Kon­kur­rie­ren­de Fähr­dienst­un­ter­neh­men und der Zugang zum Fähr­ha­fen

Darf der Zugangs zum Fähr­ha­fen Putt­gar­den gegen­über kon­kur­rie­ren­den Fähr­dienst­un­ter­neh­men ver­wei­gert wer­den? Mit die­ser kar­tell­recht­li­chen Fra­ge hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Kon­kur­rie­ren­de Fähr­dienst­un­ter­neh­men und der Zugang zum Fähr­ha­fen

Die Beschwer­de­füh­re­rin (Scand­li­nes Deutsch­land GmbH, im Fol­gen­den: Scand­li­nes) ist Eigen­tü­me­rin des Fähr­ha­fens Puttgarden/​Fehmarn. Sie bie­tet den ein­zi­gen Fähr­dienst von dort nach Rødby/​Dänemark an (soge­nann­te Vogel­flug­li­nie). Die Bei­gela­de­nen, zwei nor­we­gi­sche Gesell­schaf­ten, beab­sich­ti­gen, eben­falls einen Fähr­dienst auf die­ser Rou­te ein­zu­rich­ten und möch­ten hier­zu den Fähr­ha­fen Putt­gar­den mit­be­nut­zen. Scand­li­nes wei­gert sich, den Zugang zu land- und see­sei­ti­gen Hafen­ein­rich­tun­gen zu gewäh­ren.

Das Bun­des­kar­tell­amt hat in die­ser Wei­ge­rung einen Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung durch Scand­li­nes gese­hen, der gegen euro­päi­sches und deut­sches Kar­tell­recht ver­sto­ße. Mit Beschluss vom 27. Janu­ar 2010 hat es Scand­li­nes ver­pflich­tet, Ver­hand­lun­gen mit den Bei­gela­de­nen auf­zu­neh­men und einen Zugangs­vor­schlag zu unter­brei­ten.

Die hier­ge­gen erho­be­ne Beschwer­de von Scand­li­nes hat­te vor dem Ober­lan­des­ge­richt Erfolg 1. Das Ober­lan­des­ge­richt hat ange­nom­men, die Miss­brauchs­tat­be­stän­de des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und des Art. 102 AEUV sei­en nicht erfüllt, weil die Zugangs­ver­wei­ge­rung gerecht­fer­tigt sei. Die Mit­be­nut­zung des Fähr­ha­fens Putt­gar­den durch die Bei­gela­de­nen sei aus recht­li­chen Grün­den unmög­lich, weil die von den Bei­gela­de­nen geplan­ten Park- und Vorst­au­flä­chen der­zeit für den Eisen­bahn­ver­kehr gewid­met sei­en. Dass die­ses Hin­der­nis (durch eisen­bahn­recht­li­che Ent­wid­mung oder Plan­fest­stel­lung) aus­ge­räumt wer­den kann, sei nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit vor­her­zu­se­hen. Die Unge­wiss­heit dar­über, ob die­ses Hin­der­nis besei­tigt wer­den kann, gehe nach Dar­le­gungs- und Beweis­last­grund­sät­zen zu Las­ten des Bun­des­kar­tell­amts und der Bei­gela­de­nen.

Auf die Rechts­be­schwer­de des Bun­des­kar­tell­amts hat der Kar­tell­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs nach der heu­ti­gen münd­li­chen Ver­hand­lung die Beschwer­de­ent­schei­dung auf­ge­ho­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Maß­geb­lich dafür waren die fol­gen­den Erwä­gun­gen:

Die Prü­fung der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der Ver­wei­ge­rung einer Mit­be­nut­zung wegen Unmög­lich­keit oder Unzu­mut­bar­keit im Sin­ne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB erfor­dert stets ein Pro­gno­se. Daher ist nicht zwi­schen gegen­wär­ti­ger und künf­ti­ger recht­li­cher Mög­lich­keit einer Mit­be­nut­zung zu unter­schei­den. In bei­den Fäl­len geht die Unge­wiss­heit dar­über, ob das Mit­be­nut­zungs­vor­ha­ben durch­führ­bar ist, nach der gesetz­li­chen Beweis­last­ver­tei­lung zu Las­ten des Inha­bers der Infra­struk­tur­ein­rich­tung. Gera­de kom­ple­xe Vor­ha­ben sind kaum ohne Ein­ho­lung behörd­li­cher Ent­schei­dun­gen durch­zu­füh­ren, deren Aus­gang regel­mä­ßig nicht vor­aus­zu­se­hen ist. Dies gilt ins­be­son­de­re für die Mit­be­nut­zung von See­ha­fen­an­la­gen zum Zwe­cke der Ermög­li­chung von Wett­be­werb auf dem nach­ge­la­ger­ten Markt des Fähr­ver­kehrs, die ein vom Gesetz­ge­ber aus­drück­lich in Betracht gezo­ge­ner Anwen­dungs­fall des Regel­bei­spiels nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist.

Bei dem bis­lang vom Ober­lan­des­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt kann eine dau­er­haf­te Unmög­lich­keit der Mit­be­nut­zung und somit eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Zugangs­ver­wei­ge­rung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht ange­nom­men wer­den. Die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führ­te ernst­haf­te, nicht bloß vage Mög­lich­keit, dass die der­zeit unge­nutz­ten Tei­le der Eisen­bahn­in­fra­struk­tur im Zuge der Bau­maß­nah­men zur Errich­tung der fes­ten Feh­marn­beltque­rung benö­tigt wer­den und daher die beab­sich­tig­te Mit­be­nut­zung des Hafens an den not­wen­di­gen behörd­li­chen Ent­schei­dun­gen schei­tern kann, genügt dafür nicht.

Ein Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung im Sin­ne von Art. 102 AEUV kann daher mit der vom Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf gege­be­nen Begrün­dung eben­so wenig aus­ge­schlos­sen wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. Dezem­ber 2012 – KVR 7/​12

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.12.2011 – VI-Kart 1/​10 (V) []