Kon­kur­ren­ten­kla­gen unter Ver­sand­apo­the­ken

Ein Apo­the­ker, der die einem an­de­ren Apo­the­ker er­teil­te Er­laub­nis zum Ver­sand apo­the­ken­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an­ficht, ist nur dann nach § 42 Abs. 2 VwGO kla­ge­be­fugt, wenn er durch den Ver­sand­han­del des Kon­kur­ren­ten un­zu­mut­ba­re tat­säch­li­che Wett­be­werbs­nach­tei­le er­lei­det.

Kon­kur­ren­ten­kla­gen unter Ver­sand­apo­the­ken

Eine Anfech­tungs­kla­ge ist nach § 42 Abs. 2 VwGO zuläs­sig, wenn der Klä­ger gel­tend macht, durch den ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­akt in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein. Das ver­langt, wenn der Klä­ger nicht selbst Adres­sat des ange­grif­fe­nen Beschei­des ist, dass er die Ver­let­zung einer Vor­schrift behaup­tet, die ihn als Drit­ten zu schüt­zen bestimmt ist 1. Hier­nach ist die Kla­ge­be­fug­nis im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall zu ver­nei­nen: Der Klä­ger – ein Apo­the­ker – kann nicht gel­tend machen, die dem Bei­gela­de­nen – eben­falls Apo­the­ker – erteil­te Ver­sand­han­dels­er­laub­nis ver­sto­ße gegen eine sei­nen Schutz bezwe­cken­de Norm.

Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dür­fen apo­the­ken­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ohne behörd­li­che Erlaub­nis nicht im Wege des Ver­sands in den Ver­kehr gebracht wer­den; das Nähe­re regelt das Apo­the­ken­ge­setz. Die für die Ertei­lung der Ver­sand­han­dels­er­laub­nis maß­geb­li­che Vor­schrift des § 11a ApoG ist kein Rechts­satz, der dem Schutz der indi­vi­du­el­len Inter­es­sen von Wett­be­wer­bern des Erlaub­nis­in­ha­bers zu die­nen bestimmt ist.

§ 11a Satz 1 ApoG sieht vor, dass dem Inha­ber einer Apo­the­ken­be­triebs­er­laub­nis nach § 2 ApoG die Erlaub­nis zum Ver­sand von apo­the­ken­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln auf Antrag zu ertei­len ist, wenn er schrift­lich ver­si­chert, im Fal­le der Erlaub­nis­er­tei­lung die in § 11a Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ApoG näher bezeich­ne­ten Anfor­de­run­gen zu erfül­len. Hier­zu gehört auch, dass der Ver­sand nach den für den übli­chen Apo­the­ken­be­trieb gel­ten­den Vor­schrif­ten erfolgt (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG), was u.a. die Pflicht zur per­sön­li­chen und eigen­ver­ant­wort­li­chen Lei­tung des Ver­sand­han­dels nach Maß­ga­be von § 7 ApoG und die Ein­hal­tung der gesell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben in § 8 ApoG ein­schließt. Dem Wort­laut der Bestim­mun­gen lässt sich nichts für eine Aus­le­gung als eine zuguns­ten von Wett­be­wer­bern wir­ken­de Schutz­norm ent­neh­men. Sie geben kei­nen Hin­weis dar­auf, dass bei der behörd­li­chen Ent­schei­dung über die Ertei­lung der Ver­sand­han­dels­er­laub­nis die Inter­es­sen ande­rer Apo­the­ken­in­ha­ber in den Blick zu neh­men wären und die Erlaub­nis­er­tei­lung auch auf den Schutz von Kon­kur­ren­ten aus­ge­rich­tet wäre.

Der Norm­zweck spricht eben­falls dage­gen, § 11a ApoG eine dritt­schüt­zen­de Wir­kung bei­zu­mes­sen. Die Zwi­schen­schal­tung der Apo­the­ken bei der Abga­be von Arz­nei­mit­teln dient einer ord­nungs­ge­mä­ßen, das heißt siche­ren und qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung 2. Das Ziel einer ord­nungs­ge­mä­ßen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung umfasst die Belan­ge der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit (vgl. § 1 AMG), des Ver­brau­cher­schut­zes und der Ver­sor­gungs­si­cher­heit 3. § 1 Abs. 1 ApoG weist die Gewähr­leis­tung einer siche­ren Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung den Apo­the­ken aus­drück­lich als eine im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­de Auf­ga­be zu.

Auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te zeigt, dass § 11a ApoG nicht indi­vi­du­el­len Inter­es­sen von Wett­be­wer­bern zu die­nen bestimmt ist. Mit der Zulas­sung des Ver­sand­han­dels beab­sich­tig­te der Gesetz­ge­ber, Ein­spar­po­ten­tia­le im Bereich des Gesund­heits­we­sens zu erschlie­ßen. Dane­ben soll­te dem Umstand Rech­nung getra­gen wer­den, dass bereits ver­mehrt Apo­the­ken Arz­nei­mit­tel an Ver­brau­cher im Ver­sand­we­ge zustel­len lie­ßen. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Anfor­de­run­gen an die Ertei­lung der Ver­sand­han­dels­er­laub­nis bezweck­te, die Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit und den Ver­brau­cher­schutz gegen­über der geüb­ten Pra­xis wei­ter zu erhö­hen. Mit den Rege­lun­gen woll­te der Gesetz­ge­ber fer­ner die Maß­ga­ben berück­sich­ti­gen, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen zum Apo­the­ken­we­sen in Ver­bin­dung mit der Berufs­aus­übungs­frei­heit der Apo­the­ker 4 fest­ge­legt hat 5. Hier­nach dient die Vor­schrift in ers­ter Linie öffent­li­chen Inter­es­sen, wäh­rend Indi­vi­dual­in­ter­es­sen allein inso­weit in den Blick genom­men sind, als im Lich­te der nach Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­ten Berufs­aus­übungs­frei­heit auf die Belan­ge der Antrag­stel­ler einer Ver­sand­han­dels­er­laub­nis Rück­sicht zu neh­men ist.

Dass es in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en fer­ner heißt, mit den Rege­lun­gen zum Ver­sand­han­del wür­den fai­re Bedin­gun­gen für den Wett­be­werb von Ver­sand­apo­the­ken mit öffent­li­chen Apo­the­ken geschaf­fen 6, führt nicht zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Regelt der Gesetz­ge­ber den ord­nungs­recht­li­chen Rah­men für eine beruf­li­che Tätig­keit, hat dies typi­scher­wei­se Aus­wir­kun­gen auf den Wett­be­werb im Markt, wenn und soweit durch die Ord­nungs­vor­schrif­ten zugleich Bedin­gun­gen für die Teil­nah­me am Markt fest­ge­legt wer­den. Es liegt auf der Hand, dass hier­bei die Her­stel­lung eines fai­ren Wett­be­werbs ein im ord­nungs­po­li­ti­schen Inter­es­se lie­gen­der, öffent­li­cher Belang ist. Hin­zu kommt, dass aus­ge­wo­ge­ne Wett­be­werbs­be­din­gun­gen dazu bei­tra­gen, im Inter­es­se der ord­nungs­ge­mä­ßen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung ein flä­chen­de­cken­des Netz von sta­tio­nä­ren Apo­the­ken zu erhal­ten 7. Es bedürf­te daher für die Annah­me einer § 11a ApoG zukom­men­den dritt­schüt­zen­den Wir­kung ein­deu­ti­ger Hin­wei­se, dass der Wett­be­werbs­as­pekt nicht allein der Wahr­neh­mung öffent­li­cher Inter­es­sen gilt, son­dern die Regle­men­tie­rung der Erlaub­nis­er­tei­lung in § 11a ApoG zugleich dar­auf abzielt, das beruf­li­che (Erwerbs-)Interesse der ande­ren Apo­the­ker zu schüt­zen 8. Dafür ist aber, wie aus­ge­führt, nichts ersicht­lich.

Die Kla­ge­be­fug­nis lässt sich auch nicht unter Her­an­zie­hung von Art. 12 Abs. 1 GG (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) begrün­den. Das Grund­recht auf Berufs­frei­heit gebie­tet nicht, hier ein Kla­ge­recht anzu­er­ken­nen 9.

Das Grund­recht auf freie Berufs­aus­übung sichert die Teil­ha­be am Wett­be­werb. Es gewährt aber im Grund­satz kei­nen Schutz vor Kon­kur­renz. Die Wett­be­wer­ber haben kei­nen grund­recht­li­chen Anspruch dar­auf, dass die Wett­be­werbs­be­din­gun­gen für sie gleich blei­ben. Ins­be­son­de­re ver­leiht Art. 12 Abs. 1 GG grund­sätz­lich nicht das Recht, den Markt­zu­tritt eines wei­te­ren Kon­kur­ren­ten abzu­weh­ren 10. Etwas ande­res kann zwar gel­ten, wenn der Staat selbst die Funk­ti­ons­be­din­gun­gen des Wett­be­werbs fest­legt. Hier­aus kann einem Wett­be­wer­ber das Recht auf Ein­hal­tung die­ser Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zuwach­sen; jedoch nur unter der Vor­aus­set­zung, dass sie (auch) dem indi­vi­du­el­len Inter­es­se der Teil­neh­mer am Wett­be­werb zu die­nen bestimmt sind 11. So liegt der Fall – wie gezeigt – im Anwen­dungs­be­reich von § 11a ApoG aber nicht.

Eine gegen­tei­li­ge Bewer­tung ergibt sich nicht dar­aus, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts das Grund­recht der Berufs­frei­heit beein­träch­tigt sein kann, wenn eine hoheit­li­che Maß­nah­me zu einer Wett­be­werbs­ver­än­de­rung führt, die erheb­li­che Kon­kur­renz­nach­tei­le zur Fol­ge hat. Die Annah­me einer mög­li­chen grund­rechts­re­le­van­ten Ver­wer­fung der Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se setzt näm­lich vor­aus, dass die Wett­be­werbs­ver­än­de­rung im Zusam­men­hang mit staat­li­cher Pla­nung und/​oder der Ver­tei­lung staat­li­cher Mit­tel steht. Es muss sich um eine Berufs­aus­übung han­deln, die in einem staat­lich regu­lier­ten Markt statt­fin­det 12. Um einen der­ge­stalt struk­tu­rier­ten Markt, wie er etwa im Bereich der Kran­ken­haus­pla­nung und finan­zie­rung 13 sowie im Sys­tem des Ver­trags­arzt­rechts 14 anzu­tref­fen ist, han­delt es sich indes bei den Apo­the­ken nicht. Der Zugang zu die­sem Markt unter­liegt kei­ner Bedarfs­prü­fung. Bei der Ertei­lung einer apo­the­ken­recht­li­chen Betriebs­er­laub­nis nach § 2 ApoG spie­len Mecha­nis­men der Bedarfs­pla­nung kei­ne Rol­le. Glei­ches gilt für die Ertei­lung der Erlaub­nis zum Ver­sand apo­the­ken­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel nach § 11a ApoG. Anders als der Kran­ken­haus­markt ist der Apo­the­ken­markt auch nicht durch die Ver­tei­lung staat­li­cher Inves­ti­ti­ons­för­der­mit­tel gekenn­zeich­net. Eben­so wenig besteht eine dem Ver­trags­arzt­sys­tem ver­gleich­ba­re Bud­ge­tie­rung der Gesamt­ver­gü­tung. Im Apo­the­ken­markt rea­li­siert sich daher mit der Zulas­sung eines wei­te­ren Kon­kur­ren­ten ledig­lich das all­ge­mei­ne mark­timma­nen­te Wett­be­werbs­ri­si­ko 15.

Aus den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 25. März 1992 16 und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 18. April 1985 17 folgt nichts ande­res. Sie betref­fen kei­ne Kon­kur­ren­ten­kla­ge und geben für den Fall des Klä­gers nichts her.

Eine Kla­ge­be­fug­nis kann hier­nach nur aus­nahms­wei­se in Betracht kom­men, wenn die hoheit­li­che Maß­nah­me eine Wett­be­werbs­ver­än­de­rung im Apo­the­ken­markt her­bei­führt, die die wirt­schaft­li­che Posi­ti­on des kla­gen­den Kon­kur­ren­ten unzu­mut­bar beein­träch­tigt. In einer sol­chen Situa­ti­on lie­ße sich eine grund­rechts­re­le­van­te Ver­wer­fung der Kon­kur­renz­ver­hält­nis­se nicht von vorn­her­ein aus­schlie­ßen. Das ver­langt aber, dass ein spür­ba­rer wirt­schaft­li­cher Scha­den dar­ge­tan ist. Die Vor­aus­set­zung ist hier nicht erfüllt. Durch den Ver­sand­han­del des Bei­gela­de­nen beding­te tat­säch­li­che Nach­tei­le des Klä­gers, die über das all­ge­mei­ne mark­timma­nen­te Wett­be­werbs­ri­si­ko hin­aus­gin­gen, sind auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht aus­zu­ma­chen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 15. Dezem­ber 2011 – 3 C 41.10

  1. stRspr; vgl. z.B. BVerwG, Urtei­le vom 22.02.1994 – 1 C 24.92, BVerw­GE 95, 133, 135 f., vom 06.04.2000 – 3 C 6.99, Buch­holz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 3 und vom 25.09.2008 – 3 C 35.07, BVerw­GE 132, 64 m.w.N.[]
  2. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerw­GE 137, 213 []
  3. sie­he dazu den Ent­wurf eines Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung – GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drucks 15/​1525, S. 160, 165; Antrag zur Ent­schlie­ßung des Bun­des­ra­tes zum Ver­bot des Ver­sand­han­dels mit ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln, BR-Drucks 432/​08[]
  4. vgl. BVerfG, Urteil vom 16.01.2002 – 1 BvR 1236/​99, BVerfGE 104, 357, 369 und Beschluss vom 11.02.2003 – 1 BvR 1972/​00 u.a., BVerfGE 107, 186, 196 ff.[]
  5. zu den gesetz­ge­be­ri­schen Moti­ven vgl. BT-Drucks 15/​1525, S. 75, 160 f., 165[]
  6. BT-Drucks 15/​1525, S. 75, 165[]
  7. zur Gefähr­dung des Bestands klei­ne­rer Apo­the­ken in struk­tur­schwa­chen Räu­men durch die über­re­gio­na­le Ver­sor­gung durch Ver­sand­apo­the­ken vgl. BR-Drucks 432/​08[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.2008 a.a.O. Rn. 30[]
  9. vgl. zum Anspruch auf eine ange­mes­se­ne Ver­fah­rens­ge­stal­tung BVerfG, Beschluss vom 17.08.2004 – 1 BvR 378/​00NJW 2005, 273 m.w.N.[]
  10. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/​03, BVerfGE 116, 135, 151 f. m.w.N.[]
  11. BVerwG, Urteil vom 25.09.2008 a.a.O. Rn. 30[]
  12. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 17.08.2004 a.a.O. S. 274 und vom 23.04.2009 – 1 BvR 3405/​08, NVwZ 2009, 977[]
  13. dazu BVerfG, Beschlüs­se vom 12.06.1990 – 1 BvR 355/​86, BVerfGE 82, 209 und vom 23.04.2009 a.a.O.[]
  14. dazu BVerfG, Beschluss vom 17.08.2004 a.a.O.[]
  15. vgl. auch Rixen, WiVerw 2011, 219, 226 ff.[]
  16. BVerfG vom 25.03.1992 – 1 BvR 298/​86, BVerfGE 86, 28, 37[]
  17. BVerwG vom 18.04.1985 – 3 C 34.84, BVerw­GE 71, 183, 193[]