Kos­ten­lo­se Abga­be eines Fer­tig­arz­nei­mit­tels an Apo­the­ker "zu Demons­tra­ti­ons­zwe­cken"

Die kos­ten­lo­se Abga­be eines Fer­tig­arz­nei­mit­tels mit einem Ver­kaufs­preis von 9, 97 EUR an Apo­the­ker "zu Demons­tra­ti­ons­zwe­cken" ver­stößt sowohl gegen § 47 Abs. 3 AMG (Ver­bot der Abga­be von Arz­nei­mit­tel­mus­tern an ande­re als die in die­ser Vor­schrift genann­ten Per­so­nen­krei­se, zu denen Apo­the­ker nicht gehö­ren) als auch gegen § 7 HWG (Ver­bot nicht gering­wer­ti­ger Zuwen­dun­gen und Wer­be­ga­ben).

Kos­ten­lo­se Abga­be eines Fer­tig­arz­nei­mit­tels an Apo­the­ker "zu Demons­tra­ti­ons­zwe­cken"

Nach § 47 Abs. 3 AMG dür­fen phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer Mus­ter eines Fer­tig­arz­nei­mit­tel nur an die in der Vor­schrift benann­ten Emp­fän­ger – Ärz­te, Zahn­ärz­te oder Tier­ärz­te (Nr. 1); ande­re Per­so­nen, die die Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de berufs­mä­ßig aus­üben, soweit es sich nicht um ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel han­delt (Nr. 2); Aus­bil­dungs­stät­ten für Heil­be­ru­fe (Nr. 3) – abge­ben, wobei dies gemäß Absatz 4 der Vor­schrift nur auf schrift­li­che Anfor­de­rung und nach Maß­ga­be der dort genann­ten Men­gen­be­schrän­kun­gen gesche­hen darf. § 47 Abs. 3 AMG ist eine das Markt­ver­hal­ten regeln­de Vor­schrift im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG, denn die­se Vor­schrift schützt u.a. die Inter­es­sen der Mit­be­wer­ber 1. § 47 Abs. 3 AMG regelt die Abga­be von Arz­nei­mit­tel­mus­tern abschlie­ßend und ver­bie­tet daher eine Abga­be an ande­re als in der Vor­schrift genann­te Per­so­nen­krei­se 2. § 47 Abs. 3 AMG ist also lex spe­cia­lis zu § 47 Abs. 1 AMG für die Abga­be von Arz­nei­mit­tel­mus­tern 3. Das Ober­lan­des­ge­richt teilt die von Kozian­ka und Die­tel 4 gegen die­se Auf­fas­sung vor­ge­brach­ten Ein­wän­de nicht, wonach Wort­laut, Sys­te­ma­tik, Geset­zes­zweck der Vor­schrift und das Gemein­schafts­recht der Abga­be von Mus­tern an Apo­the­ker nicht ent­ge­gen­stün­den, weil nach den §§ 43, 47 Abs. 1 AMG Arz­nei­mit­tel an Apo­the­ker abge­ge­ben wer­den dürf­ten, Mus­ter eben­falls Fer­tig­arz­nei­mit­tel sei­en und Erwä­gungs­grund 51 der RL 2001/​83/​EG davon spre­che, Gra­tis­mus­ter von Arz­nei­mit­teln soll­ten nicht nur an die zur Ver­schrei­bung berech­tig­ten Per­so­nen abge­ge­ben wer­den kön­nen, son­dern auch an die zur Abga­be berech­tig­ten Per­so­nen. Arz­nei­mit­tel­mus­ter sind in Deutsch­land seit jeher aus­schließ­lich für den Arzt bestimm­te Fer­tig­arz­nei­mit­tel, so dass sie § 47 Abs. 1 AMG nicht unter­fal­len, der nur Arz­nei­mit­tel betrifft, deren Abga­be dem Apo­the­ker vor­be­hal­ten ist 5. Soweit § 47 Abs. 3 AMG Apo­the­ker nicht in den Kreis der Emp­fangs­be­rech­tig­ten von Mus­tern auf­nimmt, ist dies gemein­schafts­rechts­kon­form, denn Art. 96 Abs. 1 RL 2001/​83/​EG schreibt aus­drück­lich (und eben­so strikt auch in der eng­li­schen, fran­zö­si­schen, spa­ni­schen und ita­lie­ni­schen Sprach­fas­sung, s. v. Czettritz/​Strelow a.a.O.) vor, dass Arz­nei­mit­tel­mus­ter nur "an die zur Ver­schrei­bung berech­tig­ten Per­so­nen", also Ärz­te, abge­ge­ben wer­den dür­fen.

Vor­lie­gend sind Mus­ter von Fer­tig­arz­nei­mit­teln in drei Fäl­len unent­gelt­lich an Apo­the­ker abge­ge­ben wor­den. Dass die Arz­nei­mit­tel­pa­ckun­gen nicht mit dem Hin­weis "Mus­ter" oder "unver­käuf­li­ches Mus­ter" (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 11 AMG), son­dern dem Auf­druck "Zu Demons­tra­ti­ons­zwe­cken" ver­se­hen waren, berührt ihre Mus­ter­ei­gen­schaft nicht, denn eine ande­re Zweck­be­stim­mung legt auch der vor­han­de­ne Auf­druck nicht nahe. Anzahl und geo­gra­fi­sche Ver­tei­lung der bean­stan­de­ten Hand­lun­gen (zwei Bun­des­län­der – Bay­ern und Hes­sen – sind betrof­fen) spre­chen gegen die Annah­me eines "Aus­rei­ßers"; im Hin­blick auf den wett­be­werbs­recht­li­chen Unter­las­sungs­an­spruch begrün­det i.Ü. schon der ein­fa­che Ver­stoß die bun­des­wei­te Wie­der­ho­lungs­ge­fahr (der Hin­weis auf "Aus­rei­ßer" könn­te allen­falls im Rah­men eines – die Schuld­haf­tig­keit des Ver­sto­ßes erfor­dern­den – Ord­nungs­mit­tel­ver­fah­rens Bedeu­tung erlan­gen). Ob die unent­gelt­li­che Über­las­sung von N 2‑Packungen mit der Auf­schrift "Zu Demons­tra­ti­ons­zwe­cken" ver­schlos­sen oder unver­schlos­sen geschieht, ist für den Ver­stoß gegen § 47 Abs. 3 AMG irrele­vant, denn auch ein ange­bro­che­nes Arz­nei­mit­tel­mus­ter ist ein Mus­ter.

Der Ver­stoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 47 Abs. 3 AMG ist auch spür­bar im Sin­ne des § 3 Abs. 1 UWG. Denn die Inter­es­sen der Mit­be­wer­ber wer­den beein­träch­tigt, weil zu erwar­ten ist, dass die Antrags­geg­ne­rin durch die rechts­wid­ri­ge Abga­be von Arz­nei­mit­tel­mus­tern gegen­über Mit­be­wer­bern im Wett­be­werb Vor­tei­le erlangt.

Die unent­gelt­li­che Abga­be der Packun­gen ver­stößt auch gegen § 7 HWG, weil die Aus­nah­me des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG nicht ein­greift.

Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist die – grund­sätz­lich unzu­läs­si­ge – Gewäh­rung oder Annah­me von Zuwen­dun­gen und Wer­be­ga­ben u.a. dann erlaubt, wenn es sich bei den Zuwen­dun­gen oder Wer­be­ga­ben um Gegen­stän­de von gerin­gem Wert bzw. gering­wer­ti­ge Klei­nig­kei­ten han­delt. Der Sinn und Zweck des § 7 HWG liegt dar­in, durch eine weit­ge­hen­de Ein­däm­mung der Wert­re­kla­me im Bereich der Heil­mit­tel der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung zu begeg­nen, die von einer Wer­bung mit unent­gelt­li­chen Zuwen­dun­gen aus­ge­hen kann 6.

Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg sieht mit dem Land­ge­richt in der unent­gelt­li­chen Abga­be einer Tube des Pro­dukts der Antrags­geg­ne­rin, deren Ver­kaufs­preis in der Lau­er-Taxe mit 9, 97 € ange­ge­ben ist, eine Zuwen­dung von nicht gerin­gem Wert (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG). Die Gren­ze der Wert­hal­tig­keit von Klei­nig­kei­ten im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG hat der Bun­des­ge­richts­hof in Fäl­len der Abga­be gegen­über Ver­brau­chern bei 1 € ver­an­schlagt 7. Ob und ggf. in wel­chem Maße die­se Wert­gren­ze im Fal­le der Zuwen­dung an Ange­hö­ri­ge der Fach­krei­se höher zu ver­an­schla­gen ist, bedarf vor­lie­gend kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung. Die im Kodex über die frei­wil­li­ge Selbst­kon­trol­le für die Arz­nei­mit­tel­in­dus­trie (FSA-Kodex) vor­ge­se­he­ne Wert­gren­ze von 5 € für Zuwen­dun­gen an die Ärz­te­schaft 8 lässt eine in der Bran­che übli­che tat­säch­li­che Hand­ha­bung erken­nen, hat für die lau­ter­keits­recht­li­che Beur­tei­lung aber allen­falls indi­zi­el­le Bedeu­tung 9. Das Ober­lan­des­ge­richt hält die vor­lie­gend zu beur­tei­len­de Zuwen­dung einer ver­schlos­se­nen Tube des Pro­dukts der Antrags­geg­ne­rin an Ange­hö­ri­ge der Fach­krei­se im Wert von 9, 97 € jeden­falls für nicht mehr gering­wer­tig im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, denn sie bedingt bereits die abs­trak­te Gefahr der unsach­li­chen Beein­flus­sung des Emp­fän­gers. Glei­ches gilt im Ergeb­nis auch für die Zuwen­dung einer bereits geöff­ne­ten Arz­nei­mit­tel­tu­be, mag ihr Wert auch unter­halb des Ver­kaufs­prei­ses für die ver­schlos­se­ne Packung lie­gen. Denn auch eine geöff­ne­te Packung kann vom Apo­the­ker nutz­brin­gend ein­ge­setzt wer­den, indem er sie etwa zur Demons­tra­ti­on des Pro­dukts gegen­über Ver­brau­chern und somit zur Ver­kaufs­för­de­rung des nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Pro­dukts der Antrags­geg­ne­rin ver­wen­det; der in einer sol­chen Anwen­dung lie­gen­de Wert auch eines bereits ange­bro­che­nen Pro­dukts ist ober­halb der Gering­wer­tig­keits­schwel­le anzu­sie­deln.

Auch der Ver­stoß gegen die Vor­schrift des § 7 HWG ist spür­bar im Sin­ne des § 3 Abs. 1 UWG.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2014 – 3 U 193/​13

  1. Mil­ler, in: Kügel/​Müller/​Hofmann, AMG, 2012, § 47 Rn. 98[]
  2. Kloesel/​Cyran, Arz­nei­mit­tel­recht, § 47 Anm. 52; Mil­ler, a.a.O., § 47 Rn. 65[]
  3. Kloesel/​Cyran a.a.O.[]
  4. PharmR 2014, 5[]
  5. Kloesel/​Cyran, a.a.O. Mil­ler, a.a.O.; v. Czettritz/​Strelow, PharmR 2014, 188[]
  6. BGH GRUR 2009, 1082 – DeguS­mi­les & more, Tz. 16[]
  7. BGH GRUR 2013, 1264 Rn.19 – Rezept­Bo­nus[]
  8. s. dazu Bri­xi­us, in: Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius, HWG, 4. Aufl.2012, § 7 Rn. 117[]
  9. vgl. BGH GRUR 2011, 431 – FSA-Kodex I; GRUR-RR 2011, 391 – FSA-Kodex II; Born­kamm, in: Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl.2014, § 5 Rn.05.164a[]