K(l)eine Wer­be­ge­schen­ke in der Apo­the­ke

Es ist nach zwei aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs wett­be­werbs­recht­lich unzu­läs­sig, wenn Apo­the­ken ihren Kun­den beim Erwerb von ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln gering­wer­ti­ge Wer­be­ga­ben wie einen Bröt­chen-Gut­schein oder einen Ein-Euro-Gut­schein gewäh­ren.

K(l)eine Wer­be­ge­schen­ke in der Apo­the­ke

Der Bäcke­rei­gut­schein[↑]

In dem ers­ten der bei­den hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fäl­le 1 klag­te die Zen­tra­le zur Bekämp­fung unlau­te­ren Wett­be­werbs gegen eine Darm­städ­ter Apo­the­ke. Die­se hän­dig­te einem Kun­den im Sep­tem­ber 2014 anläss­lich des Erwerbs eines ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels einen Bröt­chen-Gut­schein über "2 Was­ser­weck oder 1 Ofen­krus­ti" aus. Der Gut­schein konn­te bei einer in der Nähe der Apo­the­ke gele­ge­nen Bäcke­rei ein­ge­löst wer­den. Die Wett­be­werbs­zen­tra­le hat die Apo­the­ke auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men, den Ver­kauf rezept­pflich­ti­ger, preis­ge­bun­de­ner Arz­nei­mit­tel mit der kos­ten­frei­en Abga­be eines Bröt­chen-Gut­scheins zu ver­knüp­fen.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Darm­stadt hat der Unter­las­sungs­kla­ge statt­ge­ge­ben 2, die Beru­fung der Apo­the­ke ist vor dem Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main ohne Erfolg geblie­ben 3. Dass OLG Frank­furt hat ange­nom­men, die Zuga­be eines Bröt­chen-Gut­scheins beim Erwerb eines ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels ver­sto­ße gegen die Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten für Arz­nei­mit­tel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Bei die­sen Vor­schrif­ten han­de­le es sich um Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen, so dass ein sol­cher Ver­stoß zugleich wett­be­werbs­wid­rig sei (§ 3a UWG). Die Recht­spre­chung habe zwar im Blick dar­auf, dass die Zuwen­dung gering­wer­ti­ger Klei­nig­kei­ten beim Erwerb von Arz­nei­mit­teln nach dem Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz zuläs­sig gewe­sen sei, die Spür­bar­keit eines Ver­sto­ßes gegen das Arz­nei­mit­tel­preis­recht ver­neint. Dar­an kön­ne aber nicht mehr fest­ge­hal­ten wer­den, nach­dem der Gesetz­ge­ber die ent­spre­chen­de Bestim­mung des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes mit Wir­kung vom 13. August 2013 aus­drück­lich um die Rege­lung ergänzt habe, dass ent­ge­gen den Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes gewähr­te Zuwen­dun­gen oder Wer­be­ga­ben unzu­läs­sig sei­en (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG). Der Umstand, dass nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on die Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes auf in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­si­ge Apo­the­ken kei­ne Anwen­dung fän­den 4, ste­he einer Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten auf in Deutsch­land ansäs­si­ge Apo­the­ken weder aus Grün­den des Uni­ons­rechts noch aus Grün­den des Ver­fas­sungs­rechts ent­ge­gen.

Der 1‑Eu­ro-Gut­schein[↑]

In dem zwei­ten jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall 5 hat­te die Zen­tra­le zur Bekämp­fung unlau­te­ren Wett­be­werbs einen Ber­li­ner Apo­the­ker ver­klagt, der sei­nen Kun­den im Jahr 2014 zeit­wei­se eine Ver­güns­ti­gung in Form eines Ein-Euro-Gut­scheins gewähr­te. Die Kun­den konn­ten den Gut­schein bei einem wei­te­ren Ein­kauf in der Apo­the­ke ein­lö­sen. Die Zen­tra­le zur Bekämp­fung unlau­te­ren Wett­be­werbs hat den Apo­the­ker auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men, Kun­den, die ein Rezept für ein rezept­pflich­ti­ges, preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel ein­lö­sen, einen Ein­kaufs­gut­schein über einen Euro zu gewäh­ren.

Auch hier hat das erst­in­stanz­lich mit der Kla­ge befass­te Land­ge­richt Ber­lin hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben 6. Dage­gen hat das Ber­li­ner Kam­mer­ge­richt die Kla­ge auf die Beru­fung des Apo­the­kers abge­wie­sen 7. Das Kam­mer­ge­richt hat ange­nom­men, die Gewäh­rung eines Ein-Euro-Gut­scheins durch den Apo­the­ker bei Abga­be rezept­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an Ver­brau­cher ver­sto­ße zwar gegen die Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten für Arz­nei­mit­tel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Die­se Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten sei­en mit der Berufs­aus­übungs­frei­heit und dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ver­ein­bar. Der Umstand, dass nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on die Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes auf in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­si­ge Apo­the­ken kei­ne Anwen­dung fän­den 8, ste­he ihrer Anwen­dung auf den inner­deut­schen Ver­kauf von Arz­nei­mit­teln nicht ent­ge­gen und füh­re nicht zu einer unzu­läs­si­gen Benach­tei­li­gung in Deutsch­land ansäs­si­ger Apo­the­ken. Der hier in Rede ste­hen­de Ver­stoß gegen die Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten durch Zuwen­dung einer gering­wer­ti­gen Klei­nig­keit sei aber nicht wett­be­werbs­wid­rig. Er sei nicht geeig­net, die Inter­es­sen von Ver­brau­chern, sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern oder Mit­be­wer­bern spür­bar zu beein­träch­ti­gen (§ 3a UWG). Die­ser Beur­tei­lung ste­he nicht ent­ge­gen, dass nach der gel­ten­den Fas­sung des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes auch die Zuwen­dung gering­wer­ti­ger Klei­nig­kei­ten ent­ge­gen den arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­vor­schrif­ten unzu­läs­sig sei (§ 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 HWG).

Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs[↑]

In bei­den Fäl­len hat der Bun­des­ge­richts­hof das Bestehen der Unter­las­sungs­an­sprü­che bejaht und dem­entspre­chend im ers­ten Fall die Revi­si­on zurück­ge­wie­sen und im zwei­ten Fall das kla­ge­ab­wei­sen­de Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben:

ach den Ent­schei­dun­gen des Senats ist die Zuga­be sowohl eines Bröt­chen-Gut­scheins als auch eines Ein-Euro-Gut­scheins beim Erwerb eines ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­ments wett­be­werbs­wid­rig, weil bei­de Wer­be­ga­ben gegen die gel­ten­den Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ver­sto­ßen (§§ 3, 3a UWG in Ver­bin­dung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei einer Wer­bung für Arz­nei­mit­tel im Sin­ne des § 2 AMG dür­fen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zuwen­dun­gen und sons­ti­ge Wer­be­ga­ben (Waren oder Leis­tun­gen) nur ange­bo­ten, ange­kün­digt oder gewährt wer­den, wenn eine der in den Num­mern 1 bis 5 die­ser Vor­schrift aus­drück­lich gere­gel­ten Aus­nah­men vor­liegt.

Bei die­sem grund­sätz­li­chen Ver­bot der Wert­re­kla­me han­delt es sich um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 3a UWG. Ein Ver­stoß gegen die­ses Ver­bot kann Unter­las­sungs­an­sprü­che begrün­den (§ 8 UWG). Die Rege­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der abs­trak­ten Gefahr begeg­nen, dass Ver­brau­cher bei der Ent­schei­dung, ob und gege­be­nen­falls wel­che Heil­mit­tel sie in Anspruch neh­men, durch die Aus­sicht auf Wer­be­ga­ben unsach­lich beein­flusst wer­den. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halb­satz 2 HWG ent­ge­gen den Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes gewähr­te Wer­be­ga­ben gene­rell ver­bie­tet, soll damit außer­dem ein rui­nö­ser Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken ver­hin­dert und eine flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­ge­stellt wer­den.

Das Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der Sache "Deut­sche Par­kin­son Vereinigung/​Zentrale" 9 steht der Anwen­dung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genom­me­nen Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes für in Deutsch­land ansäs­si­ge Apo­the­ken nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung liegt in den Rege­lun­gen über die Preis­bin­dung für Apo­the­ken, die in ande­ren Staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­sig sind, ein Ver­stoß gegen die Waren­ver­kehrs­frei­heit (Art. 34 AEUV). Auf inner­staat­li­che Sach­ver­hal­te ohne grenz­über­schrei­ten­den Bezug wie in den Streit­fäl­len sind die Rege­lun­gen über die Waren­ver­kehrs­frei­heit aller­dings nicht anwend­bar.

Das Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on führt auch nicht zu einer nach natio­na­lem Ver­fas­sungs­recht unzu­läs­si­gen Inlän­der­dis­kri­mi­nie­rung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Rege­lung für Inlän­der der­je­ni­gen für ande­re Uni­ons­bür­ger ent­spre­chen muss, solan­ge die Ungleich­be­hand­lung auf sach­li­chen Grün­den beruht. Im Blick auf die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung ergibt sich ein gewich­ti­ger sach­li­cher Grund bereits aus der Tat­sa­che, dass der natio­na­le Gesetz­ge­ber in sei­ner Gestal­tungs­frei­heit zwar hin­sicht­lich des grenz­über­schrei­ten­den Ver­kaufs von Arz­nei­mit­teln durch die im Pri­mär­recht der Euro­päi­schen Uni­on gere­gel­te Waren­ver­kehrs­frei­heit und die dazu ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ein­ge­schränkt ist, für den Ver­trieb von Arz­nei­mit­teln inner­halb Deutsch­lands aber kei­ne ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung besteht. Eine unter­schied­li­che Behand­lung von in Deutsch­land ansäs­si­gen Apo­the­ken einer­seits und in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­si­gen Apo­the­ken ande­rer­seits ist zudem gerecht­fer­tigt, weil sich die Arz­nei­mit­tel­preis­bin­dung im Hin­blick auf die Beson­der­hei­ten des deut­schen Mark­tes auf in Deutsch­land ansäs­si­ge Apo­the­ken weni­ger stark aus­wirkt als auf in ande­ren Mit­glied­staa­ten ansäs­si­ge Apo­the­ken, die für einen unmit­tel­ba­ren Zugang zum deut­schen Markt in beson­de­rem Maße auf den Ver­sand­han­del ange­wie­sen sind. Die Fort­gel­tung der arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten ver­stößt für im Inland ansäs­si­ge Apo­the­ken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Bestim­mun­gen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG ein­her­ge­hen­de Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit ist mit Blick auf ihren Zweck der Sicher­stel­lung einer im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­te­nen flä­chen­de­cken­den und gleich­mä­ßi­gen Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln ver­hält­nis­mä­ßig. Unter Berück­sich­ti­gung des wei­ten gesetz­ge­be­ri­schen Ermes­sens ist die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Preis­vor­schrif­ten erst dann in Fra­ge gestellt, wenn der Geset­zes­zweck infol­ge des Umfangs des Ver­kaufs preis­ge­bun­de­ner Arz­nei­mit­tel durch aus­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ken nicht mehr all­ge­mein erreicht wer­den kann oder die gesetz­li­che Rege­lung für inlän­di­sche Apo­the­ken ange­sichts des Kon­kur­renz­drucks aus dem euro­päi­schen Aus­land nicht mehr zumut­bar ist. Dass dies der­zeit der Fall ist, haben die Beru­fungs­ge­rich­te nicht fest­ge­stellt.

Der Ver­stoß gegen die Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließ­lich im Sin­ne von § 3a UWG geeig­net, die Inter­es­sen von Markt­teil­neh­mern spür­bar zu beein­träch­ti­gen. Der Umstand, dass es sich sowohl bei einem Bröt­chen-Gut­schein als auch bei einem Ein-Euro-Gut­schein um Wer­be­ga­ben von gerin­gem Wert han­delt, ändert dar­an nichts. Der Gesetz­ge­ber ist bei der mit Wir­kung vom 13. August 2013 vor­ge­nom­me­nen Ände­rung des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes davon aus­ge­gan­gen, dass jede gesetz­lich ver­bo­te­ne Abwei­chung vom Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel geeig­net ist, einen uner­wünsch­ten Preis­wett­be­werb zwi­schen den Apo­the­ken aus­zu­lö­sen. Die ein­deu­ti­ge gesetz­li­che Rege­lung, nach der jede Gewäh­rung einer Zuwen­dung oder sons­ti­gen Wer­be­ga­be im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preis­vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes ver­stößt, unzu­läs­sig ist, darf nicht dadurch unter­lau­fen wer­den, dass ein sol­cher Ver­stoß als nicht spür­bar ein­ge­stuft und damit als nicht wett­be­werbs­wid­rig ange­se­hen wird. Ein Abstel­len auf die finan­zi­el­le Gering­wer­tig­keit der Wer­be­ga­be ist aus­ge­schlos­sen, nach­dem die Preis­bin­dung nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers strikt ein­zu­hal­ten ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urtei­le vom 6. Juni 2019 – I ZR 206/​17 und I ZR 60/​18

  1. BGH – I ZR 206/​17[]
  2. LG Darm­stadt, Urteil vom 10.06.2016 – 14 O 186/​15[]
  3. OLG Frank­furt am Main, Urteil vom 02.11.2017 – 6 U 164/​16, GRUR 2018, 208 = WRP 2018, 105[]
  4. EuGH, Urteil vom 19. Okto­ber 2016 – C‑148/​15, GRUR 2016, 1312 – Deut­sche Par­kin­son Vereinigung/​Zentrale[]
  5. BGH – I ZR 60/​18[]
  6. LG Ber­lin, Urteil vom 13.05.2015 – 97 O 12/​15, PharmR 2015, 414[]
  7. KG, Urteil vom 13.03.2018 – 5 U 97/​15, GRUR 2018, 839[]
  8. EuGH, Urteil vom 19. Okto­ber 2016, C‑148/​15, GRUR 2016, 1312 – Deut­sche Par­kin­son Vereinigung/​Zentrale[]
  9. EuGH, Urteil vom 19. Okto­ber 2016 – C‑148/​15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36[]