Kon­takt­auf­nah­me zu Wer­be­zwe­cken – und die Ein­wil­li­gung per AGB

Es wider­spricht den Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG nicht, wenn sich die in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Ein­wil­li­gung eines Ver­brau­chers in die Kon­takt­auf­nah­me zu Wer­be­zwe­cken auf meh­re­re Wer­be­ka­nä­le bezieht. Eine eige­ne Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung für jeden Wer­be­ka­nal ist nicht erfor­der­lich.

Kon­takt­auf­nah­me zu Wer­be­zwe­cken – und die Ein­wil­li­gung per AGB

Mit Rück­sicht auf ihren Schutz­zweck sind die §§ 305 ff BGB auch auf eine vom Ver­wen­der vor­for­mu­lier­te ein­sei­ti­ge Erklä­rung des ande­ren Teils anzu­wen­den, jeden­falls wenn die­se – wie hier – im Zusam­men­hang mit einer Son­der­ver­bin­dung steht 1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on gilt dies nicht nur dann, wenn die Erklä­rung vor­ein­ge­stellt ist und durch Ankli­cken eines Käst­chens aktiv abge­lehnt wer­den muss ("Opt-Out"-Erklä­rung) 2 oder wenn der Kun­de die Wahl zwi­schen meh­re­ren; vom Ver­wen­der vor­ge­ge­be­nen Alter­na­ti­ven hat (hier­zu BGH, Urteil vom 27.01.2000 – I ZR 241/​97, NJW 2000, 2677), son­dern auch dann, wenn – wie hier – die Erklä­rung durch Ankli­cken eines hier­für vor­ge­se­he­nen Käst­chens erfolgt ("Optin"-Erklärung) 3. Ent­schei­dend ist, dass in die­sem Fall der Ver­wen­der bei der vom Kun­den abzu­ge­ben­den Erklä­rung die rechts­ge­schäft­li­che Gestal­tungs­frei­heit für sich eben­so in Anspruch nimmt wie bei der Vor­for­mu­lie­rung eines Ver­trags­tex­tes, und dass der Kun­de nur dar­auf, ob er die Erklä­rung abge­ben will, nicht aber auf ihren Inhalt Ein­fluss hat 4.

Es ist dabei nicht grund­sätz­lich unzu­läs­sig, dass Ein­wil­li­gungs­er­klä­run­gen in Wer­bung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­ten sind 5. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob die in einer Klau­sel ent­hal­te­ne Ein­wil­li­gung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen an eine der­ar­ti­ge Erklä­rung genügt.

Die Klau­sel unter­liegt der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, da sie kei­ne dekla­ra­to­ri­sche, die Geset­zes­la­ge ledig­lich wie­der­ge­ben­de Rege­lung im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar­stellt, son­dern die gesetz­li­che Rege­lung ergänzt und aus­füllt. Eine dekla­ra­to­ri­sche Klau­sel liegt dann vor, wenn die­se wört­lich oder sinn­ge­mäß ledig­lich das wie­der­holt, was von Rechts wegen ohne­hin gilt 6. Bei die­sen Klau­seln wür­de eine Kon­trol­le am Maß­stab der §§ 307 ff BGB auf eine mit­tel­ba­re Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le des Geset­zes durch die Gerich­te hin­aus­lau­fen, die mit der Geset­zes­bin­dung der Judi­ka­ti­ve (Art.20 Abs. 3 GG) nicht zu ver­ein­ba­ren wäre. Die Kon­trol­le wür­de zudem leer­lau­fen, weil an die Stel­le der unwirk­sa­men Klau­sel gemäß § 306 Abs. 2 BGB ledig­lich eine inhalts­glei­che gesetz­li­che Bestim­mung trä­te 7. Um den rechts­de­kla­ra­to­ri­schen Cha­rak­ter einer Klau­sel fest­stel­len zu kön­nen, ist die Rechts­la­ge bei Gel­tung der Klau­sel mit der­je­ni­gen zu ver­glei­chen, die sich ohne die­se aus den ein­schlä­gi­gen gesetz­li­chen Nor­men ergibt 8.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze zeigt sich, dass die gegen­ständ­li­che Klau­sel nicht ledig­lich dekla­ra­to­risch den Geset­zes­wort­laut wie­der­gibt. Sie ent­hält eine Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung des jewei­li­gen Kun­den in die Über­mitt­lung von Wer­bung über die dort genann­ten Kanä­le sowie in die Ver­wen­dung der Ver­trags­da­ten zu die­sem Zweck. Der im Rah­men des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB vor­zu­neh­men­de Rechts­la­gen­ver­gleich ergibt, dass die Situa­ti­on ohne die Klau­sel anders wäre als bei Gel­tung der Klau­sel: Im ers­ten Fall wäre eine Wer­bung per Tele­fon nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzu­läs­sig und per SMS, MMS und E‑Mail (elek­tro­ni­scher Post) nur unter den zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 3 UWG zuläs­sig. Nach der Klau­sel ist – ihre in einem wei­te­ren Prü­fungs­schritt zu beur­tei­len­de Wirk­sam­keit vor­aus­ge­setzt – eine Wer­bung dage­gen für die in Satz 2 der Klau­sel vor­ge­se­he­ne Dau­er erlaubt, so dass die Geschäfts­be­din­gung die ohne sie bestehen­de Rechts­la­ge ver­än­dert.

Ob die Klau­sel die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Wirk­sam­keit einer Ein­wil­li­gung ein­hält oder hier­von in unzu­läs­si­ger Wei­se abweicht und damit unwirk­sam ist, ist indes eine Fra­ge der Inhalts­kon­trol­le 9.

Im vor­lie­gen­den Fall hielt auch die Klau­sel der Inhalts­kon­trol­le stand.

Die für die Wer­bung per Tele­fon und elek­tro­ni­scher Post vor­ge­se­he­ne Ein­wil­li­gung ent­spricht den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen des § 7 Abs. 2 UWG.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung durch eine geschäft­li­che Hand­lung stets anzu­neh­men bei Wer­bung mit einem Tele­fon­an­ruf gegen­über einem Ver­brau­cher ohne des­sen vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung. Glei­ches gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch für Wer­bung unter Ver­wen­dung von elek­tro­ni­scher Post. Die Aus­nah­me des § 7 Abs. 3 UWG, wonach unter den dort auf­ge­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen eine Wer­bung im Wege elek­tro­ni­scher Post auch ohne Ein­wil­li­gung zuläs­sig ist, ist hier nicht rele­vant, da in der Bestim­mung wei­ter­ge­hen­de Vor­aus­set­zun­gen sta­tu­iert sind, die erst mit Beginn der Wer­bung erfüll­bar wer­den.

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wur­de Art. 13 Abs. 3 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 12.07.2002 über die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und den Schutz der Pri­vat­sphä­re in der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­on (Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on) 10 umge­setzt. Der Gesetz­ge­ber hat dabei den dort vor­ge­se­he­nen Spiel­raum für Rege­lun­gen über tele­fo­ni­sche Wer­bung dahin­ge­hend genutzt, dass auch Tele­fon­wer­bung nur nach vor­he­ri­ger aus­drück­li­cher Ein­wil­li­gung zuläs­sig ist 11. Mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wur­de Art. 13 Abs. 1 der Richt­li­nie umge­setzt, wonach unter ande­rem die Ver­wen­dung von elek­tro­ni­scher Post für die Zwe­cke der Direkt­wer­bung nur bei vor­he­ri­ger Ein­wil­li­gung der Teil­neh­mer oder Nut­zer gestat­tet wird 12. Elek­tro­ni­sche Post umfasst dabei die in der hier zu beur­tei­len­den Klau­sel­ge­nann­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge E‑Mail, SMS und MMS 13.

Da § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG die Bestim­mung des Art. 13 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG umset­zen, ist der Begriff der Ein­wil­li­gung richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen 14. Art. 2 Satz 2 Buchst. f sowie Erwä­gungs­grund 17 die­ser Richt­li­nie ver­wei­sen hin­sicht­lich der Defi­ni­ti­on der Ein­wil­li­gung auf die Richt­li­nie 95/​46/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und zum frei­en Daten­ver­kehr (Daten­schutz­richt­li­nie) 15. Nach deren Art. 2 Buchst. h bezeich­net "Ein­wil­li­gung der betrof­fe­nen Per­son" jede Wil­lens­be­kun­dung, die ohne Zwang, für den kon­kre­ten Fall und in Kennt­nis der Sach­la­ge erfolgt und mit der die betrof­fe­ne Per­son akzep­tiert, dass per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten, die sie betref­fen, ver­ar­bei­tet wer­den. In Erwä­gungs­grund 17 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG ist zum Begriff der Ein­wil­li­gung zudem aus­ge­führt, dass die­se in jeder geeig­ne­ten Wei­se gege­ben wer­den kön­ne, wodurch der Wunsch des Nut­zers in einer spe­zi­fi­schen Anga­be zum Aus­druck kom­me, die sach­kun­dig und in frei­er Ent­schei­dung erfol­ge; hier­zu zäh­le auch das Mar­kie­ren eines Fel­des auf einer Inter­net-Web­site.

Die­sen Anfor­de­run­gen ent­spricht die in der gegen­ständ­li­chen Klau­sel ent­hal­te­ne Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung.

Die Klau­sel ent­hält eine Wil­lens­be­kun­dung in Kennt­nis der Sach­la­ge und für den kon­kre­ten Fall.

Eine Ein­wil­li­gung wird in Kennt­nis der Sach­la­ge erteilt, wenn der Ver­brau­cher weiß, dass sei­ne Erklä­rung ein Ein­ver­ständ­nis dar­stellt und wor­auf sie sich bezieht 16. Sie erfolgt für den kon­kre­ten Fall, wenn klar wird, wel­che Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen wel­cher Unter­neh­men sie kon­kret erfasst 17.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt. Ein recht­lich nicht vor­ge­bil­de­ter, ver­stän­di­ger und red­li­cher Durch­schnitts­kun­de, auf den bei der Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen abzu­stel­len ist 18, ver­steht, dass er mit der hier strit­ti­gen Erklä­rung eine Ein­wil­li­gung erteilt und wor­auf sie sich bezieht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ist der Gegen­stand der Bera­tung für die Zeit nach Ver­trags­be­en­di­gung durch die Ver­wen­dung des Begrif­fes "indi­vi­du­el­le Kun­den­be­ra­tung" nicht unklar. Die drei Sät­ze der Klau­sel bil­den – auch aus Sicht des ver­stän­di­gen Ver­brau­chers ohne wei­te­res erkenn­bar- eine inhalt­li­che Ein­heit und kon­kre­ti­sie­ren gemein­sam den Inhalt und zeit­li­chen Umfang der Ein­wil­li­gung. Wäh­rend der ers­te Satz die zur Über­mitt­lung der Infor­ma­tio­nen zuläs­si­gen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge und den Inhalt der Wer­bung bestimmt, regelt der zwei­te Satz die zeit­li­che Gel­tungs­dau­er der Ein­wil­li­gung und die Her­kunft der erfor­der­li­chen Daten, die im drit­ten Satz ergän­zend kon­kre­ti­siert wer­den. Die Klau­sel ent­hält eine zusam­men­hän­gen­de Rege­lung der Ein­wil­li­gung, so dass auch bei einer Aus­le­gung nicht ein­zel­ne Sät­ze getrennt zu bewer­ten sind, son­dern jeweils der gesam­te Inhalt der Klau­sel zu berück­sich­ti­gen ist. Der im zwei­ten Satz ver­wen­de­te Begriff "indi­vi­du­el­le Kun­den­be­ra­tung" ist des­halb auch nicht iso­liert zu betrach­ten, son­dern in Zusam­men­schau mit der in Satz 1 ange­kün­dig­ten Infor­ma­ti­on und Bera­tung gegen­über dem ver­trags­schlie­ßen­den Kun­den über neue Ange­bo­te und Ser­vices zu sehen. Hier­aus ergibt sich, dass mit "Kun­de" auch im zwei­ten Satz der­je­ni­ge gemeint ist, der als Neu­kun­de die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung abge­ge­ben hat, auch wenn er nach Ver­trags­be­en­di­gung kein "Kun­de" im Sin­ne eines akti­ven Bestands­kun­den mehr ist. Für einen die Ein­wil­li­gung ertei­len­den ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­brau­cher wird unmit­tel­bar klar, dass mit "indi­vi­du­el­ler Kun­den­be­ra­tung" sei­ne eige­ne Bera­tung wäh­rend und nach der Ver­trags­lauf­zeit gemeint ist. Auch der Inhalt der ange­kün­dig­ten Bera­tung wird in der gebo­te­nen Zusam­men­schau mit Satz 1 deut­lich: Im Hin­blick dar­auf, dass die Beklag­te und deren Pro­dukt­pa­let­te all­ge­mein und erst recht dem online einen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tungs­ver­trag abschlie­ßen­den Kun­den bekannt sind, ist die­sem auch hin­rei­chend klar, auf wel­che Art von Ange­bo­ten und Ser­vices sich die Ein­wil­li­gung bezieht. Eine nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung ist in die­sem Fall nicht erfor­der­lich.

Die ange­grif­fe­ne Klau­sel erfüllt auch das Erfor­der­nis einer spe­zi­fi­schen Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung. Die­ses Kri­te­ri­um bedeu­tet nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung jeweils kei­ne Text­pas­sa­gen umfas­sen darf, die auch ande­re Erklä­run­gen oder Hin­wei­se ent­hal­ten als die kon­kre­te Zustim­mungs­er­klä­rung 19. Es bedarf mit­hin einer geson­der­ten, nur auf die Ein­wil­li­gung in die Wer­bung bezo­ge­nen Zustim­mungs­er­klä­rung 20. Der Bun­des­ge­richts­hof hat des­halb eine "Optout"-Klausel für unwirk­sam gehal­ten, weil in die­ser die Ein­wil­li­gung nicht mit der gefor­der­ten spe­zi­fi­schen Anga­be, sich gera­de auch auf eine Wer­bung per E‑Mail oder SMS ein­las­sen zu wol­len, zum Aus­druck kam 21. Unwirk­sam ist auch eine Klau­sel, bei der sich die vor­ge­se­he­ne Ein­wil­li­gung nicht nur auf die Wer­bung mit einem Tele­fon­an­ruf, son­dern auch auf die tele­fo­ni­sche Benach­rich­ti­gung über einen Gewinn bezieht 22.

Die­sen Anfor­de­run­gen an eine spe­zi­fi­sche Erklä­rung ent­spricht die gegen­ständ­li­che Klau­sel. Sie ent­hält in einer geson­dert anzu­kli­cken­den Erklä­rung aus­schließ­lich die Ein­wil­li­gung in die Kon­takt­auf­nah­me zu Wer­be­zwe­cken. Es wider­spricht dem Erfor­der­nis einer spe­zi­fi­schen Anga­be nicht, dass die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung sich auf eine Wer­bung mit­tels ver­schie­de­ner Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge – Tele­fon­an­ruf und elek­tro­ni­sche Post – bezieht. Einer geson­der­ten Erklä­rung für jeden Wer­be­ka­nal bedarf es nicht 23. Die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für die Ein­wil­li­gung eines Ver­brau­chers in eine Wer­bung über die dort genann­ten Kanä­le stim­men über­ein, so dass sich hier­aus kein Grund für getrenn­te Ein­wil­li­gungs­er­klä­run­gen ergibt.

Unter Schutz­zweck­ge­sichts­punk­ten ist eine geson­der­te Ein­wil­li­gung für jeden Wer­be­ka­nal eben­falls nicht erfor­der­lich. Dem Schutz­zweck der Vor­schrift wird eine getrennt von ande­ren Inhal­ten und Hin­wei­sen abge­ge­be­ne, allein auf die Ein­wil­li­gung in Wer­bung gerich­te­te Erklä­rung gerecht, auch wenn sie sich auf alle Wer­be­ka­nä­le bezieht, deren Nut­zung beab­sich­tigt ist. Das Erfor­der­nis einer spe­zi­fi­schen Anga­be trägt dem Ziel der Richt­li­nie 2002/​58/​EG Rech­nung, per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten und die Pri­vat­sphä­re vor neu­en Risi­ken durch öffent­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze zu schüt­zen 24. Indem der Ver­brau­cher in einer aus­drück­li­chen und geson­der­ten Erklä­rung der vor­ge­se­he­nen Wer­bung zustim­men muss, wird ihm die Ver­wen­dung sei­ner Daten und der beab­sich­tig­te Ein­griff in sei­ne Pri­vat­sphä­re deut­lich vor Augen geführt. Hier­durch wird gewähr­leis­tet, dass er bewusst dar­über ent­schei­det, ob er die­sen Ein­griff geneh­mi­gen möch­te oder nicht. Ihm wird ver­deut­licht, dass er eine Wahl­mög­lich­keit hat und es allein in sei­ner Ent­schei­dung liegt, ob er der­ar­ti­ge Wer­bung erhal­ten möch­te. Der Ver­brau­cher erkennt hier­durch auch, dass sei­ne Ein­wil­li­gung in Wer­be­maß­nah­men von sei­nen sons­ti­gen Ver­trags­er­klä­run­gen und der Ver­trags­er­fül­lung unab­hän­gig ist und er hier­über frei und geson­dert ent­schei­den kann.

Die­ser Schutz­zweck bleibt bei einer meh­re­re Wer­be­ka­nä­le umfas­sen­den Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung in vol­lem Umfang gewahrt. Auch in die­sem Fall ent­hält die Klau­sel alle für eine freie und infor­mier­te Ent­schei­dung erfor­der­li­chen Anga­ben und ver­deut­licht dem Ver­brau­cher, dass und auf wel­chem Weg sei­ne Daten ver­wen­det wer­den sol­len und in sei­ne Pri­vat­sphä­re ein­ge­grif­fen wer­den soll. Eben­so bleibt die Unab­hän­gig­keit der Ein­wil­li­gung in Wer­be­maß­nah­men von den sons­ti­gen inhalt­li­chen Erklä­run­gen offen­sicht­lich. Es wür­de den Ver­brau­cher­schutz nicht stär­ken, wenn für jeden Wer­be­ka­nal eine geson­der­te Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung abge­ge­ben wer­den müss­te. Dies wäre bei Anle­gung des Maß­stabs eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Durch­schnitts­ver­brau­chers eine gera­de­zu unver­ständ­li­che För­me­lei, mit der kei­ner­lei Trans­pa­renz­ge­winn ver­bun­den wäre. Zwar hät­te eine getrenn­te Erklä­rung den Vor­teil, dass der Ver­brau­cher unmit­tel­bar auch ein­zel­nen Wer­be­maß­nah­men zustim­men und ande­re ableh­nen könn­te, wäh­rend bei einer zusam­men­ge­fass­ten Klau­sel nur deren voll­stän­di­ge Ableh­nung oder Annah­me mög­lich ist. Dies mag dazu füh­ren, dass Ver­brau­cher eine Kon­takt­auf­nah­me eher ins­ge­samt ableh­nen, wäh­rend sie bei getrenn­ten Klau­seln der Wer­bung über ein­zel­ne der zur Aus­wahl ste­hen­den Kanä­le zuge­stimmt hät­ten. Die­se mög­li­che Wir­kung beein­träch­tigt jedoch nicht den auf den Ver­brau­cher gerich­te­ten Schutz­zweck, son­dern geht zulas­ten des Ver­wen­ders.

Etwas ande­res ergibt sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers – auch nicht aus der oben zitier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur spe­zi­fi­schen Anga­be 25. In die­sen Fäl­len ging es dar­um, dass die Ein­wil­li­gung in Wer­bung mit inhalt­lich hier­von zu unter­schei­den­den Erklä­run­gen ver­bun­den war. Bei der vom Bun­des­ge­richts­hof für unzu­läs­sig erach­te­ten Optout-Lösung 26 wur­de die Erklä­rung gemein­sam mit allen ande­ren ver­trag­li­chen Erklä­run­gen und Rege­lun­gen abge­ge­ben, was dem Erfor­der­nis einer spe­zi­fisch auf die Wer­bung bezo­ge­nen Anga­be wider­spricht. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dabei nicht dar­auf abge­stellt, dass die dort vor­ge­se­he­ne Ein­wil­li­gung meh­re­re Wer­be­ka­nä­le betraf (SMS und E‑Mail), son­dern dar­auf, dass sie in dem Klau­sel­werk zusam­men mit inhalt­lich nicht die Wer­bung betref­fen­den Erklä­run­gen und Rege­lun­gen ent­hal­ten war 27. Auch im Beschluss vom 14.04.2011 28 wur­de die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung im Hin­blick dar­auf bean­stan­det, dass sie mit einer inhalt­lich nicht die Wer­bung betref­fen­den Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung in eine tele­fo­ni­sche Gewinn­be­nach­rich­ti­gung kom­bi­niert war. Auf die Kon­stel­la­ti­on einer Klau­sel, die eine Ein­wil­li­gung in die Wer­bung mit inhalt­lich nicht die Wer­bung betref­fen­den Erklä­run­gen oder Hin­wei­sen kom­bi­niert, zie­len dem­nach auch die Aus­sa­gen des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach "eine geson­der­te, nur auf die Ein­wil­li­gung in die Zusen­dung von Wer­bung mit­tels elek­tro­ni­scher Post bezo­ge­ne Zustim­mungs­er­klä­rung" 29 bezie­hungs­wei­se "eine geson­der­te – nur auf die Ein­wil­li­gung in die Wer­bung mit einem Tele­fon­an­ruf bezo­ge­ne – Zustim­mungs­er­klä­rung" 30 erfor­der­lich sei und eine Ein­wil­li­gung, die auch ande­re Erklä­run­gen oder Hin­wei­se ent­hal­te, den Anfor­de­run­gen nicht gerecht wer­de 31. Einer ein­heit­li­chen Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung für Wer­bung mit­tels ver­schie­de­ner Kanä­le wider­spricht dies nicht.

Dem Erfor­der­nis einer spe­zi­fi­schen Erklä­rung steht es auch nicht ent­ge­gen, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel in Satz 1 zunächst die Zustim­mung, grund­sätz­lich Wer­bung über die dort genann­ten Kanä­le zu bekom­men, ent­hält, in Satz 2 die hier­für erfor­der­li­che Daten­ver­wen­dung und der zeit­li­che Rah­men gere­gelt sind und Satz 3 schließ­lich die genutz­ten Daten kon­kre­ti­siert. Wie aus­ge­führt han­delt es sich um eine ein­heit­li­che, für den Durch­schnitts­ver­brau­cher ohne wei­te­res ver­ständ­li­che Klau­sel, die die Art der beab­sich­tig­ten Wer­bung, die vor­ge­se­he­nen Kanä­le, die Art und Her­kunft der zu ver­wen­den­den Daten sowie die zeit­li­che Dau­er der Nut­zung und damit der Wer­be­maß­nah­men regelt. Sämt­li­che Inhal­te bezie­hen sich auf die Wer­bung und kon­kre­ti­sie­ren deren sach­li­chen und zeit­li­chen Umfang und damit den der Ein­wil­li­gung. Es han­delt sich nicht um meh­re­re inhalt­lich von­ein­an­der zu tren­nen­de Erklä­run­gen, die jeweils geson­dert abge­ge­ben wer­den müss­ten.

Kei­ne Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit der Klau­sel bestehen auch im Hin­blick auf die Gel­tungs­dau­er der Ein­wil­li­gung.

Eine zeit­li­che Begren­zung einer ein­mal erteil­ten Ein­wil­li­gung sieht weder die Richt­li­nie 2002/​58/​EG noch § 7 UWG vor. Hier­aus ergibt sich, dass die­se – eben­so wie eine Ein­wil­li­gung nach § 183 BGB – grund­sätz­lich nicht allein durch Zeit­ab­lauf erlischt 32. Vor die­sem Hin­ter­grund bestehen jeden­falls gegen die gegen­ständ­li­che Rege­lung zur Gel­tungs­dau­er kei­ne Beden­ken, da die­se ein­ge­grenzt ist auf die Zeit wäh­rend des lau­fen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses bis zu höchs­tens zwei Jah­re ab Ver­trags­be­en­di­gung und zumin­dest wäh­rend die­ses über­schau­ba­ren Zeit­raums bei einem Ver­brau­cher, der sei­ne Ein­wil­li­gung im Rah­men des Ver­trags­schlus­ses erteilt, von sei­nem fort­be­stehen­den Inter­es­se an einer Infor­ma­ti­on über neue Ser­vices und Ange­bo­te der Beklag­ten aus­ge­gan­gen wer­den kann (sie­he auch zum Daten­schutz­recht § 95 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 TKG).

Die Klau­sel hält der Inhalts­kon­trol­le auch im Hin­blick auf daten­schutz­recht­li­che Rege­lun­gen stand. Sie ver­stößt nicht gegen Vor­schrif­ten des Daten­schutz­rechts. Dies wird vom Klä­ger mit Recht auch nicht gel­tend gemacht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Febru­ar 2018 – III ZR 196/​17

  1. z.B. BGH, Urtei­le vom 25.10.2012 – I ZR 169/​10, NJW 2013, 2683 Rn. 18 ff; und vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 18[]
  2. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 16.07.2008 aaO, Rn. 5, 18[]
  3. eben­so OLG Köln, BeckRS 2012, 06521[]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 25.10.2012, aaO Rn.19; und vom 27.01.2000, aaO[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 14.03.2017 – VI ZR 721/​15, NJW 2017, 2119 Rn. 21; vom 25.10.2012 – I ZR 169/​10, NJW 2013, 2683 Rn. 21; und vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 15, 18[]
  6. BGH, Urteil vom 08.10.2014 – XII ZR 164/​12, NJW-RR 2015, 114 Rn. 12; Beschluss vom 09.05.2001 – IV ZR 138/​99, BGHZ 147, 373, 376[]
  7. BGH, Urteil vom 08.10.2014 und Beschluss vom 09.05.2001, jeweils aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 08.10.2014, aaO Rn. 13; Beck­OK BGB/H.Schmidt, 43. Ed., § 307 Rn. 71; Münch­Komm-BGB/Wurm­nest, 7. Aufl., § 307 Rn. 6[]
  9. eben­so juris­PK-UWG/­Koch, 4. Aufl., § 7 UWG Rn. 250 und 380; Nord/​Manzel, NJW 2010, 3756; anders wohl BGH, Urtei­le vom 11.11.2009 – VIII ZR 12/​08, NJW 2010, 864 Rn. 16; und vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 15, 19 und 27 ff: kei­ne Inhalts­kon­trol­le, wenn die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­wil­li­gung gewahrt sind[]
  10. ABl. Nr. L 201 S. 37[]
  11. Ent­wurf eines Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drs. 15/​1487, S. 21 und eines Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drs. 16/​10145, S. 29[]
  12. Ent­wurf eines Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, aaO[]
  13. vgl. Art. 2 Satz 2 Buchst. h sowie Erwä­gungs­grund 40 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG; Köhler/​Bornkamm/​Köhler, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn.196; Münch­Komm-UWG/­Leible, 2. Aufl., UWG § 7 Rn. 157[]
  14. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/​10, NJW 2013, 2683 Rn. 23 für Wer­be­an­ru­fe und BGH, Urtei­le vom 14.03.2017 – VI ZR 721/​15, NJW 2017, 2119 Rn. 24; und vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 28 für Wer­bung mit E‑Mail und SMS[]
  15. ABl. Nr. L 281 S. 31, ber.2017 Nr. L 40 S. 78[]
  16. BGH, Urtei­le vom 14.03.2017 – VI ZR 721/​15, NJW 2017, 2119 Rn. 24; und vom 25.10.2012 – I ZR 169/​10, NJW 2013, 2683 Rn. 24[]
  17. BGH aaO jew. mwN[]
  18. st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 05.10.2017 – III ZR 56/​17, BeckRS 2017, 128867 Rn. 16 mwN[]
  19. BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 29; Beschluss vom 14.04.2011 – I ZR 38/​10, BeckRS 2011, 11015 Rn. 9[]
  20. für Tele­fon­wer­bung: BGH, Beschluss vom 14.04.2011, aaO; vgl. für E‑Mail-Wer­bung: BGH, Urteil vom 16.07.2008, aaO[]
  21. BGH, Urteil vom 16.07.2008, aaO Rn. 33[]
  22. vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2011, aaO[]
  23. a.A. LG Ber­lin, BeckRS 2012, 08644; offen gelas­sen von Krup­na, GRUR-Prax 2017, 386[]
  24. Erwä­gungs­grün­de 4 bis 6[]
  25. BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/​06, BGHZ 177, 253 Rn. 28 ff; Beschluss vom 14.04.2011 – I ZR 38/​10, BeckRS 2011, 11015 Rn. 9[]
  26. BGH, Urteil vom 16.07.2008, aaO[]
  27. BGH, aaO[]
  28. BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – I ZR 38/​10, aaO[]
  29. BGH, Urteil vom 16.07.2008, aaO Rn. 28[]
  30. BGH, Beschluss vom 14.04.2011, aaO[]
  31. BGH, Urteil vom 16.07.2008, aaO Rn. 29 und Beschluss vom 14.04.2001 aaO Rn. 8[]
  32. vgl. OLG Stutt­gart, BeckRS 2007, 10540; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 219, 221; LG Ber­lin, BeckRS 2012, 08644; Köhler/​Bornkamm/​Köhler, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn. 148 und 186; juris­PK-UWG/­Koch, 4. Aufl., § 7 Rn. 245 und 376; Schöler in Har­te-Baven­dam­m/Hen­ning-Bode­wig, UWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 243[]