Kon­kur­renz um die Notar­stel­le – und der lan­des­frem­de Bewer­ber

Kon­kur­rie­ren um eine aus­ge­schrie­be­ne Notar­stel­le ein Notar aus dem Land, in dem die Stel­le zu ver­ge­ben ist, und ein Notar aus einem ande­ren Land, ist es im Rah­men der gebo­te­nen Beur­tei­lung der Belan­ge einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge eine zuläs­si­ge Erwä­gung, dass bei der Ver­ga­be der Stel­le an den lan­des­frem­den Bewer­ber kei­ne Stel­le zur Beset­zung durch anstel­lungs­rei­fe Nota­ras­ses­so­ren frei wür­de.

Kon­kur­renz um die Notar­stel­le – und der lan­des­frem­de Bewer­ber

Unge­ach­tet des damit zur Wir­kung gebrach­ten Regel­vor­rangs des § 7 Abs. 1 BNo­tO sind bei auf­fäl­li­gen, erheb­li­chen Leis­tungs­un­ter­schie­den der Bewer­ber die Art. 3, 12 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen, so dass das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se durch­greift 1.

Weder die Bun­des­no­tar­ord­nung noch das Grund­ge­setz gewäh­ren einem Bewer­ber einen Rechts­an­spruch auf die Über­tra­gung eines Notar­amts. Jedoch hat die zustän­di­ge Jus­tiz­ver­wal­tung nach pflicht­ge­mä­ßer Beur­tei­lung über die Stel­len­ver­ga­be zu befin­den. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewer­ber, der bereits Notar ist, um die Ver­le­gung sei­nes Amts­sit­zes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BNo­tO nach­sucht, um die freie Stel­le ein­neh­men zu kön­nen. In die­sem Fall hat die Jus­tiz­ver­wal­tung beim Vor­lie­gen meh­re­rer Bewer­bun­gen nicht nur eine Aus­wahl nach § 6 Abs. 3 BNo­tO zu tref­fen. Viel­mehr hängt ihre Ent­schei­dung über die Bewer­bung des bereits amtie­ren­den Notars auch – und vor­ran­gig – davon ab, ob die Ver­le­gung des Amts­sit­zes im Sin­ne des § 10 Abs. 1 Satz 3 BNo­tO mit den Belan­gen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge in Ein­klang steht. Bei der Beur­tei­lung die­ser Fra­ge ist der Jus­tiz­ver­wal­tung im Rah­men ihrer Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit ein erheb­li­cher, gericht­lich nur beschränkt nach­prüf­ba­rer Ent­schei­dungs­spiel­raum ein­ge­räumt. Die­ser ist ins­ge­samt wei­ter als der­je­ni­ge bei einer rei­nen Aus­wahl­ent­schei­dung nach § 6 Abs. 3 BNo­tO; denn betrof­fen wird der bereits amtie­ren­de Notar hier nicht in sei­ner Berufs­wahl­frei­heit im Sin­ne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, son­dern durch das mög­li­che wei­te­re Fest­hal­ten an sei­nem bis­he­ri­gen Amts­sitz ledig­lich in der Frei­heit der Berufs­aus­übung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die auf­grund der staat­li­chen Bin­dun­gen des Notar­amts von vor­ne­her­ein beson­de­ren Beschrän­kun­gen unter­liegt 2.

Die­se Grund­sät­ze fin­den auch dann Anwen­dung, wenn sich um eine freie (Nur-)Notarstelle sowohl Nota­ras­ses­so­ren aus dem Anwär­ter­dienst des betref­fen­den Bun­des­lan­des als auch bereits amtie­ren­de Nota­re bewer­ben. Dies gilt ent­ge­gen der Ansicht des Klä­gers unab­hän­gig davon, ob der Amts­sitz des Notars im sel­ben Bun­des­land liegt wie die zu beset­zen­de Stel­le 3 oder in einem ande­ren. § 10 Abs. 1 Satz 3 BNo­tO dif­fe­ren­ziert nicht nach den unter­schied­li­chen Fall­grup­pen der Ver­le­gung inner­halb des­sel­ben Amts­be­zirks und der Ver­le­gung in einen ande­ren Amts­be­reich 4. In der Kon­kur­renz zwi­schen einem Nota­ras­ses­sor und einem bereits amtie­ren­den Notar kommt letz­te­rem nicht etwa grund­sätz­lich der Vor­rang zu. Viel­mehr ist bei der der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten – allein orga­ni­sa­ti­ons­recht­lich und per­so­nal­wirt­schaft­lich bestimm­ten – Ent­schei­dung, ob die frei gewor­de­ne Notar­stel­le durch die Bestel­lung eines Nota­ras­ses­sors zum Notar oder durch die Ver­le­gung des Amts­sit­zes eines bereits amtie­ren­den Notars besetzt wer­den soll, neben dem Bedürf­nis nach einer ange­mes­se­nen Ver­sor­gung der Recht­su­chen­den mit nota­ri­el­len Leis­tun­gen und der Wah­rung einer geord­ne­ten Alters­struk­tur (vgl. § 4 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 3 BNo­tO) auch zu berück­sich­ti­gen, dass den "anstel­lungs­rei­fen" Nota­ras­ses­so­ren der beruf­li­che Ein­stieg ermög­licht wer­den muss (sie­he § 7 Abs. 1 BNo­tO). Die­se ste­hen in einem öffent­lich­recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNo­tO), aus dem sich eine Für­sor­ge­pflicht der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung ergibt, ihr Ver­trau­en dar­auf nicht zu ent­täu­schen, eine der vor­han­de­nen Notar­stel­len in Zukunft zu erhal­ten. Die­ses Anwart­schafts­recht der Nota­ras­ses­so­ren ist grund­sätz­lich bei der Ent­schei­dung in Erwä­gung zu zie­hen, wenn sie sich als geeig­net für die Bestel­lung zum Notar erwie­sen haben 5.

Die­se orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen und per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Belan­ge kom­men nicht nur zum Tra­gen, wenn ein amtie­ren­der Notar mit einem anstel­lungs­rei­fen Nota­ras­ses­sor um einen Amts­sitz kon­kur­riert. Viel­mehr sind sie in einem Land, in dem ein Notar­an­wär­ter­dienst gemäß § 7 Abs. 4, 5 BNo­tO ein­ge­rich­tet ist, auch von Bedeu­tung, wenn sich, wie im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt, nur meh­re­re bereits bestell­te Nota­re um eine Stel­le bewer­ben. In die­sem Fall sind in die Beset­zungs­ent­schei­dung die Nach­wuchs­ent­wick­lung und die Anwart­schafts­rech­te der Nota­ras­ses­so­ren eben­falls ein­zu­be­zie­hen. Deren Aus­sich­ten auf Bestel­lung zum Notar sind vom Aus­gang des Beset­zungs­ver­fah­rens mit betrof­fen. Die von dem lan­des­ei­ge­nen Bewer­ber bis­lang inne gehal­te­ne Stel­le wird frei, wenn des­sen Bewer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le Erfolg hat. Auf die­se Wei­se steht unmit­tel­bar oder über Fol­ge­be­set­zun­gen ein Amts­sitz für einen anstel­lungs­rei­fen Nota­ras­ses­sor zur Ver­fü­gung, wäh­rend dies bei Ver­ga­be der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le an einen lan­des­frem­den Notar nicht der Fall ist. Dies gilt ins­be­son­de­re bei dem vom Beklag­ten prak­ti­zier­ten Vor­rück­sys­tem.

Aller­dings sind die­se orga­ni­sa­to­ri­schen und per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­te nicht allein aus­schlag­ge­bend. Viel­mehr darf sich die Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung nicht sche­ma­tisch auf die Pri­vi­le­gie­rung ihrer lan­des­ei­ge­nen Nota­ras­ses­so­ren beru­fen 6. § 7 Abs. 1 BNo­tO ermög­licht die gebo­te­ne Berück­sich­ti­gung der Wert­ent­schei­dun­gen des Grund­ge­set­zes nur des­halb, weil er ledig­lich "in der Regel" einen Vor­rang der lan­des­an­ge­hö­ri­gen Nota­ras­ses­so­ren vor­sieht. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 7 hat betont, dass die "Lan­des­kin­der­klau­sel" im Grund­satz dem öffent­li­chen Inter­es­se an einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge dient, wenn auch die­ser Gemein­wohl­be­lang nicht abs­trakt und los­ge­löst von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les betrach­tet und gewich­tet wer­den darf, die sich für die jewei­li­gen Bewer­bungs­ver­fah­ren durch­aus unter­schied­lich dar­stel­len kön­nen. Das wie­der­um bedeu­tet, dass die Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung bei jeder ein­zel­nen Aus­wahl­ent­schei­dung das Inter­es­se an einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge (erneut) in den Blick zu neh­men und zu über­prü­fen hat, ob die­ses Gemein­wohl­ziel ein Fest­hal­ten an dem Regel­vor­rang recht­fer­ti­gen kann 8. Der Beur­tei­lungs­maß­stab ist des­halb dahin­ge­hend modi­fi­ziert, dass bei auf­fäl­li­gen, erheb­li­chen Eig­nungs­un­ter­schie­den der Bewer­ber die Art. 3, 12 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen sind und damit das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se durch­greift 9. Soweit der BGH-Beschluss vom 5. Febru­ar 1996 10 dahin ver­stan­den wer­den kann, Art. 3, 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG kämen erst dann zum Tra­gen, wenn kei­ne orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen Gesichts­punk­te oder Grün­de der über­grei­fen­den Per­so­nal­pla­nung für einen der Bewer­ber sprä­chen 11, ist Fol­gen­des klar­zu­stel­len: Der Bun­des­ge­richts­hof hat in die­ser Ent­schei­dung zwar aus­ge­führt, die Aus­wahl unter meh­re­ren Bewer­bern habe nach dem Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se zu erfol­gen, wenn kei­nem von ihnen aus den vor­ge­nann­ten Grün­den ein Vor­rang zukom­me. Hier­aus ist aber nicht der Umkehr­schluss zu zie­hen, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BNo­tO maß­geb­li­che orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­che Aspek­te oder Belan­ge der über­grei­fen­den Per­so­nal­pla­nung stets Vor­rang vor Art. 3, 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG genie­ßen. Im Übri­gen wäre die Bun­des­ge­richts­hofs­ent­schei­dung, soll­te sie anders zu ver­ste­hen sein, durch die zuvor zitier­te spä­te­re Recht­spre­chung über­holt.

BGH, Beschluss vom 18. Juli 2011 – NotZ (Brfg) 1/​11

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschlüs­se vom 14.07.2003 – NotZ 47/​02, NJW-RR 2004, 1067; vom 07.12.2006 – NotZ 24/​06, NJW-RR 2007, 1559; vom 14.04.2008 – NotZ 114/​07; vom 28.07.2008 – NotZ 3/​08, NJW-RR 2009, 202; und vom 11.08.2009 – NotZ 4/​09[]
  2. st. Rspr.; sie­he nur – jeweils mwN – z.B. BGH, Beschlüs­se vom 11.08.2009 – NotZ 4/​09; vom 28.07.2008 – NotZ 3/​08, NJW-RR 2009, 202 Rn. 11; vom 07.12. 2006 – NotZ 24/​06, NJW-RR 2007, 1559 Rn. 6; und vom 14.07.2003 – NotZ 47/​02, NJW-RR 2004, 1067, 1068[]
  3. sie­he dazu BGH, Beschlüs­se vom 07.12. 2006 aaO Rn. 7; und vom 14.07.2003 jew. aaO[]
  4. vgl. Schippel/​Bracker/​Püls, BNo­tO, 9. Aufl. 2011, § 10 Rn. 4[]
  5. z.B. BGH, Beschlüs­se vom 11.08.2009 aaO Rn. 9; vom 14.04.2008 – NotZ 114/​07; und vom 07.12. 2006 aaO; vgl. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998, 1000[]
  6. BVerfG aaO; BGH, Beschluss vom 28.07.2008 – NotZ 124/​07, NJW-RR 2008, 1642 Rn. 10[]
  7. BVerfG, aaO[]
  8. BVerfG und BGH jew. aaO[]
  9. sie­he z.B. BGH, Beschlüs­se vom 11.08.2009 aaO Rn. 9; vom 28.07.2008 – NotZ 3/​08, NJW-RR 2009, 202 Rn. 11; vom 14.04.2008 aaO; vom 07.12. 2006 aaO; und vom 14.07.2003 aaO; vgl. auch BVerfG aaO S. 999 f[]
  10. BGH, Beschluss vom 05.02.1996 – NotZ 25/​95, DNotZ 1996, 906[]
  11. vgl. aaO S. 909[]