Die kostenlose Abgabe eines Fertigarzneimittels mit einem Verkaufspreis von 9, 97 EUR an Apotheker „zu Demonstrationszwecken“ verstößt sowohl gegen § 47 Abs. 3 AMG (Verbot der Abgabe von Arzneimittelmustern an andere als die in dieser Vorschrift genannten Personenkreise, zu denen Apotheker nicht gehören) als auch gegen § 7 HWG (Verbot nicht geringwertiger Zuwendungen und Werbegaben).
Nach § 47 Abs. 3 AMG dürfen pharmazeutische Unternehmer Muster eines Fertigarzneimittel nur an die in der Vorschrift benannten Empfänger – Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte (Nr. 1); andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (Nr. 2); Ausbildungsstätten für Heilberufe (Nr. 3) – abgeben, wobei dies gemäß Absatz 4 der Vorschrift nur auf schriftliche Anforderung und nach Maßgabe der dort genannten Mengenbeschränkungen geschehen darf. § 47 Abs. 3 AMG ist eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, denn diese Vorschrift schützt u.a. die Interessen der Mitbewerber1. § 47 Abs. 3 AMG regelt die Abgabe von Arzneimittelmustern abschließend und verbietet daher eine Abgabe an andere als in der Vorschrift genannte Personenkreise2. § 47 Abs. 3 AMG ist also lex specialis zu § 47 Abs. 1 AMG für die Abgabe von Arzneimittelmustern3. Das Oberlandesgericht teilt die von Kozianka und Dietel4 gegen diese Auffassung vorgebrachten Einwände nicht, wonach Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck der Vorschrift und das Gemeinschaftsrecht der Abgabe von Mustern an Apotheker nicht entgegenstünden, weil nach den §§ 43, 47 Abs. 1 AMG Arzneimittel an Apotheker abgegeben werden dürften, Muster ebenfalls Fertigarzneimittel seien und Erwägungsgrund 51 der RL 2001/83/EG davon spreche, Gratismuster von Arzneimitteln sollten nicht nur an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden können, sondern auch an die zur Abgabe berechtigten Personen. Arzneimittelmuster sind in Deutschland seit jeher ausschließlich für den Arzt bestimmte Fertigarzneimittel, so dass sie § 47 Abs. 1 AMG nicht unterfallen, der nur Arzneimittel betrifft, deren Abgabe dem Apotheker vorbehalten ist5. Soweit § 47 Abs. 3 AMG Apotheker nicht in den Kreis der Empfangsberechtigten von Mustern aufnimmt, ist dies gemeinschaftsrechtskonform, denn Art. 96 Abs. 1 RL 2001/83/EG schreibt ausdrücklich (und ebenso strikt auch in der englischen, französischen, spanischen und italienischen Sprachfassung, s. v. Czettritz/Strelow a.a.O.) vor, dass Arzneimittelmuster nur „an die zur Verschreibung berechtigten Personen“, also Ärzte, abgegeben werden dürfen.
Vorliegend sind Muster von Fertigarzneimitteln in drei Fällen unentgeltlich an Apotheker abgegeben worden. Dass die Arzneimittelpackungen nicht mit dem Hinweis „Muster“ oder „unverkäufliches Muster“ (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 11 AMG), sondern dem Aufdruck „Zu Demonstrationszwecken“ versehen waren, berührt ihre Mustereigenschaft nicht, denn eine andere Zweckbestimmung legt auch der vorhandene Aufdruck nicht nahe. Anzahl und geografische Verteilung der beanstandeten Handlungen (zwei Bundesländer – Bayern und Hessen – sind betroffen) sprechen gegen die Annahme eines „Ausreißers“; im Hinblick auf den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründet i.Ü. schon der einfache Verstoß die bundesweite Wiederholungsgefahr (der Hinweis auf „Ausreißer“ könnte allenfalls im Rahmen eines – die Schuldhaftigkeit des Verstoßes erfordernden – Ordnungsmittelverfahrens Bedeutung erlangen). Ob die unentgeltliche Überlassung von N 2-Packungen mit der Aufschrift „Zu Demonstrationszwecken“ verschlossen oder unverschlossen geschieht, ist für den Verstoß gegen § 47 Abs. 3 AMG irrelevant, denn auch ein angebrochenes Arzneimittelmuster ist ein Muster.
Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG ist auch spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG. Denn die Interessen der Mitbewerber werden beeinträchtigt, weil zu erwarten ist, dass die Antragsgegnerin durch die rechtswidrige Abgabe von Arzneimittelmustern gegenüber Mitbewerbern im Wettbewerb Vorteile erlangt.
Die unentgeltliche Abgabe der Packungen verstößt auch gegen § 7 HWG, weil die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG nicht eingreift.
Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist die – grundsätzlich unzulässige – Gewährung oder Annahme von Zuwendungen und Werbegaben u.a. dann erlaubt, wenn es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert bzw. geringwertige Kleinigkeiten handelt. Der Sinn und Zweck des § 7 HWG liegt darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann6.
Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg sieht mit dem Landgericht in der unentgeltlichen Abgabe einer Tube des Produkts der Antragsgegnerin, deren Verkaufspreis in der Lauer-Taxe mit 9, 97 € angegeben ist, eine Zuwendung von nicht geringem Wert (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG). Die Grenze der Werthaltigkeit von Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG hat der Bundesgerichtshof in Fällen der Abgabe gegenüber Verbrauchern bei 1 € veranschlagt7. Ob und ggf. in welchem Maße diese Wertgrenze im Falle der Zuwendung an Angehörige der Fachkreise höher zu veranschlagen ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Die im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) vorgesehene Wertgrenze von 5 € für Zuwendungen an die Ärzteschaft8 lässt eine in der Branche übliche tatsächliche Handhabung erkennen, hat für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung aber allenfalls indizielle Bedeutung9. Das Oberlandesgericht hält die vorliegend zu beurteilende Zuwendung einer verschlossenen Tube des Produkts der Antragsgegnerin an Angehörige der Fachkreise im Wert von 9, 97 € jedenfalls für nicht mehr geringwertig im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, denn sie bedingt bereits die abstrakte Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Empfängers. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Zuwendung einer bereits geöffneten Arzneimitteltube, mag ihr Wert auch unterhalb des Verkaufspreises für die verschlossene Packung liegen. Denn auch eine geöffnete Packung kann vom Apotheker nutzbringend eingesetzt werden, indem er sie etwa zur Demonstration des Produkts gegenüber Verbrauchern und somit zur Verkaufsförderung des nicht verschreibungspflichtigen Produkts der Antragsgegnerin verwendet; der in einer solchen Anwendung liegende Wert auch eines bereits angebrochenen Produkts ist oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle anzusiedeln.
Auch der Verstoß gegen die Vorschrift des § 7 HWG ist spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG.
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 24. September 2014 – 3 U 193/13
- Miller, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 47 Rn. 98[↩]
- Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 47 Anm. 52; Miller, a.a.O., § 47 Rn. 65[↩]
- Kloesel/Cyran a.a.O.[↩]
- PharmR 2014, 5[↩]
- Kloesel/Cyran, a.a.O. Miller, a.a.O.; v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188[↩]
- BGH GRUR 2009, 1082 – DeguSmiles & more, Tz. 16[↩]
- BGH GRUR 2013, 1264 Rn.19 – RezeptBonus[↩]
- s. dazu Brixius, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl.2012, § 7 Rn. 117[↩]
- vgl. BGH GRUR 2011, 431 – FSA-Kodex I; GRUR-RR 2011, 391 – FSA-Kodex II; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl.2014, § 5 Rn.05.164a[↩]
