Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben bei Strom-Son­der­ver­trags­kun­den

Nach § 2 Abs. 4 der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung (KAV) dür­fen Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben für Lie­fe­run­gen von Strom an Son­der­ver­trags­kun­den nicht ver­ein­bart oder gezahlt wer­den, wenn deren Durch­schnitts­preis im Kalen­der­jahr je Kilo­watt­stun­de unter dem Durch­schnitts­er­lös je Kilo­watt­stun­de aus der Lie­fe­rung von Strom an alle Son­der­ver­trags­kun­den liegt.

Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben bei Strom-Son­der­ver­trags­kun­den

Bei dem Grenz­preis­ver­gleich nach § 2 Abs. 4 Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung sind den vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt ermit­tel­ten Durch­schnitts­er­lö­sen aller Son­der­ver­trags­kun­den die von den ein­zel­nen Strom­ab­neh­mern gezahl­ten Durch­schnitts­prei­se ohne Berück­sich­ti­gung von Strom­steu­er­ermä­ßi­gun­gen gegen­über­zu­stel­len.

Maß­geb­lich ist dabei der vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt jeweils für das vor­letz­te Kalen­der­jahr ermit­tel­te Wert. Die­ser so genann­te Grenz­preis erfasst die gesam­ten von den Son­der­ver­trags­kun­den zu zah­len­den Strom­prei­se ein­schließ­lich der Netz­nut­zungs­ent­gel­te, der Strom­steu­er, der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben sowie der Aus­gleichs­ab­ga­ben nach dem Erneu­er­ba­re-Ener­gi­en-Gesetz und dem Kraft-Wär­me-Kopp­lungs­ge­setz, nicht jedoch die Umsatz­steu­er und die Strom­steu­er­ermä­ßi­gung. Schuld­ner der Strom­steu­er ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Strom­StG im Regel­fall das Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men, das den Son­der­ver­trags­kun­den mit Strom ver­sorgt. Die­ses kal­ku­liert die Strom­steu­er in den Strom-Abga­be­preis ein, so dass im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis der Kun­de die Strom­steu­er zahlt. Gehört das ver­sorg­te Unter­neh­men zum Pro­du­zie­ren­den Gewer­be i.S. des § 2 Nr. 2a, 3 Strom­StG – wie hier die Klä­ge­rin als Unter­neh­men des Ver­ar­bei­ten­den Gewer­bes i.S. des Abschnitts D der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge (WZ 2003) -, wird der Steu­er­satz für Strom, der zu betrieb­li­chen Zwe­cken ent­nom­men wird, für das hier maß­geb­li­che Jahr 2005 nach § 9 Abs. 3 Strom­StG a.F. 1 ermä­ßigt und nach § 10 Strom­StG aF im Wege des soge­nann­ten Spit­zen­aus­gleichs bis zu 95 % ver­gü­tet. Gläu­bi­ger des Anspruchs auf die Strom­steu­er­ver­gü­tung ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 Strom­StG aF der Son­der­ver­trags­kun­de.

Die Fra­ge, ob die­se Strom­steu­er­ver­gü­tung bei dem Grenz­preis­ver­gleich nach § 2 Abs. 4 KAV von dem Durch­schnitts­preis des Unter­neh­mens abzu­zie­hen ist, beant­wor­tet sich – wie das Beru­fungs­ge­richt im Aus­gangs­punkt rich­tig gese­hen hat – nach einer Aus­le­gung die­ser Norm. Die Aus­le­gung führt aber zu dem Ergeb­nis, dass die Strom­steu­er­ver­gü­tung nicht abzu­zie­hen ist.

Dafür spricht schon der Wort­laut der Norm. Unter dem Begriff "Durch­schnitts­preis" wird in einer Rechts­norm übli­cher­wei­se der Durch­schnitt der Kauf­prei­se ver­stan­den. Das ist hier der Betrag, den der Kun­de an das Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men – bei Abschluss eines geson­der­ten Netz­nut­zungs­ver­trags teil­wei­se an den Netz­be­trei­ber und teil­wei­se an den Strom­ver­sor­ger – für die Lie­fe­rung des Stroms zu zah­len hat. In die­sem Preis ist die Strom­steu­er ent­we­der offen aus­ge­wie­sen – wie hier gemäß Nr. 9 des Netz­nut­zungs­ver­trags der Par­tei­en – oder jeden­falls kal­ku­la­to­risch ent­hal­ten.

Ein ent­ge­gen­ste­hen­der Wil­le des Ver­ord­nungs­ge­bers kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Da die Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung älter ist als das im Jahr 1999 in Kraft getre­te­ne Strom­steu­er­ge­setz, stell­te sich die Streit­fra­ge bei Ver­ab­schie­dung der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung im Jahr 1992 noch nicht. Dass der Ver­ord­nungs­ge­ber in der Fol­ge­zeit von einer Klar­stel­lung abge­se­hen hat, lässt kei­nen Schluss auf einen dem zugrun­de lie­gen­den Wil­len zu.

Das am Wort­laut ori­en­tier­te Aus­le­gungs­er­geb­nis wird bestä­tigt durch den sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der Norm.

Soll der indi­vi­du­el­le Durch­schnitts­preis eines Kun­den mit dem Durch­schnitts­preis aller Kun­den ver­gli­chen wer­den, so ist das nur dann wider­spruchs­frei mög­lich, wenn die Ver­gleichs­grö­ßen nach den­sel­ben Maß­stä­ben ermit­telt wer­den. Ent­we­der müs­sen sämt­li­che Strom­steu­er­ermä­ßi­gun­gen sowohl aus dem indi­vi­du­el­len Preis als auch aus dem Grenz­preis her­aus­ge­rech­net wer­den, oder die Strom­steu­er­ermä­ßi­gun­gen müs­sen bei bei­den Preis­ka­te­go­ri­en unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Wür­de dage­gen die Strom­steu­er­ermä­ßi­gung nur bei dem indi­vi­du­el­len Durch­schnitts­preis des Kun­den her­aus­ge­rech­net wer­den, nicht aber auch bei dem vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt ermit­tel­ten Grenz­preis, wäre der Kun­de unge­recht­fer­tigt begüns­tigt. Sein "berei­nig­ter" Preis wür­de dann mit den in den Grenz­preis ein­ge­flos­se­nen "unbe­rei­nig­ten" Prei­sen aller ande­ren Son­der­ver­trags­kun­den ver­gli­chen, was schon auf­grund der unter­schied­li­chen Berech­nungs­wei­sen zu einem rela­tiv nied­ri­ge­ren indi­vi­du­el­len Preis füh­ren wür­de. Damit wären im Ergeb­nis sämt­li­che Son­der­ver­trags­kun­den, die in den Genuss einer Steu­er­ermä­ßi­gung kom­men, zu Unrecht begüns­tigt.

Da die amt­li­che Sta­tis­tik, auf die § 2 Abs. 4 KAV Bezug nimmt, den Durch­schnitts­er­lös unter Ein­be­zie­hung der Strom­steu­er aus­weist, wird die "Neu­tra­li­tät" der Strom­steu­er dadurch her­ge­stellt, dass auch der Durch­schnitts-preis des ein­zel­nen Unter­neh­mens ohne Berück­sich­ti­gung der Strom­steu­er­ermä­ßi­gung nach § 10 Strom­StG aF berech­net wird.

Dem steht der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang der Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben­ver­ord­nung mit den Rege­lun­gen des Strom­steu­er­ge­set­zes nicht ent­ge­gen.

Durch die Strom­steu­er­ermä­ßi­gung nach § 10 Strom­StG aF woll­te der Gesetz­ge­ber eine Beein­träch­ti­gung der inter­na­tio­na­len Wett­be­werbs­fä­hig­keit der beson­ders strom­in­ten­si­ven Betrie­be des Pro­du­zie­ren­den Gewer­bes aus­schlie­ßen 2. Die­ses Ziel wird durch die gebo­te­ne Aus­le­gung des § 2 Abs. 4 KAV nicht ver­ei­telt. Das zeigt schon ein Ver­gleich der Höhe der Kon­zes­si­ons­ab­ga­be mit der Höhe der Strom­steu­er­ermä­ßi­gung. Als Kon­zes­si­ons­ab­ga­be für die Belie­fe­rung mit Strom schul­den die Son­der­ver­trags­kun­den gemäß § 2 Abs. 2 KAV 0,11 Cent net­to pro Kilo­watt­stun­de. Die Strom­steu­er beträgt dage­gen bei dem nach § 9 Abs. 3 Strom­StG aF ermä­ßig­ten Steu­er­satz von 12,30 € pro Mega­watt­stun­de 1,23 Cent pro Kilo­watt­stun­de, wovon bis zu 95% ver­gü­tet wer­den. Die Kon­zes­si­ons­ab­ga­be beläuft sich also auf nur etwa ein Zehn­tel der maxi­ma­len Steu­er­ermä­ßi­gung.

Die dem Wort­laut ent­spre­chen­de Aus­le­gung stimmt auch mit Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 KAV über­ein.

Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben sind nach § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG Ent­gel­te für die Ein­räu­mung des Rechts zur Benut­zung öffent­li­cher Ver­kehrs­we­ge für die Ver­le­gung und den Betrieb von Ver­sor­gungs­lei­tun­gen. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat Unter­neh­men, deren Durch­schnitts­prei­se unter dem Durch­schnitts­er­lös aller Unter­neh­men blei­ben, von der Kon­zes­si­ons­ab­ga­be frei­ge­stellt, weil sie typi­scher­wei­se nur die Hoch- und Höchst­span­nungs­net­ze in Anspruch neh­men, für die Ver­kehrs­räu­me der Gemein­den in aller Regel nicht benutzt wer­den 3. Dabei hat er Unge­nau­ig­kei­ten in Kauf genom­men, weil er die Kon­zes­si­ons­ab­ga­be­pflicht nicht von der tat­säch­li­chen Nut­zung des Gemein­de­ge­biets abhän­gig gemacht, son­dern auf einen pau­scha­li­sie­ren­den Maß­stab abge­stellt hat.

Die­ser Maß­stab muss dann aber auch gleich­mä­ßig auf alle Son­der­ver­trags­kun­den ange­wen­det wer­den, um Ungleich­be­hand­lun­gen zu ver­mei­den. Eine Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Grad der Strom­steu­er­ermä­ßi­gung ver­bie­tet sich damit. Denn sie stän­de in kei­nem Zusam­men­hang mit der Nut­zung eines bestimm­ten Net­zes.

Die­se Aus­le­gung des § 2 Abs. 4 KAV ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 105 oder Art. 110 GG. Dabei kann offen blei­ben, ob es sich bei den Kon­zes­si­ons­ab­ga­ben um Son­der­ab­ga­ben im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts oder jeden­falls um sons­ti­ge Abga­ben han­delt, die einer beson­de­ren Bin­dung nicht nur an die Grund­rech­te, son­dern auch an die grund­ge­setz­li­che Finanz­ver­fas­sung unter­lie­gen 4. Denn jeden­falls ver­stößt § 2 Abs. 4 KAV in der Aus­le­gung des Bun­des­ge­richts­hofs weder gegen den Grund­satz der Belas­tungs­gleich­heit noch gegen ande­re Grund­rechts- oder Finanz­ver­fas­sungs­bin­dun­gen.

Der Ein­wand, es ver­sto­ße gegen den Gleich­heits­satz, wenn Son­der­ver­trags­kun­den, die den Strom von aus­län­di­schen Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men bezö­gen, ihre Durch­schnitts­prei­se ohne Strom­steu­er ermit­teln wür­den, ist nicht begrün­det.

Rich­tig ist aller­dings, dass bei einem Strom­be­zug von einem aus­län­di­schen Lie­fe­ran­ten nicht die­ser, son­dern der inlän­di­sche Abneh­mer nach § 7 Satz 2 Strom­StG die Strom­steu­er schul­det. Damit stim­men in Fäl­len, in denen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Strom­steu­er­ermä­ßi­gung nach § 10 Strom­StG aF erfüllt sind, die Schuld­ner­stel­lung bei der Steu­er­ent­ste­hung und die Gläu­bi­ger­stel­lung bei dem Steu­er­erstat­tungs­an­spruch über­ein. Dar­aus kann aber nicht der Schluss gezo­gen wer­den, die­se Abneh­mer von impor­tier­tem Strom sei­en struk­tu­rell bevor­zugt, weil bei ihnen kei­ne Strom­steu­er anfal­le und ihr Durch­schnitts­preis i.S. des § 2 Abs. 4 KAV daher ohne Strom­steu­er errech­net wer­de.

Die Strom­steu­er ent­steht auch bei Abneh­mern von impor­tier­tem Strom gemäß § 7 Strom­StG mit der Ent­nah­me von Strom, und die­se Steu­er­schuld kann im Fal­le des § 10 Strom­StG aF nur nach­träg­lich erlas­sen wer­den oder es kann die schon gezahl­te Steu­er erstat­tet wer­den. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die Höhe der Strom­steu­er­ermä­ßi­gung nach § 10 Strom­StG aF von dem Umfang der Sen­kung des Arbeit­ge­ber­an­teils an den Ren­ten­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen abhängt. Die­ser Bemes­sungs­fak­tor steht abschlie­ßend erst nach Ablauf des Abrech­nungs­jah­res fest. Dem­entspre­chend ord­net § 18 Abs. 1 Strom­steu­er-Durch­füh­rungs­ver­ord­nung an, dass der Antrag auf Steu­er­ermä­ßi­gung nach § 10 Strom­StG bis zum 31. Dezem­ber des Fol­ge­jah­res zu stel­len ist. Wenn aber die Strom­steu­er auch bei Abneh­mern von impor­tier­tem Strom unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 10 Strom­StG aF zunächst ent­steht und erst nach­träg­lich ermä­ßigt wird, ist auch bei der Anwen­dung des § 2 Abs. 4 KAV von einem Durch­schnitts­preis der Abneh­mer von impor­tier­tem Strom ein­schließ­lich der Strom­steu­er aus­zu­ge­hen.

Umge­kehrt wer­den bei der Ermitt­lung des Durch­schnitts­er­lö­ses durch das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt die Prei­se der aus­län­di­schen Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men nicht berück­sich­tigt, wie sich aus § 3 Abs. 2, § 10 Abs. 2 Nr. 1 Ener­gie­sta­tis­tik­ge­setz ergibt. Damit ist die Berech­nung des Durch­schnitts­er­lö­ses zwar unvoll­stän­dig. Das wirkt sich aber bei dem Grenz­preis­ver­gleich nicht zu Las­ten der Unter­neh­men aus. Denn es liegt fern, dass die Prei­se für impor­tier­ten Strom höher sind als die Strom­prei­se der inlän­di­schen Anbie­ter.

Ohne Erfolg bleibt auch der Ein­wand, es bestehe bei Nicht­be­rück­sich­ti­gung der Strom­steu­er­ermä­ßi­gung ein Ungleich­ge­wicht zwi­schen Unter­neh­men, die den Strom kau­fen, und sol­chen, die als Eigen­erzeu­ger i.S. des § 2 Nr. 2 Strom­StG den Strom zum Selbst­ver­brauch erzeu­gen.

Zwar wird bei einer Eigen­erzeu­gung die Strom­steu­er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Strom­StG – wie­der­um abwei­chend vom Regel­fall – nicht von einem Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men, son­dern von dem Eigen­erzeu­ger geschul­det. Der Eigen­erzeu­ger zahlt aber für den von ihm erzeug­ten Strom kei­nen Strom­preis, der als Durch­schnitts­preis i.S. des § 2 Abs. 4 KAV her­an­ge­zo­gen wer­den kann.

Falls Eigen­erzeu­ger, wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung gel­tend macht, auch für zuge­kauf­ten Strom die Strom­steu­er selbst schul­den, ist die Strom­steu­er aus den­sel­ben Grün­den wie bei einem Bezug aus dem Aus­land bei der Berech­nung des Durch­schnitts­prei­ses des Abneh­mers zu berück­sich­ti­gen.

Dass als Grenz­preis gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 KAV jeweils der für das vor­letz­te Kalen­der­jahr ermit­tel­te Durch­schnitts­er­lös her­an­ge­zo­gen wird, stellt die Belas­tungs­gleich­heit der Strom­ab­neh­mer eben­falls nicht in Fra­ge.

Die­se Berech­nungs­wei­se kann zwar zu einer Belas­tung ein­zel­ner Son­der­ver­trags­kun­den füh­ren, wenn die Strom­steu­er in dem Erhe­bungs­jahr höher als in dem Ver­gleichs­jahr ist. Denn dann steht einem rela­tiv höhe­ren indi­vi­du­el­len Durch­schnitts­preis ein rela­tiv gerin­ge­rer Grenz­preis gegen­über. Die­se Unge­nau­ig­keit ist aber im Hin­blick auf die prak­ti­sche Durch­führ­bar­keit des Grenz­preis­ver­gleichs 5 ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Febru­ar 2011 – EnZR 57/​09

  1. in der Fas­sung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. c des Geset­zes vom 23.12.2002, BGBl. I S. 4602[]
  2. vgl. BT-Drucks. 14/​40, S. 12; BT-Drucks. 15/​21, S. 1; BVerfGE 110, 274 Rn. 78[]
  3. BT-Drucks. 686/​91, S. 17[]
  4. vgl. BVerfGE 92, 91, 113 ff.; 110, 370, 387 ff.; 122, 316, 332 ff.[]
  5. zur mög­li­chen Typi­sie­rung von Steu­er­tat­be­stän­den vgl. BVerfGE 110, 274 Rn. 58[]