung des jun­gen Lebens. Zudem lei­den vie­le Opfer ein Leben lang unter den Fol­gen der Ver­let­zung ihrer kör­per­li­chen und see­li­schen Unver­sehrt­heit und ihrem Recht auf sexu­el­le Selbst­be­stim­mung. Daher ist der hier mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­de Scha­den groß und fol­gen­schwer, so dass an die Wahr­schein­lich­keit des Scha­dens­ein­tritts gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len sind.

Der Besitz von kin­der­por­no­gra­phi­schen Fotos in erheb­li­chem Umfang, sowie die Aus­sa­gen des Antrag­stel­lers dazu las­sen mit Hin­blick auf die Grö­ße und Schwe­re des zu erwar­ten­den Scha­dens die Bewer­tung zu, dass wei­te­re Ver­stö­ße zu erwar­ten sind, wel­che folg­lich die Pro­gno­se der Behör­de recht­fer­ti­gen. Hin­zu kommt, dass der Antrag­stel­ler in der Ver­gan­gen­heit bereits wegen des Besit­zes (auch kin­der -) por­no­gra­phi­scher Schrif­ten mit rechts­kräf­ti­gem Straf­be­fehl des Amts­ge­richts Nür­tin­gen vom 14.04.2003 zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von 9 Mona­ten ver­ur­teilt wur­de, deren Voll­stre­ckung zur Bewäh­rung aus­ge­setzt wur­de. Bei der Beur­tei­lung der Zuver­läs­sig­keit des Antrag­stel­lers für das von ihm aus­ge­üb­te Gewer­be im Bereich der Lehr­tä­tig­keit für Kin­der kann die­se Ver­ur­tei­lung, da sie im Bun­des­zen­tral­re­gis­ter noch nicht getilgt ist (vgl. §§ 51 Abs. 1, 46 Abs. 1 Nr. 2b BZRG), auch berück­sich­tigt wer­den 5.

Die Gewer­be­un­ter­sa­gung im Hin­blick auf die Unzu­ver­läs­sig­keit ist auch zum Schutz der All­ge­mein­heit erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig. Die Gefähr­dung kann nicht durch ein mil­de­res gleich wirk­sa­mes Mit­tel ver­hin­dert wer­den. Hier erfolg­te auch schon nur eine Teil­ge­wer­be­un­ter­sa­gung im Hin­blick auf die Unter­rich­tung Min­der­jäh­ri­ger und nicht die Unter­sa­gung der Tätig­keit als sol­che. Anhalts­punk­te dafür, dass die Maß­nah­me aus­nahms­wei­se unver­hält­nis­mä­ßig ist, sind nicht ersicht­lich. Eine Gewer­be­un­ter­sa­gung gegen­über einem unzu­ver­läs­si­gen Gewer­be­trei­ben­den steht im Übri­gen gera­de auch mit dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz in der Aus­prä­gung durch Art. 12 GG im Ein­klang 6.

Das neben der vor­aus­sicht­li­chen Erfolg­lo­sig­keit des Rechts­be­helfs­ver­fah­rens kon­kret fest­zu­stel­len­de beson­de­re Voll­zugs­in­ter­es­se liegt dar­in begrün­det, dass hier das Grund­recht Min­der­jäh­ri­ger auf kör­per­li­che und see­li­sche Unver­sehrt­heit sowie ihr Recht auf sexu­el­le Selbst­be­stim­mung nach­hal­tig geschützt wer­den muss, um Gefähr­dun­gen oder Ver­let­zun­gen der genann­ten Schutz­gü­ter unter allen Umstän­den aus­zu­schlie­ßen, ohne dass die Bestands­kraft einer Ver­fü­gung abge­war­tet wer­den kann. Auf­grund der genann­ten Umstän­de ist davon aus­zu­ge­hen, dass durch den beruf­li­chen Umgang des Antrag­stel­lers mit Min­der­jäh­ri­gen eine immer grö­ße­re Gefahr für die All­ge­mein­heit, hier, alle der­zeit und in Zukunft betreu­ten Kin­der und Jugend­li­che besteht, wenn nicht unver­züg­lich die Gewer­be­aus­übung im Zusam­men­hang mit Min­der­jäh­ri­gen ein­ge­stellt wird. Gera­de durch die Ver­bin­dung der kin­der­por­no­gra­phi­schen Inter­es­sen und den unmit­tel­ba­ren Umgang mit der Ziel­grup­pe Min­der­jäh­ri­ger besteht ein hohes Gefähr­dungs­po­ten­ti­al.

Die­se Gesichts­punk­te hat die Antrags­geg­ne­rin in einer den Anfor­de­run­gen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genü­gen­den Wei­se zu Recht für die Anord­nung des Sofort­voll­zugs her­an­ge­zo­gen.

Bei der Abwä­gung der pri­va­ten und wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Antrag­stel­lers gegen­über dem öffent­li­chen Inter­es­se wur­de auch berück­sich­tigt, dass der Antrag­stel­ler in sei­nem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG und in sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz betrof­fen ist, da die Ein­künf­te des Antrag­stel­lers durch die­se Ent­schei­dung zumin­dest teil­wei­se aus­fal­len. Bezüg­lich der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz des Antrag­stel­lers ist jedoch auch zu berück­sich­ti­gen, dass die­ser über einen Uni­ver­si­täts­ab­schluss als Diplom-Ver­wal­tungs­wis­sen­schaft­ler und eine zusätz­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on als Netz­werk­ad­mi­nis­tra­tor ver­fügt. Der Antrag­stel­ler ist zur Siche­rung sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz daher wohl nicht dar­auf ange­wie­sen, Kin­dern und Jugend­li­chen Schach­un­ter­richt zu ertei­len. Wei­ter han­delt es sich beim Schach­leh­rer für Kin­der und Jugend­li­che nicht um ein eigen­stän­di­ges Berufs­bild, son­dern nur um eine Moda­li­tät des umfas­sen­den Berufs­bil­des Schach­leh­rer, so dass hier nach der Drei­stu­fen­theo­rie 7 in die 1. Stu­fe, näm­lich die Berufs­aus­übung (das „wie“), ein­ge­grif­fen wird. Es ist ein legi­ti­mer Zweck die All­ge­mein­heit, ins­be­son­de­re Kin­der und Jugend­li­che, vor unzu­ver­läs­si­gen Gewer­be­trei­ben­den wie dem Antrag­stel­ler zu schüt­zen.

Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 21. Janu­ar 2011 – 4 K 5220/​10

  1. Landmann/​Rohmer, GewO, 56. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2010, Ein­lei­tung Rn. 32[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80, BVerw­GE 65, 1; Landmann/​Rohmer, GewO, § 35 Rn. 30[]
  3. vgl. Landmann/​Rohmer, GewO, § 35 Rn. 42; VG Gel­sen­kir­chen, Beschluss vom 08.06.2010 – 7 L 495/​10[]
  4. Landmann/​Rohmer, GewO, § 35 Rn. 32[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.09.1992 – 1 B 152.92[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 08.02.1996 – 1 B 19.96[]
  7. vgl. BVerfGE 7, 377 ff.[]