"Klick und wirf zurück"

Wird in einem für Kin­der ab sie­ben Jah­ren kon­zi­pier­ten Inter­net­por­tal auf der Unter­sei­te "Spie­len" mit­tig zwecks Bewer­bung eines Joghurt-Pro­dukts die Ani­ma­ti­on eines Schnee­bäl­le wer­fen­den Elches mit der Auf­for­de­rung "Klick und wirf zurück" plat­ziert, so ist dies unlau­ter, wenn das nicht von Beginn an hin­rei­chend deut­lich als Wer­bung gekenn­zeich­net ist. Für den hier erfor­der­li­chen Grad an Deut­lich­keit ist in Rech­nung zu stel­len, dass Kin­der die­ses Alters in der Regel eine ver­gleichs­wei­se schwä­che­re Auf­merk­sam­keits- und Lese­kom­pe­tenz, dafür aber einen umso stär­ke­ren Spiel­trieb haben, wel­cher gera­de für "beweg­te Bil­der" beson­ders anfäl­lig ist.

<span class="dquo">"</span>Klick und wirf zurück"

Gegen die Annah­me einer ver­schlei­er­ten Wer­bung kann nicht ein­ge­wen­det wer­den, dass die mit der Wer­bung ange­spro­che­ne Ziel­grup­pe nicht zu einer geschäft­li­chen Hand­lung ver­an­lasst wer­de, was einen Ver­stoß gegen § 4 Nr. 3 UWG aus­schlie­ße. Es trifft zwar zu, dass es gegen einen sol­chen Ver­stoß spricht, wenn die bean­stan­de­te Gestal­tung nicht geeig­net ist, die Fähig­keit des Ver­brau­chers, sich auf­grund von Infor­ma­tio­nen zu ent­schei­den, spür­bar zu beein­träch­ti­gen und ihn damit zu einer geschäft­li­chen Ent­schei­dung zu ver­an­las­sen, die er sonst nicht getrof­fen hät­te, § 3 Abs. 2 UWG 1. Letz­te­res ist aber hier sehr wohl der Fall, und zwar auch dann, wenn man mit der Beru­fung davon aus­ge­hen mag, dass die von der Gestal­tung ange­spro­che­nen "Kin­der und Pre­teens ab sie­ben Jah­ren" (also Per­so­nen von 7 – 13 Jah­ren) das bewor­be­ne Jogurt-Pro­dukt regel­mä­ßig nicht selbst erwer­ben, son­dern ihre Eltern erwer­ben "las­sen" (sol­len). Denn die geschäft­li­che Ent­schei­dung ist dar­in zu sehen, dass die Kin­der sich, wenn sie das Spiel spie­len, näher mit der Wer­bung befas­sen, zu irgend­ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt die Wer­be­bot­schaft (bewusst oder eher auch unbe­wusst) zu ihren Eltern trans­por­tie­ren und letz­te­re dann (ggf.) das bewor­be­ne Pro­dukt kau­fen, das sie sonst (mög­li­cher­wei­se) nicht gekauft hät­ten. Es liegt also – wenn man so will – eine "mit­tel­ba­re geschäft­li­che Ent­schei­dung" der die Wer­bung rezi­pie­ren­den Kin­der vor.

Vor­ste­hen­dem lässt sich auch nicht mit Erfolg die Ent­schei­dung "Tony Taler" des Bun­des­ge­richts­hofs ent­ge­gen hal­ten. Aller­dings sind danach Wer­be­maß­nah­men, die an Kin­der und Jugend­li­che gerich­tet sind und dar­auf abzie­len, dass sich die umwor­be­nen Kin­der und Jugend­li­chen an ihre Eltern wen­den, damit die­se ein bestimm­tes Pro­dukt erwer­ben, an § 4 Nr. 1 UWG zu mes­sen, weil es in sol­chen Fäl­len um die Wil­lens­ent­schlie­ßungs­frei­heit der Eltern als poten­ti­el­le Käu­fer geht. Maß­geb­lich ist dann, ob der Ein­satz der Kin­der und Jugend­li­chen zur Beein­flus­sung ihrer Eltern bei deren Kauf­ent­schei­dung unlau­ter ist 2. Das besagt aber nicht, dass bei der­ar­ti­gen Wer­be­maß­nah­men § 4 Nr. 1 UWG der ein­zi­ge Prü­fungs­maß­stab wäre, dass also etwa die Vor­schrift des § 4 Nr. 3 UWG (die bei "Tony Taler" nach dor­ti­ger Sach­la­ge ohne­hin über­haupt nicht in Betracht zu zie­hen war) als Prü­fungs­maß­stab von vorn­her­ein aus­schie­de. Wenn es aber die Kin­der sind, die die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Wer­bung rezi­pie­ren (und spä­ter ihren Eltern kom­mu­ni­zie­ren) sol­len, dann ist, soweit es um § 4 Nr. 3 UWG geht, der Blick auf die Kin­der zu rich­ten, ob die­se also die Wer­bung von vorn­her­ein "als Wer­bung" erken­nen (anders als im Fall "Tony Taler", wo in der Tat dar­auf abzu­stel­len war, ob auf die Kauf­ent­schei­dung der Eltern unsach­li­cher Ein­fluss i.S. von § 4 Nr. 1 UWG genom­men wur­de).

Die in Rede ste­hen­de Wer­bung war nicht hin­rei­chend als sol­che erkenn­bar. Dass die mit­ten auf der Inter­net­sei­te "Spie­len" plat­zier­te Ein­gangs­schalt­flä­che mit dem einen Schnee­ball wer­fen­den Elch und der anschlie­ßen­den Auf­for­de­rung "Klick und wirf zurück" unten rechts mit "Wer­bung" gekenn­zeich­net ist, ein Logo "mül­ler" und einen Behäl­ter mit der Beschrif­tung "Joghurt Ecke" auf­weist, ändert dar­an nichts. Im Ver­gleich zu erwach­se­nen Per­so­nen haben Kin­der (ins­be­son­de­re, wenn sie erst sie­ben Jah­re oder kaum älter sind) in aller Regel eine schwä­che­re Auf­merk­sam­keits- und Lese­kom­pe­tenz, dem­ge­gen­über aber einen stär­ke­ren Spiel­trieb, wel­cher gera­de für "beweg­te Bil­der" (wie hier) beson­ders anfäl­lig ist. Das muss im Streit­fall in Rech­nung gestellt wer­den, wes­halb hier zu ver­lan­gen wäre, auf den kom­mer­zi­el­len Cha­rak­ter der in Rede ste­hen­den Wer­bung wesent­lich deut­li­cher und kind­ge­rech­ter hin­zu­wei­sen, als es hier gesche­hen ist.

Die dies­be­züg­li­chen Defi­zi­te füh­ren im Streit­fall dazu, dass hier (anders als das – je nach Ein­zel­fall – bei ähn­lich gestal­te­ten Wer­be­ban­nern an den Rän­dern einer Inter­net­sei­te der Fall sein mag 3) das Kind, gera­de wenn es von sei­nen Eltern gelernt hat, sich nur mit den "Inhal­ten" der "eigent­li­chen" Inter­net­sei­te zu befas­sen, aber nicht auf Ban­ner an den "Sei­ten­rän­dern" zu kli­cken, die hier in Rede ste­hen­de Wer­bung für ein Spiel­an­ge­bot "der Sei­te" hält und sich nicht bewusst ist, "per Klick und Schnee­ball­zu­rück­wurf" in die kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on des Anbie­ters Mül­ler Milch "hin­ein­ge­lockt" zu wer­den. Das Wort Wer­bung wird in der Schnel­le des Gesche­hens nicht gele­sen. Das Logo "mül­ler" muss nicht bekannt sein. Der Jogurt­be­häl­ter wird – so er denn erkannt und als sol­cher wahr­ge­nom­men wird – nicht (jeden­falls alles ande­re als zwin­gend) als Ver­kaufs­pro­dukt rezi­piert. Abzu­stel­len ist hier auf­grund der kon­kret gege­be­nen Sach­la­ge auf eine flüch­ti­ge und nicht etwa eine reflek­tie­ren­de Betrach­tung der opti­schen Gege­ben­hei­ten.

Ein gene­rel­les Ver­bot inter­ak­ti­ver Wer­bung gegen­über Kin­dern folgt – ent­ge­gen der Beru­fung – aus allem Vor­ste­hen­dem nicht und steht bei der hier zu tref­fen­den Ent­schei­dung auch nicht in Rede 4. Gleich­falls ver­geb­lich ver­weist die Beru­fung auf ande­re Inter­net­auf­trit­te mit ihrer Auf­fas­sung nach ver­gleich­ba­rer Wer­bung. Unlau­te­rer Wett­be­werb ist nicht des­halb zuläs­sig, weil vie­le ihn betrei­ben. Auch das Argu­ment, wegen ver­brei­te­ter Üblich­kei­ten sei­en die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se um so auf­merk­sa­mer und dar­an gewöhnt, sorg­fäl­tig auf Unter­schie­de zwi­schen Inhalt und Wer­bung im Inter­net zu ach­ten. greift jeden­falls im Streit­fall im Ergeb­nis schon des­halb nicht durch, weil es sich bei der ange­spro­che­nen Grup­pe oft­mals um "Inter­net­an­fän­ger" han­delt, die sol­che "ver­brei­te­ten Gepflo­gen­hei­ten" noch über­haupt nicht ken­nen.

Anders als die Beru­fung meint, ist die hier in Rede ste­hen­de Wer­bung auch i.S. von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG geeig­net, die Fähig­keit des Ver­brau­chers, sich auf­grund von Infor­ma­tio­nen zu ent­schei­den, "spür­bar" zu beein­träch­ti­gen. Nach dem zur "mit­tel­ba­ren geschäft­li­chen Ent­schei­dung" Aus­ge­führ­ten ist inso­weit dar­auf abzu­stel­len, dass die Kin­der sich hier (was vom Wer­ben­den gewollt ist und was kei­ne Baga­tel­le dar­stellt) mit Wer­bung befas­sen, obwohl sie das weder wol­len noch wis­sen, son­dern spie­len wol­len und mei­nen, zu spie­len, anschlie­ßend ihren Eltern (bewusst oder unbe­wusst) Wer­be­bot­schaf­ten kom­mu­ni­zie­ren (die sie ohne besag­te Unlau­ter­keit nicht kom­mu­ni­ziert hät­ten) und dass die Eltern anschlie­ßend eine Kauf­ent­schei­dung tref­fen, die sie ansons­ten nicht getrof­fen hät­ten. Die Annah­me eines Baga­tell­ver­sto­ßes hat bei die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on nach Auf­fas­sung des Kam­mer­ge­richts außer Betracht zu blei­ben.

Kam­mer­ge­richt, Urteil vom 15. Janu­ar 2013 – 5 U 84/​12

  1. vgl. BGH GRUR 2011, 163, Rn. 23 – Flap­pe[]
  2. vgl. BGH GRUR 2008, 183, Rn. 14 – Tony Taler[]
  3. vgl. dazu KG MMR 2012, 318[]
  4. vgl. nur KG, a.a.O.[]