Kün­di­gungs­ent­gelt für den Tele­fon­an­schluss

Die Erhe­bung von Kün­di­gungs­ent­gel­ten führt nicht schon als sol­che, d.h. ohne Rück­sicht auf die kon­kre­te Höhe der Ent­gel­te, zu einer Über­schrei­tung der nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 /​§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2012 für die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit maß­geb­li­chen Gren­ze der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung. Die Über­prü­fung von Ent­gel­ten am Maß­stab „ande­rer Rechts­vor­schrif­ten” gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG erstreckt sich nicht auf die Vor­schrif­ten der §§ 307 ff. BGB über die Inhalts­kon­trol­le von Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen.

Kün­di­gungs­ent­gelt für den Tele­fon­an­schluss

Rechts­grund­la­ge für die Geneh­mi­gung der frag­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­te ist § 35 Abs. 3 Satz 1 des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes vom 22.06.2004 (TKG), das in dem hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Beschlus­ses der Bun­des­netz­agen­tur vom 30.06.2010 zuletzt durch Gesetz vom 17.02.20101 geän­dert wor­den war. Danach ist die Geneh­mi­gung ganz oder teil­wei­se zu ertei­len, soweit die Ent­gel­te den Anfor­de­run­gen der § 28 und 31 TKG nach Maß­ga­be des § 35 Abs. 2 TKG ent­spre­chen und kei­ne Ver­sa­gungs­grün­de nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vor­lie­gen.

Die Anfor­de­run­gen des § 31 TKG in der hier noch maß­geb­li­chen Fas­sung sind erfüllt. § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG zufol­ge sind Ent­gel­te, die nach Maß­ga­be des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG geneh­mi­gungs­be­dürf­tig sind, geneh­mi­gungs­fä­hig, wenn sie die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht über­schrei­ten.

Die in dem ange­foch­te­nen Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur geneh­mig­ten Kün­di­gungs­ent­gel­te sind nach Maß­ga­be des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG geneh­mi­gungs­be­dürf­tig. Die Vor­schrift bestimmt, dass Ent­gel­te des Betrei­bers eines öffent­li­chen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zes, der über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt, für nach § 21 TKG auf­er­leg­te Zugangs­leis­tun­gen vor­be­halt­lich der nach­fol­gen­den Absät­ze einer Geneh­mi­gung durch die Bun­des­netz­agen­tur nach Maß­ga­be des § 31 TKG unter­lie­gen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts hat die Beklag­te der Deut­sche Telek­omn als Betrei­be­rin eines öffent­li­chen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zes eine Zugangs­ver­pflich­tung nach § 21 TKG durch Regu­lie­rungs­ver­fü­gung vom 27.06.20072 auf­er­legt. Den Anga­ben in dem ange­foch­te­nen Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur vom 30.06.2010 zufol­ge sind in der genann­ten Regu­lie­rungs­ver­fü­gung zugleich die Ent­gel­te für die Gewäh­rung des Zugangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung der Geneh­mi­gungs­pflicht nach Maß­ga­be des § 31 TKG unter­wor­fen wor­den. Der Berück­sich­ti­gung die­ser vom Ver­wal­tungs­ge­richt nicht aus­drück­lich fest­ge­stell­ten Tat­sa­che im Revi­si­ons­ver­fah­ren steht § 137 Abs. 2 VwGO nicht ent­ge­gen, da sie sich aus den Akten ergibt und zwi­schen den Betei­lig­ten nicht strei­tig ist.

Die Erhe­bung von Kün­di­gungs­ent­gel­ten führt nicht schon als sol­che, d.h. ohne Rück­sicht auf die kon­kre­te Höhe der Ent­gel­te, zu einer Über­schrei­tung der nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG (vgl. jetzt § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG 2012) für die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit maß­geb­li­chen Gren­ze der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung.

Die Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung erge­ben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (vgl. jetzt § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2012) aus den lang­fris­ti­gen zusätz­li­chen Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung und einem ange­mes­se­nen Zuschlag für leis­tungs­men­gen­neu­tra­le Gemein­kos­ten, ein­schließ­lich einer ange­mes­se­nen Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals, soweit die­se Kos­ten jeweils für die Leis­tungs­be­reit­stel­lung not­wen­dig sind. Die den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­ten zugrun­de lie­gen­den Kos­ten sind den lang­fris­ti­gen zusätz­li­chen Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung zuzu­ord­nen. Die For­mu­lie­rung „Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung” ver­deut­licht, dass ein ursäch­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen der bereit­ge­stell­ten Leis­tung und den Kos­ten bestehen muss3. Zusatz­kos­ten sind Kos­ten, die nicht anfal­len, wenn die Erstel­lung des Diens­tes bzw. einer ent­spre­chen­den Men­ge die­ses Diens­tes nicht erfolgt, d.h. es han­delt sich gewis­ser­ma­ßen um „Ein­zel­kos­ten”, die der zusätz­li­chen Leis­tung bzw. dem Dienst direkt zuge­ord­net wer­den kön­nen. Die­se set­zen sich zusam­men aus den Kapi­tal­kos­ten, wel­che die Abschrei­bun­gen und Zin­sen beinhal­ten, sowie u.a. Mie­ten, Betriebs- und Pro­zess­kos­ten4. Indem die Norm auf die „lang­fris­ti­gen” Zusatz­kos­ten abstellt, wird zum Aus­druck gebracht, dass sämt­li­che Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren ein­schließ­lich der Kapi­tal­kos­ten der Infra­struk­tur als varia­bel anzu­se­hen sind5. Im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang ist fer­ner die Ver­fah­rens­norm des § 33 TKG (vgl. jetzt § 34 TKG 2012) zu berück­sich­ti­gen. Danach hat das bean­tra­gen­de Unter­neh­men mit einem Ent­gel­t­an­trag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG die zur Prü­fung des Antra­ges erfor­der­li­chen Unter­la­gen vor­zu­le­gen, die ins­be­son­de­re aktu­el­le Kos­ten­nach­wei­se (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 TKG) und eine detail­lier­te Leis­tungs­be­schrei­bung (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 TKG) umfas­sen. Der Inhalt der nach § 33 Abs. 1 TKG vor­zu­le­gen­den Kos­ten­nach­wei­se wird in § 33 Abs. 2 TKG näher umschrie­ben. Die­se Kos­ten­un­ter­la­gen die­nen dem Nach­weis der tat­säch­li­chen Kos­ten des regu­lier­ten Unter­neh­mens und bil­den den Aus­gangs­punkt für die Ermitt­lung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung als Maß­stab für die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der bean­trag­ten Ent­gel­te6.

Aus dem gesetz­li­chen Ent­gelt­maß­stab der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung in Ver­bin­dung mit den ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­ga­ben zu den vor­zu­le­gen­den Kos­ten­nach­wei­sen las­sen sich dem­nach drei Vor­aus­set­zun­gen für die Berück­sich­ti­gung gel­tend gemach­ter Ein­zel­kos­ten des regu­lier­ten Unter­neh­mens bei der Ent­gelt­fest­set­zung ablei­ten: Es muss sich um Kos­ten han­deln, die dem regu­lier­ten Unter­neh­men tat­säch­lich ent­ste­hen (aa), für deren Ent­ste­hung die Bereit­stel­lung der auf­er­leg­ten Zugangs­leis­tung ursäch­lich ist (bb) und die auch unter den Bedin­gun­gen eines wirk­sa­men Wett­be­werbs ent­ste­hen wür­den (cc). Die Kos­ten, die den von der Deut­sche Telek­omn bean­trag­ten und von der Beklag­ten mit dem ange­foch­te­nen Beschluss geneh­mig­ten Kün­di­gungs­ent­gel­ten zugrun­de lie­gen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen jeden­falls dem Grun­de nach.

Den Kün­di­gungs­ent­gel­ten lie­gen Kos­ten zugrun­de, die dem regu­lier­ten Unter­neh­men tat­säch­lich ent­ste­hen. Sie erge­ben sich nicht etwa nur aus einer von den betrieb­li­chen Kos­ten­rech­nungs­sys­te­men los­ge­lös­ten Modell­rech­nung7, son­dern bil­den rea­le Auf­wen­dun­gen im Zusam­men­hang mit der Kün­di­gung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung ab. Dies ergibt sich aus den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen, die das Ver­wal­tungs­ge­richt in dem ange­foch­te­nen Urteil getrof­fen hat. Danach ent­steht der Deut­sche Telek­omn in Fol­ge der Kün­di­gung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung ein Auf­wand, der zum einen admi­nis­tra­ti­ve Tätig­kei­ten und zum ande­ren Schalt­ar­bei­ten nebst den dazu not­wen­di­gen Fahr­ten zu den jewei­li­gen Ein­rich­tun­gen, wie z.B. dem Haupt­ver­tei­ler, umfasst. Die­se tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen hat die Revi­si­on nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist daher gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an sie gebun­den.

Die Kün­di­gungs­ent­gel­te ste­hen in ursäch­li­chem Zusam­men­hang mit der bereit­ge­stell­ten Leis­tung.

Der Begriff der „bereit­ge­stell­ten Leis­tung” umfasst im Sin­ne des Ent­gelt­maß­stabs des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG nicht nur sol­che Ein­zel­leis­tun­gen, die jeweils für sich genom­men unmit­tel­bar im Inter­es­se der Zugangs­nach­fra­ger lie­gen. Viel­mehr ist schon aus sys­te­ma­ti­schen Grün­den auf die dem regu­lier­ten Unter­neh­men durch Regu­lie­rungs­ver­fü­gung auf­er­leg­te Zugangs­leis­tung abzu­stel­len, auf die sich auch die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG bezieht. Auf­grund der Regu­lie­rungs­ver­fü­gung der Beklag­ten vom 27.06.2007 ist die Deut­sche Tele­kom ver­pflich­tet, voll­stän­dig ent­bün­del­ten Zugang zum Teil­neh­mer­an­schluss in Form der Kup­fer­dop­pel­a­der am Haupt­ver­tei­ler oder einem näher an der Teil­neh­mer­an­schluss­ein­heit gele­ge­nen Punkt, ins­be­son­de­re am Kabel­ver­zwei­ger, also zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung zu gewäh­ren. Bei der Gewäh­rung des Zugangs zum Teil­neh­mer­an­schluss gemäß § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG han­delt es sich um einen kom­ple­xen Vor­gang, der unter­schied­li­che Akti­vi­tä­ten umfasst und eine recht­li­che Aus­ge­stal­tung vor­aus­setzt. Nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in § 3 Nr. 32 TKG ist unter „Zugang” die Bereit­stel­lung von Ein­rich­tun­gen oder Diens­ten für ein ande­res Unter­neh­men unter bestimm­ten Bedin­gun­gen zum Zwe­cke der Erbrin­gung von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten zu ver­ste­hen. Die Bereit­stel­lung von Ein­rich­tun­gen kann ins­be­son­de­re durch die Über­las­sung von Miet­lei­tun­gen erfol­gen, d.h. von per­ma­nent fest­ge­schal­te­ten Über­tra­gungs­we­gen, die im Eigen­tum des bereit­stel­len­den Unter­neh­mens ver­blei­ben und auf Zeit gegen Ent­gelt über­las­sen wer­den8. Im Zusam­men­hang mit der Gewäh­rung des Zugangs zum Teil­neh­mer­an­schluss durch die miet­wei­se Über­las­sung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung an die zugangs­nach­fra­gen­den Netz­be­trei­ber beschränkt sich daher der Begriff der bereit­ge­stell­ten „Leis­tung”, an den der Ent­gelt­maß­stab des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG anknüpft, nicht etwa nur auf die Schaf­fung und Auf­recht­erhal­tung der tech­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen für die Nut­zung der Lei­tung, son­dern umfasst auch den durch die Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses her­vor­ge­ru­fe­nen Auf­wand, der etwa in admi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten wie Doku­men­ta­ti­on und Fak­tu­rie­rung (Rech­nungs­stel­lung) oder tech­ni­schen Maß­nah­men wie der Ent­fer­nung oder Ände­rung von Schal­tun­gen besteht. Wäre die­ser Auf­wand nicht der dem regu­lier­ten Unter­neh­men durch Regu­lie­rungs­ver­fü­gung auf­er­leg­ten Zugangs­leis­tung zuzu­ord­nen, ent­fie­le inso­weit im Übri­gen bereits die Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit der Ent­gel­te.

Geht man davon aus, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­te den Auf­wand abbil­den, der der Deut­sche Telek­omn durch die Abwick­lung der die Über­las­sung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung regeln­den Miet­ver­hält­nis­se ent­steht, besteht mit­hin zwi­schen den Kos­ten, die die­sen Ent­gel­ten zugrun­de lie­gen, und der bereit­ge­stell­ten Leis­tung der Gewäh­rung des Zugangs zum Teil­neh­mer­an­schluss der erfor­der­li­che ursäch­li­che Zusam­men­hang, der ihre Berück­sich­ti­gung im Rah­men des Ent­gelt­maß­stabs der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung grund­sätz­lich recht­fer­tigt. Maß­geb­lich ist inso­weit, ob die Kos­ten nicht anfal­len wür­den, wenn die Leis­tung nicht bzw. nicht in dem ent­spre­chen­den Umfang bereit­ge­stellt wird. Dies ist hier, wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, zwei­fel­los der Fall: Müss­te die Deut­sche Tele­kom ande­ren Unter­neh­men nicht den voll­stän­dig ent­bün­del­ten Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung gewäh­ren, so wür­de ihr auch nicht der Auf­wand ent­ste­hen, der mit der Been­di­gung des die Zugangs­ge­wäh­rung regeln­den Miet­ver­hält­nis­ses ver­bun­den ist.

Die den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­ten zugrun­de lie­gen­den Kos­ten genü­gen schließ­lich auch den maß­geb­li­chen Effi­zi­enz­an­for­de­run­gen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts besteht der Sinn des Effi­zi­enz­maß­stabs dar­in, einen Als-Ob-Wett­be­werbs­preis zu simu­lie­ren, d.h. mit dem regu­lier­ten Ent­gelt den Preis vor­weg­zu­neh­men, der sich in einem wirk­sa­men Wett­be­werbs­um­feld durch den Zwang zur opti­ma­len Nut­zung der vor­han­de­nen Res­sour­cen auf­grund der Markt­kräf­te ein­stel­len wür­de9. Als effi­zi­ent kön­nen daher grund­sätz­lich nur die­je­ni­gen Kos­ten aner­kannt wer­den, die für die Bereit­stel­lung der Leis­tung bei kos­ten­mi­ni­ma­ler Pro­duk­ti­on mit opti­ma­lem Fak­tor­ein­satz not­wen­dig sind10. Die Annah­me des Ver­wal­tungs­ge­richts, die Deut­sche Tele­kom kön­ne einen Aus­gleich für alle die­je­ni­gen not­wen­di­gen Auf­wen­dun­gen gel­tend machen, die ihr dadurch ent­stün­den, dass sie den Wett­be­wer­bern den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung zu ermög­li­chen habe, hat gera­de nicht zur Fol­ge, dass „fak­tisch alle gel­tend gemach­ten Kos­ten und Kos­ten­po­si­tio­nen der Deut­sche Telek­omn geneh­mi­gungs­fä­hig” wären und „bei der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ein­ge­rech­net” wer­den müss­ten. Kos­ten, die für die Leis­tungs­be­reit­stel­lung nicht not­wen­dig sind, dür­fen viel­mehr auch nach Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts bei der Ent­gelt­be­rech­nung nicht berück­sich­tigt wer­den. Kön­nen nur die für die Bereit­stel­lung der Leis­tung (unter Wett­be­werbs­be­din­gun­gen) not­wen­di­gen Kos­ten als effi­zi­ent aner­kannt wer­den, müss­te der in den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­ten abge­bil­de­te Auf­wand, der der Deut­sche Telek­omn nach den tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen im Zusam­men­hang mit der Abwick­lung der die Über­las­sung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung regeln­den Miet­ver­hält­nis­se tat­säch­lich ent­steht, bei der Preis­bil­dung außer Betracht blei­ben, wenn die Deut­sche Tele­kom unter den Bedin­gun­gen eines funk­tio­nie­ren­den Wett­be­werbs auf die Vor­nah­me der frag­li­chen Tätig­kei­ten ver­zich­ten wür­de.

Die Auf­he­bung der Schal­tung ist in den Fäl­len der Kün­di­gung einer Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung ohne gleich­zei­ti­ge Umschal­tung des End­kun­den kei­ne dem Effi­zi­enz­kri­te­ri­um wider­spre­chen­de Vor­ge­hens­wei­se. Soweit in die­sem Zusam­men­hang gel­tend gemacht wird, eine Auf­he­bung der Schal­tung sei nicht zur Ver­hin­de­rung einer miss­bräuch­li­chen Wei­ter­nut­zung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung gebo­ten, weil der betref­fen­de Zugangs­nach­fra­ger eine Kün­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses und damit die Zer­stö­rung sei­nes Geschäfts­mo­dells ris­kie­ren wür­de und sich die Deut­sche Tele­kom zudem durch die Rege­lung einer Ver­trags­stra­fe absi­chern könn­te, über­dehnt sie den Effi­zi­enz­maß­stab. Die Beur­tei­lung der Effi­zi­enz­fra­ge hängt davon ab, wie sich das regu­lier­te Unter­neh­men mut­maß­lich ver­hiel­te, wenn ein funk­tio­nie­ren­der Markt für den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung bestän­de11. Auch bei der modell­haf­ten Berech­nung des unter Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zu erwar­ten­den Prei­ses sind im Aus­gangs­punkt die unter­neh­me­ri­schen Bewer­tun­gen und Ent­schei­dun­gen des zugangs­ge­wäh­ren­den Unter­neh­mens zugrun­de zu legen, solan­ge die­se nicht offen­sicht­lich unver­tret­bar sind12. Maß­nah­men, die das regu­lier­te Unter­neh­men für erfor­der­lich hält, um die unbe­rech­tig­te Wei­ter­nut­zung sei­ner Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tun­gen durch einen Zugangs­nach­fra­ger nach Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses tech­nisch aus­zu­schlie­ßen, sind von der Regu­lie­rungs­be­hör­de und den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten bei der Ent­gelt­prü­fung hin­zu­neh­men, solan­ge die damit ver­bun­de­nen Kos­ten nicht offen­sicht­lich außer Ver­hält­nis zu die­sem Zweck ste­hen. Anhalts­punk­te dafür, dass sich die mit der Auf­he­bung der Schal­tung nach den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts ver­bun­de­nen Arbei­ten am Haupt­ver­tei­ler ein­schließ­lich der hier­zu not­wen­di­gen Fahr­ten nicht in die­sem Rah­men hal­ten, lie­gen nicht vor.

Die Annah­me, dass sich auch ein Unter­neh­men, wel­ches Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tun­gen als Vor­leis­tung in einem wett­be­werb­lich gepräg­ten Markt ver­mie­tet, weder auf die Ver­trau­ens­wür­dig­keit der Zugangs­nach­fra­ger noch auf die Mög­lich­keit straf- oder zivil­recht­li­cher Sank­tio­nen im Fall von Miss­bräu­chen ver­wei­sen las­se, son­dern sich gegen die unbe­rech­tig­te Nut­zung sei­nes Eigen­tums durch ange­mes­se­ne tech­ni­sche Vor­keh­run­gen schüt­zen wür­de, kann sich im Übri­gen auf die im Bür­ger­li­chen Gesetz­buch typi­sier­ten Wer­tun­gen stüt­zen. Nach § 546 Abs. 1 BGB ist der Mie­ter ver­pflich­tet, die Miet­sa­che nach Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses zurück­zu­ge­ben. Die „Rück­ga­be” der Miet­sa­che erfor­dert grund­sätz­lich eine voll­stän­di­ge und unzwei­deu­ti­ge Besitz­auf­ga­be des Mie­ters13. Im Fall der Über­las­sung einer Miet­lei­tung setzt dies vor­aus, dass der betref­fen­de Netz­be­trei­ber nach der Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses nicht nur recht­lich, son­dern auch tech­nisch an der Wei­ter­nut­zung der Lei­tung gehin­dert ist. Die Annah­me, bei einer Kün­di­gung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung sei die Miet­sa­che bereits durch die ent­spre­chen­de Erklä­rung und die dann fol­gen­de Kenn­zeich­nung einer zurück­ge­ge­be­nen Lei­tung in den Sys­te­men der Deut­sche Telek­omn ord­nungs­ge­mäß zurück­ge­ge­ben, trifft daher nicht zu. Erst mit der Auf­he­bung der Schal­tung ist das Erfor­der­nis einer voll­stän­di­gen und unzwei­deu­ti­gen Besitz­auf­ga­be des Mie­ters einer Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung erfüllt und eine unbe­rech­tig­te Wei­ter­nut­zung des Eigen­tums des zugangs­ge­wäh­ren­den Unter­neh­mens tech­nisch aus­ge­schlos­sen.

Neben dem Gesichts­punkt der Ver­mei­dung einer miss­bräuch­li­chen Wei­ter­nut­zung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung ist bei der Fra­ge, ob die Auf­he­bung der Schal­tung im Kün­di­gungs­fall dem Effi­zi­enz­kri­te­ri­um wider­spricht, zu berück­sich­ti­gen, dass die Rück­ga­be einer Miet­sa­che typi­scher­wei­se in dem Zustand zu erfol­gen hat, in dem sich die Miet­sa­che bei der Über­las­sung befun­den hat­te14. Das zugangs­ge­wäh­ren­de Unter­neh­men hat des­halb regel­mä­ßig einen Anspruch dar­auf, dass die einem zugangs­nach­fra­gen­den Unter­neh­men über­las­se­ne Miet­lei­tung nach Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses in den Zustand ver­setzt wird, in dem sie sich vor der Über­las­sung befun­den hat. Dies umfasst die Ent­fer­nung der­je­ni­gen Schal­tun­gen, die die Fremd­nut­zung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung jeweils ermög­licht haben. Wer­den die­se Schalt­ar­bei­ten aus tech­ni­schen Grün­den durch das zugangs­ge­wäh­ren­de Unter­neh­men selbst aus­ge­führt, sind sie doch nor­ma­tiv dem Pflich­ten­kreis des zugangs­nach­fra­gen­den Unter­neh­mens zuzu­rech­nen.

Zwar hät­te ein im Wett­be­werb ste­hen­des Unter­neh­men theo­re­tisch die Mög­lich­keit, die Kos­ten der Leis­tungs­be­reit­stel­lung dadurch wei­ter zu redu­zie­ren, dass es im Rah­men sei­ner ver­trag­li­chen Gestal­tungs­frei­heit dar­auf ver­zich­tet, bei Been­di­gung des Nut­zungs­ver­hält­nis­ses die voll­stän­di­ge Rück­ga­be der Miet­lei­tung in ihrem ursprüng­li­chen Zustand, d.h. unter Auf­he­bung der für die Zugangs­ge­wäh­rung jeweils her­ge­stell­ten Schal­tung zu ver­lan­gen. Sol­che hypo­the­ti­schen Abwei­chun­gen von dem gesetz­lich typi­sier­ten Modell der Rechts­stel­lung eines Ver­mie­ters müs­sen im Rah­men der Simu­la­ti­on eines Als-Ob-Wett­be­werbs­prei­ses indes nicht berück­sich­tigt wer­den. Ange­sichts der Varia­ti­ons­brei­te pri­vat­au­to­no­mer Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten wür­de ande­ren­falls ein Prü­fungs­auf­wand ent­ste­hen, der mit dem qua­li­fi­zier­ten Zügig­keits­ge­bot, dem die Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur unter­liegt, nicht ver­ein­bar wäre. Die das Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren wesent­lich prä­gen­de Bedeu­tung der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG gere­gel­ten zehn­wö­chi­gen Ent­schei­dungs­frist hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zuletzt in sei­nem Vor­la­ge­be­schluss vom 25.06.201415 her­vor­ge­ho­ben. Danach kann sowohl dem Sinn und Zweck – der mög­lichst früh­zei­ti­gen Schaf­fung von Rechts­si­cher­heit für alle Markt­be­tei­lig­ten – als auch der inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung der Frist sowie ihrem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit den übri­gen Rege­lun­gen des Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens ent­nom­men wer­den, dass das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz von der grund­sätz­li­chen Mög­lich­keit einer abschlie­ßen­den Ent­schei­dung über Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trä­ge des regu­lier­ten Unter­neh­mens inner­halb der Zehn-Wochen-Frist aus­geht, die allen­falls in beson­ders gela­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len hin­aus­ge­zö­gert wer­den darf16. Wäre die Bun­des­netz­agen­tur ver­pflich­tet, die ohne­hin kom­ple­xe Kos­ten­prü­fung in der bezeich­ne­ten Wei­se inhalt­lich aus­zu­deh­nen, dürf­te die Ein­hal­tung der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG gere­gel­ten Ent­schei­dungs­frist in der Pra­xis kaum zu gewähr­leis­ten sein. Das dem § 546 Abs. 1 BGB zugrun­de lie­gen­de Leit­bild recht­fer­tigt daher ohne wei­te­re Prü­fung alter­na­ti­ver Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten die Annah­me, dass auch in einem wirk­sa­men Wett­be­werbs­um­feld ein seri­ös wirt­schaf­ten­des Unter­neh­men nicht im Inter­es­se der Kos­ten­er­spar­nis auf sein Recht ver­zich­ten wür­de, von sei­nem Ver­trags­part­ner nach Been­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses die Auf­ga­be aller Nut­zungs­mög­lich­kei­ten an einer Miet­lei­tung und die Wie­der­her­stel­lung des vor der Bereit­stel­lung bestehen­den Zustands zu ver­lan­gen.

Soweit dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass die Deut­sche Tele­kom im Fall der Kün­di­gung durch ihre End­kun­den die Schal­tung belas­se und abwar­te, ob ggf. eine spä­te­re Nut­zung erfol­ge, lässt sich hier­aus nicht der Schluss zie­hen, dass nur die­ser Ablauf einem „effi­zi­en­ten und kos­ten­ver­mei­den­den Vor­ge­hen” ent­spricht. Denn anders als in den Fäl­len der Über­las­sung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung als Vor­leis­tung an einen Wett­be­wer­ber kann die Wei­ter­nut­zung des Teil­neh­mer­an­schlus­ses durch einen eige­nen End­kun­den der Deut­sche Telek­omn nach Ver­trags­be­en­di­gung bereits durch Deak­ti­vie­rung des Anschlus­ses in der Ver­mitt­lungs­ein­rich­tung der Deut­sche Telek­omn und ohne die Auf­he­bung der Schal­tung sicher aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Deut­sche Tele­kom hat hier­zu in tat­säch­li­cher Hin­sicht unwi­der­spro­chen und plau­si­bel vor­ge­tra­gen, dass eine Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung nur bei der Über­las­sung als Vor­leis­tungs­pro­dukt durch phy­si­sche Umschal­tung aus dem Netz der Deut­sche Telek­omn her­aus­ge­nom­men und in das Netz eines der Wett­be­wer­ber inte­griert wird. Hin­zu kommt, dass die Über­las­sung einer Miet­lei­tung an einen Wett­be­wer­ber durch das zugangs­ver­pflich­te­te Unter­neh­men von vorn­her­ein eine ande­re recht­li­che Qua­li­tät als die ver­trag­li­che Bezie­hung eines Anbie­ters von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten zu sei­nen End­kun­den hat. In dem zuletzt genann­ten Fall ist Ver­trags­ge­gen­stand nicht die Über­las­sung einer Miet­lei­tung auf der Vor­leis­tungs­ebe­ne, son­dern ein Ver­trag über die Erbrin­gung von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten, der zwar die Nut­zung des Teil­neh­mer­an­schlus­ses mit umfasst, aber nicht als Miet­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist. Viel­mehr han­delt es sich um einen Dienst­ver­trag im Sin­ne von § 611 BGB, durch den sich der Teil­neh­mer­netz­be­trei­ber ver­pflich­tet, dem Kun­den den Zugang zum öffent­li­chen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz zu eröff­nen und zu ermög­li­chen, unter Auf­bau abge­hen­der und Ent­ge­gen­nah­me ankom­men­der Tele­fon­ver­bin­dun­gen mit ande­ren Teil­neh­mern eines Tele­fon­fest- oder Mobil­funk­net­zes Spra­che oder sons­ti­ge Daten aus­zu­tau­schen17. Die aus der Rück­ga­be­pflicht des Mie­ters gemäß § 546 Abs. 1 BGB fol­gen­de Ver­pflich­tung zur voll­stän­di­gen und unzwei­deu­ti­gen Besitz­auf­ga­be sowie Wie­der­her­stel­lung des Zustands, in dem sich die Miet­sa­che bei der Über­las­sung befun­den hat­te, fin­det daher bei der Been­di­gung des Tele­fon­dienst­ver­tra­ges von vorn­her­ein kei­ne Anwen­dung.

Die den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­ten zugrun­de lie­gen­den Kos­ten ver­feh­len die maß­geb­li­chen Effi­zi­enz­an­for­de­run­gen schließ­lich auch nicht aus ande­ren Grün­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat ange­nom­men, dass eine Dop­pel­ver­rech­nung von Kos­ten­an­sät­zen ver­hin­dert wer­de, indem die Beklag­te zwi­schen einem höhe­ren Kün­di­gungs­ent­gelt in Fäl­len ohne gleich­zei­ti­ge Umschal­tung des End­kun­den und einem nied­ri­ge­ren Kün­di­gungs­ent­gelt in Fäl­len mit gleich­zei­ti­ger Umschal­tung des End­kun­den dif­fe­ren­zie­re. Selbst wenn es bei den Bereit­stel­lungs­ent­gel­ten wegen der aus Prak­ti­ka­bi­li­täts­er­wä­gun­gen gewähl­ten Misch­kal­ku­la­ti­on zu Dop­pel­ver­rech­nun­gen von Kos­ten für die Auf­he­bung der Schal­tung kom­men soll­te, wür­de dies nicht die ange­foch­te­nen Kün­di­gungs­ent­gel­te berüh­ren. Soweit gel­tend gemacht wird, die zusätz­li­che Erhe­bung eines Kün­di­gungs­ent­gelts von dem „abge­ben­den Netz­be­trei­ber” lau­fe auf eine Dop­pel­be­zah­lung von Schalt­ar­bei­ten hin­aus, setzt sie sich nicht mit die­sen über­zeu­gen­den Erwä­gun­gen der Vor­in­stanz aus­ein­an­der.

Die geneh­mig­ten Kün­di­gungs­ent­gel­te ent­spre­chen fer­ner den Anfor­de­run­gen des § 28 TKG.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG darf ein Anbie­ter von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten oder Netz­be­trei­ber, der – wie die Deut­sche Tele­kom auf dem Markt für den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung – über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt, die­se Stel­lung bei der For­de­rung und Ver­ein­ba­rung von Ent­gel­ten nicht miss­bräuch­lich aus­nut­zen. Die­se Gene­ral­klau­sel wird in § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG regel­bei­spiel­haft durch die Tat­be­stän­de des Preis­hö­hen­miss­brauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1), des Behin­de­rungs­miss­brauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) und des Dis­kri­mi­nie­rungs­miss­brauchs (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3) kon­kre­ti­siert; zudem wird der Tat­be­stand des Behin­de­rungs­miss­brauchs ergänzt durch die gesetz­li­chen Ver­mu­tun­gen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG. Der Vor­wurf des Behin­de­rungs- bzw. des Dis­kri­mi­nie­rungs­miss­brauchs ent­fällt, sofern für die jewei­li­ge Ver­hal­tens­wei­se eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung nach­ge­wie­sen ist (§ 28 Abs. 1 Satz 2 a.E.). Ent­ge­gen der sinn­ge­mäß gel­tend gemach­ten Auf­fas­sung der Revi­si­on ver­sto­ßen die von der Beklag­ten geneh­mig­ten Kün­di­gungs­ent­gel­te weder gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot noch gegen das Ver­bot des Behin­de­rungs­miss­brauchs.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG liegt ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten eines Unter­neh­mens mit beträcht­li­cher Markt­macht bei der For­de­rung und Ver­ein­ba­rung von Ent­gel­ten ins­be­son­de­re vor, wenn das Unter­neh­men Ent­gel­te for­dert, die ein­zel­nen Nach­fra­gern Vor­tei­le gegen­über ande­ren Nach­fra­gern gleich­ar­ti­ger oder ähn­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te ein­räu­men, es sei denn, dass hier­für eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung nach­ge­wie­sen wird. Die bereits erwähn­ten Unter­schie­de in der jewei­li­gen Vor­ge­hens­wei­se der Deut­sche Telek­omn im Kün­di­gungs­fall stel­len kei­ne unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung zwi­schen ihren Wett­be­wer­bern und End­kun­den dar; denn es han­delt sich aus den bereits genann­ten Grün­den um unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te, die sowohl in tech­ni­scher als auch recht­li­cher Hin­sicht nicht mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind.

Für die eben­falls bean­stan­de­te Dif­fe­ren­zie­rung bei der Höhe des Kün­di­gungs­ent­gelts in den Fäl­len „ohne gleich­zei­ti­ge Umschal­tung des End­kun­den” und „mit gleich­zei­ti­ger Umschal­tung des End­kun­den” besteht eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung; denn nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts wird durch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen einem höhe­ren Kün­di­gungs­ent­gelt ohne gleich­zei­ti­ge Umschal­tung des End­kun­den und einem nied­ri­ge­ren Kün­di­gungs­ent­gelt mit gleich­zei­ti­ger Umschal­tung des End­kun­den die Dop­pel­ver­rech­nung von Kos­ten­an­sät­zen im Kün­di­gungs­ent­gelt ver­hin­dert. Gegen die sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Fäl­len „mit” bzw. „ohne” gleich­zei­ti­ge® Umschal­tung des End­kun­den lässt sich auch nicht mit Erfolg ein­wen­den, dass es an einer Defi­ni­ti­on des Begriffs der „gleich­zei­ti­gen Umschal­tung” feh­le und des­halb nicht hin­rei­chend deut­lich wer­de, wel­che Tätig­kei­ten die Deut­sche Tele­kom hier­bei vor­neh­me. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat inso­weit in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se auf die Aus­füh­run­gen der Deut­schen Tele­kom ver­wie­sen, aus denen sich für die in die­sem Zusam­men­hang sach­ver­stän­di­gen Kon­kur­renz­un­ter­neh­men hin­rei­chend deut­lich erge­be, wann ein Fall der Kün­di­gung „mit” und „ohne” Umschal­tung beim End­kun­den vor­lie­ge und wel­che Akti­vi­tä­ten sei­tens der Deut­sche Telek­omn grund­sätz­lich für die Kün­di­gung einer Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung erfor­der­lich sei­en. Hier­durch ist klar­ge­stellt, dass für die Annah­me einer „gleich­zei­ti­gen Umschal­tung” ein ver­ein­fach­ter tech­ni­scher Ablauf maß­geb­lich ist, näm­lich das Lösen des Schalt­drah­tes an der waa­ge­rech­ten Sei­te des Haupt­ver­tei­lers und sei­ne Füh­rung („Umschwen­kung”) zum neu­en Schalt­punkt, wäh­rend der Schalt­punkt an der senk­rech­ten Sei­te des Haupt­ver­tei­lers bei­be­hal­ten wird. Die­ses Ver­fah­ren kommt nur in Betracht, wenn der Deut­sche Telek­omn bereits im Zeit­punkt der Kün­di­gung ein neu­er Bereit­stel­lungs­auf­trag vor­liegt. Der Ein­wand, der Vor­gang der „gleich­zei­ti­gen Umschal­tung” unter­lie­ge der „Defi­ni­ti­ons­ho­heit” der Deut­sche Telek­omn, ist daher nicht begrün­det.

Die dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung der Kün­di­gungs­ent­gel­te lässt sich schließ­lich auch nicht mit der Emp­feh­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on vom 11.09.2013 über ein­heit­li­che Nicht­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­pflich­tun­gen und Kos­ten­rech­nungs­me­tho­den zur För­de­rung des Wett­be­werbs und zur Ver­bes­se­rung des Umfelds für Breit­band­in­ves­ti­tio­nen18 begrün­den. Zwar unter­lie­gen Emp­feh­lun­gen der Kom­mis­si­on unge­ach­tet ihrer feh­len­den Ver­bind­lich­keit (vgl. Art. 288 Abs. 5 AEUV) einer gestei­ger­ten Berück­sich­ti­gungs­pflicht durch natio­na­le Behör­den und Gerich­te, wenn sie Auf­schluss über die Aus­le­gung zur Durch­füh­rung von Uni­ons­recht erlas­se­ner inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten geben oder wenn sie ver­bind­li­che gemein­schaft­li­che Vor­schrif­ten ergän­zen sol­len19. Auch eine sol­che indi­rek­te recht­li­che Wir­kung kommt hier jedoch nicht in Betracht, da die Kom­mis­si­ons­emp­feh­lung vom 11.09.2013 bei Erlass des ange­foch­te­nen Beschlus­ses der Bun­des­netz­agen­tur im Jahr 2010 offen­sicht­lich noch nicht berück­sich­tigt wer­den konn­te. Dar­über hin­aus lässt sich die­sem Doku­ment auch inhalt­lich nicht ent­neh­men, dass in Bezug auf die Kün­di­gung einer Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung „nur der glei­che Pro­zess und das glei­che Ent­gelt” zur Anwen­dung kom­men kön­nen, wel­che die Deut­sche Tele­kom gegen­über ihren eige­nen End­kun­den prak­ti­ziert. Der Grund­satz der „Gleich­wer­tig­keit des Inputs (EoI)” ist schon des­halb nicht maß­geb­lich, weil es an der – nach Nr. 7 Satz 2 der Emp­feh­lung erfor­der­li­chen – aus­drück­li­chen Auf­er­le­gung die­ser Form von Nicht­dis­kri­mi­nie­rung in einer Regu­lie­rungs­ver­fü­gung fehlt und eine Ver­pflich­tung des Betrei­bers mit beträcht­li­cher Markt­macht, Vor­leis­tun­gen mit her­kömm­li­cher Kup­fer­lei­tungs­tech­nik über die bereits vor­han­de­nen Sys­te­me auf EoI-Grund­la­ge zur Ver­fü­gung zu stel­len, nach der in Erwä­gungs­grund 15 Satz 1 der Emp­feh­lung geäu­ßer­ten Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on zudem auch nicht ver­hält­nis­mä­ßig wäre.

Auch einen Ver­stoß gegen das Ver­bot des Behin­de­rungs­miss­brauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG sieht das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht:

Nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG wird ein Miss­brauch im Sin­ne von Absatz 1 Nr. 2 ver­mu­tet, wenn die Span­ne zwi­schen dem Ent­gelt, das der Betrei­ber eines öffent­li­chen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zes, der über beträcht­li­che Markt­macht ver­fügt, Wett­be­wer­bern für eine Zugangs­leis­tung in Rech­nung stellt, und dem ent­spre­chen­den End­nut­zer­ent­gelt nicht aus­reicht, um einem effi­zi­en­ten Unter­neh­men die Erzie­lung einer ange­mes­se­nen Ver­zin­sung des ein­ge­setz­ten Kapi­tals auf dem End­nut­zer­markt zu ermög­li­chen (Preis-Kos­ten-Sche­re).

Den Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zufol­ge soll eine rechts­wid­ri­ge Preis-Kos­ten-Sche­re des­halb vor­lie­gen, weil die Deut­sche Tele­kom im End­kun­den­markt kein Kün­di­gungs­ent­gelt erhe­be, ein sol­ches aber im Vor­leis­tungs­markt ver­lan­ge. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist dem mit der zutref­fen­den Begrün­dung ent­ge­gen­ge­tre­ten, dass das Vor­lie­gen einer Preis-Kos­ten-Sche­re nur im Hin­blick auf die zur Geneh­mi­gung gestell­te Leis­tung in ihrer Gesamt­heit – hier der Gewäh­rung des Zugangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung, nicht jedoch in Bezug auf jeden ein­zel­nen Bestand­teil die­ser Leis­tung zu unter­su­chen ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wort­laut des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Anknüp­fungs­punkt für die Prü­fung einer mög­li­chen Preis-Kos­ten-Sche­re ist danach das „für eine Zugangs­leis­tung” in Rech­nung gestell­te Ent­gelt. Wie bereits aus­ge­führt, wird hier­durch grund­sätz­lich die Gesamt­heit der­je­ni­gen tech­ni­schen und admi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten des regu­lier­ten Unter­neh­mens erfasst, die der Gewäh­rung des Zugangs zu einer bestimm­ten Ein­rich­tung – hier der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung – zuzu­rech­nen sind. Die mit der Kün­di­gung des Miet­ver­hält­nis­ses, das die Über­las­sung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung regelt, im Zusam­men­hang ste­hen­den Tätig­kei­ten der Deut­sche Telek­omn kön­nen daher auch im Rah­men der Prü­fung einer Preis-Kos­ten-Sche­re nicht iso­liert von der Gewäh­rung des Zugangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung als Gesamt­leis­tung betrach­tet wer­den. Dass bei der Prü­fung einer Preis-Kos­ten-Sche­re eine Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men ist, wird durch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en bestä­tigt; denn in der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung wird zu der – damals noch als § 26 bezeich­ne­ten – Vor­schrift aus­ge­führt, dass zur Ver­mei­dung sog. „Preis-Kos­ten-Sche­ren” bei gege­be­nem Vor­leis­tungs­preis die End­nut­zer­prei­se des Diens­te­be­reichs des Unter­neh­mens mit beträcht­li­cher Markt­macht so hoch sein müss­ten, dass effi­zi­en­ten Unter­neh­men im End­nut­zer­be­reich eine ange­mes­se­ne Ver­zin­sung mög­lich sei. Dabei sei es nicht not­wen­dig, dass dies für jeden ein­zel­nen Tarif gel­te, sofern nur sicher­ge­stellt sei, dass effi­zi­en­te Kon­kur­ren­ten des Unter­neh­mens mit beträcht­li­cher Markt­macht die­se Tari­fe in Kom­bi­na­ti­on nach­voll­zie­hen könn­ten, ohne Ver­lus­te zu machen20.

Dafür, dass die durch den ange­foch­te­nen Beschluss der Bun­des­netz­agen­tur geneh­mig­ten Ent­gel­te für den Zugang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung in ihrer Gesamt­heit, d.h. in der Sum­me aus monat­li­chen Über­las­sungs­ent­gel­ten und ein­ma­li­gen Bereit­stel­lungs­ent­gel­ten so hoch sind, dass sie die Wett­be­wer­ber der Deut­sche Telek­omn dazu zwin­gen, ihren End­kun­den für die unter Ver­wen­dung der Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung gebil­de­ten Pro­duk­te höhe­re Ent­gel­te zu berech­nen, als die Deut­sche Tele­kom ihren eige­nen End­kun­den für ent­spre­chen­de Dienst­leis­tun­gen in Rech­nung stellt, bestehen kei­ne Anhalts­punk­te. Wie bereits die Vor­in­stanz fest­ge­stellt hat, fehlt es inso­weit an nach­prüf­ba­ren Anga­ben der Kon­kur­renz­un­ter­neh­men. Erst recht ist nicht anzu­neh­men, dass sich eine unzu­läs­si­ge Preis-Kos­ten-Sche­re betrags­mä­ßig gera­de aus der Erhe­bung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­te ergibt.

Die Geneh­mi­gung von Kün­di­gungs­ent­gel­ten beein­träch­tigt den Wett­be­werb auch nicht aus ande­ren Grün­den. Die gefor­der­te Dif­fe­ren­zie­rung danach, ob das Kon­kur­renz­un­ter­neh­men oder die Deut­sche Tele­kom die Kün­di­gung erklärt, wäre nicht sys­tem­ge­recht. Die Kos­ten der Ver­trags­ab­wick­lung sind unab­hän­gig von den kon­kre­ten Umstän­den der Kün­di­gung der bereit­ge­stell­ten Leis­tung der Gewäh­rung des Zugangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung zuzu­rech­nen und des­halb nach dem gesetz­li­chen Ent­gelt­maß­stab vom Zugangs­nach­fra­ger zu tra­gen. Soweit eine Beein­träch­ti­gung der Wett­be­werbs­mög­lich­kei­ten fer­ner dar­in gese­hen wird, dass die Deut­sche Tele­kom für bis­he­ri­ge Zugangs­nach­fra­ger beson­de­re Nach­läs­se bie­te, um die­se als Nach­fra­ger ihrer IP-Bit­strom-Ange­bo­te zu gewin­nen, könn­te die­ses Vor­brin­gen, zu dem das Ver­wal­tungs­ge­richt im Übri­gen kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat, allen­falls die – nicht streit­ge­gen­ständ­li­che – Höhe der Kün­di­gungs­ent­gel­te, nicht jedoch ihre grund­sätz­li­che Recht­fer­ti­gung in Fra­ge stel­len.

Der Geneh­mi­gung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gungs­ent­gel­te steht auch § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG nicht ent­ge­gen.

Die Geneh­mi­gung ist danach zu ver­sa­gen, soweit die Ent­gel­te mit die­sem Gesetz, ins­be­son­de­re mit § 28, oder ande­ren Rechts­vor­schrif­ten nicht in Ein­klang ste­hen. Ohne Erfolg macht die Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang einen Ver­stoß gegen das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gel­tend. Dabei kann dahin­ste­hen, ob sich die Über­prü­fung am Maß­stab „ande­rer Rechts­vor­schrif­ten” gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG auf offen­sicht­li­che Ver­stö­ße beschränkt21 oder aber ohne eine sol­che Ein­schrän­kung durch­zu­füh­ren ist22. Denn die Über­prü­fung von Ent­gel­ten am Maß­stab „ande­rer Rechts­vor­schrif­ten” gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG erstreckt sich jeden­falls nicht auf die Vor­schrif­ten der §§ 307 ff. BGB über die Inhalts­kon­trol­le von Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Dies folgt aus der zivil­recht­li­chen Recht­spre­chung, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sich inso­weit zu eigen macht.

In sei­nem Urteil vom 24.05.200723 hat der Bun­des­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass die Kün­di­gungs­ent­gelt­klau­seln der Deut­sche Telek­omn nicht der Inhalts­kon­trol­le nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unter­lä­gen, weil es sich bei dem Zugang zum Tele­fon­fest­netz um einen preis­re­gu­lier­ten Markt han­de­le. Nach § 8 AGBG (jetzt § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) gäl­ten §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 und 2, § 308, § 309 BGB) nur für Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wür­den. Dies sei hier nicht der Fall, da die Kün­di­gungs­ent­gel­te von der – damals noch so bezeich­ne­ten – Regu­lie­rungs­be­hör­de für Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on und Post (RegTP) im Rah­men der Ent­geltre­gu­lie­rung geneh­migt wor­den sei­en, so dass sie für das regu­lier­te Unter­neh­men ver­bind­lich sei­en. Zu den Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) gehör­ten nicht nur Geset­ze im mate­ri­el­len Sinn; viel­mehr kön­ne die Inhalts­kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auch dann aus­ge­schlos­sen sein, wenn die betref­fen­den Bestim­mun­gen in Umset­zung mate­ri­el­ler Geset­ze behörd­lich geneh­migt sei­en. Die Inhalts­kon­trol­le nach §§ 9 bis 11 AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2, § 308, § 309 BGB) die­ne dazu, die ein­sei­ti­ge Aus­nut­zung pri­vat­au­to­no­mer Gestal­tungs­macht zu ver­hin­dern. Soweit der Ver­wen­der infol­ge bin­den­der behörd­li­cher Ent­schei­dung über sei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen kei­nen Spiel­raum für pri­vat­au­to­no­me Gestal­tung mehr habe, sei für eine sol­che Kon­trol­le kein Raum. So ver­hal­te es sich bei der Geneh­mi­gung von Leis­tungs­ent­gel­ten gemäß §§ 35, 39 in Ver­bin­dung mit § 25 Abs. 1 TKG 1996. Gemäß § 39 in Ver­bin­dung mit § 29 Abs. 1 TKG 1996 dür­fe das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men aus­schließ­lich die von der Regu­lie­rungs­be­hör­de geneh­mig­ten Ent­gel­te ver­lan­gen, solan­ge die Geneh­mi­gung nicht auf­ge­ho­ben sei, auch wenn sie mit einer Kla­ge vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ange­foch­ten wor­den sei. Abwei­chun­gen nach oben wie nach unten sei­en unzu­läs­sig. Ver­trä­ge über Dienst­leis­tun­gen, die ande­re als die geneh­mig­ten Tari­fe ent­hiel­ten, sei­en nur mit der Maß­ga­be wirk­sam, dass das geneh­mig­te Ent­gelt an die Stel­le des ver­ein­bar­ten tre­te. Über­dies kön­ne die Regu­lie­rungs­be­hör­de die Durch­füh­rung eines Rechts­ge­schäfts unter­sa­gen, das ein ande­res als das geneh­mig­te Ent­gelt ent­hal­te (§ 39 in Ver­bin­dung mit § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). Aus die­sen Vor­schrif­ten erge­be sich, dass Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen mit von den geneh­mig­ten Tari­fen abwei­chen­den Preis­ver­ein­ba­run­gen nach § 134 BGB mit der Maß­ga­be nich­tig sei­en, dass an die Stel­le der Preis­ver­ein­ba­rung das geneh­mig­te Ent­gelt tre­te. Ein pri­vat­au­to­no­mer Spiel­raum des regu­lier­ten Unter­neh­mens hin­sicht­lich der von den Wett­be­wer­bern zu erhe­ben­den Ent­gel­te sei daher nicht mehr vor­han­den.

Die­sen über­zeu­gen­den Erwä­gun­gen schließt sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an. Sie sind auf die nun­mehr gel­ten­de Rechts­la­ge nach dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz vom 22.06.2004 ohne wei­te­res über­trag­bar. Dass die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht nicht mehr unmit­tel­bar aus §§ 35, 39 in Ver­bin­dung mit § 25 Abs. 1 TKG 1996 folgt, son­dern erst mit der Auf­er­le­gung einer ent­spre­chen­den Regu­lie­rungs­ver­pflich­tung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 ent­steht, berührt die für die Geneh­mi­gung gel­ten­den Maß­stä­be nicht. Die aus § 39 in Ver­bin­dung mit § 29 Abs. 1 TKG 1996 fol­gen­de Pflicht des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens, aus­schließ­lich die von der Regu­lie­rungs­be­hör­de geneh­mig­ten Ent­gel­te zu ver­lan­gen, ist nun­mehr in § 37 Abs. 1 TKG 2004 gere­gelt. Der Aus­schluss der auf­schie­ben­den Wir­kung einer Kla­ge vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ergibt sich nicht mehr aus § 80 Abs. 2 TKG 1996, son­dern aus § 137 Abs. 1 TKG 2004. Dass Ver­trä­ge über Dienst­leis­tun­gen, die ande­re als die geneh­mig­ten Tari­fe ent­hal­ten, nur mit der Maß­ga­be wirk­sam sind, dass das geneh­mig­te Ent­gelt an die Stel­le des ver­ein­bar­ten tritt, wird jetzt in § 37 Abs. 2 TKG 2004 inhalt­lich über­ein­stim­mend mit § 39 in Ver­bin­dung mit § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 gere­gelt. Zwar kann die Regu­lie­rungs­be­hör­de nicht mehr wie frü­her nach § 39 in Ver­bin­dung mit § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 die Durch­füh­rung eines Rechts­ge­schäfts unter­sa­gen, das ein ande­res als das geneh­mig­te Ent­gelt ent­hält; dafür ist sie gemäß § 37 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004 – eher noch wei­ter gehend – sogar befugt, die Wer­bung für ein sol­ches Rechts­ge­schäft sowie den Abschluss, die Vor­be­rei­tung und die Anbah­nung eines sol­chen Rechts­ge­schäfts zu unter­sa­gen. Auch im Anwen­dungs­be­reich des TKG 2004 ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen mit von den geneh­mig­ten Tari­fen abwei­chen­den Preis­ver­ein­ba­run­gen nach § 134 BGB mit der Maß­ga­be nich­tig sind, dass an die Stel­le der Preis­ver­ein­ba­rung das geneh­mig­te Ent­gelt tritt und ein pri­vat­au­to­no­mer Spiel­raum des regu­lier­ten Unter­neh­mens hin­sicht­lich der von sei­nen Wett­be­wer­bern zu erhe­ben­den Ent­gel­te nicht mehr vor­han­den ist.

Der Ein­wand, es füh­re ledig­lich zu einer „Vor­ver­la­ge­rung” der Prüf­pflich­ten auf den Zeit­punkt der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung, wenn die Deut­sche Tele­kom bei regu­lier­ten Ver­trä­gen die Ver­trags­be­din­gun­gen nicht ein­sei­tig und pri­vat­au­to­nom fest­le­gen kön­ne, ver­mag nicht zu über­zeu­gen. Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof in der genann­ten Ent­schei­dung aus­ge­führt, bei der geschil­der­ten Sach­la­ge bestehe kei­ne Recht­fer­ti­gung dafür, dass die „ordent­li­chen Gerich­te” die geneh­mig­ten Tari­fe nach den Maß­stä­ben des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen über­prüf­ten. Eine Prü­fung durch die Regu­lie­rungs­be­hör­de und die Ver­wal­tungs­ge­rich­te hat er nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Im Zusam­men­hang mit der Fra­ge der Wah­rung der Rechts­we­ge­ga­ran­tie gemäß Art.19 Abs. 4 GG hat der Bun­des­ge­richts­hof fer­ner auf die Betei­li­gung des zugangs­nach­fra­gen­den Unter­neh­mers an dem Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren für die Kün­di­gungs­ent­gel­te als Deut­sche Tele­kom (§ 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996) und die Mög­lich­keit hin­ge­wie­sen, eine etwai­ge Ver­let­zung ihrer Rech­te durch die erteil­te Geneh­mi­gung vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten gel­tend zu machen. Dies recht­fer­tigt jedoch nicht die Annah­me, dass die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ledig­lich den „Weg zu den Zivil­ge­rich­ten ver­sperrt” und die Prü­fungs­kom­pe­tenz für die Ein­hal­tung der Maß­stä­be des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auf die Bun­des­netz­agen­tur ver­la­gert habe. Viel­mehr geht der Bun­des­ge­richts­hof davon aus, dass die­se Vor­schrif­ten mate­ri­ell­recht­lich kei­ne Anwen­dung fin­den. Dies ergibt sich aus dem gesam­ten Begrün­dungs­zu­sam­men­hang des Urteils vom 24.05.2007. Im Zusam­men­hang mit der Mög­lich­keit der Zugangs­nach­fra­ger, eine etwai­ge Ver­let­zung ihrer Rech­te durch die erteil­te Geneh­mi­gung vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten gel­tend zu machen, weist der Bun­des­ge­richts­hof zudem in einem Klam­mer­zu­satz allein auf § 39 in Ver­bin­dung mit § 24 TKG 1996, d.h. auf die tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Maß­stä­be der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung hin. Da die im Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­ge­se­he­ne Inhalts­kon­trol­le nach dem über­zeu­gen­den Ansatz des Bun­des­ge­richts­hofs auf tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen mate­ri­ell­recht­lich nicht anwend­bar ist, kann es auch nicht auf­grund der Rechts­schutz­ge­währ­leis­tung (Art.19 Abs. 4 GG) gebo­ten sein, dass die Bun­des­netz­agen­tur und anschlie­ßend die Ver­wal­tungs­ge­rich­te die bean­trag­ten Ent­gel­te unter die­sem Gesichts­punkt über­prü­fen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 3. Sep­tem­ber 2014 – 6 C 19.2013 -

  1. BGBl I S. 78
  2. Bun­des­netz­agen­tur, Ver­fü­gung vom 27.06.2007 – BK 4a-07 – 002/​R
  3. vgl. Win­zer, in: Geppert/​Schütz, Beck‚scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 32 Rn. 18; Hölscher/​Lünenbürger, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 31 Rn. 18
  4. vgl. Win­zer, in: Geppert/​Schütz, Beck‚scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 32 Rn.19; Gro­ebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 32 Rn. 26
  5. vgl. Gro­ebel, a.a.O. Rn. 27; Hölscher/​Lünenbürger, a.a.O. Rn. 22; Win­zer, a.a.O. Rn. 21; Bus­se von Col­be, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, Vor § 27 Rn. 17
  6. vgl. Gro­ebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 34 Rn. 2, 20 ff., § 35 Rn. 17
  7. vgl. Gro­ebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 34 Rn.20; Höff­ler, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer, TKG, 2008, § 33 Rn. 7
  8. vgl. Stamm/​Roth, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 41 Rn. 1
  9. BVerwG, Urtei­le vom 24.06.2009 – 6 C 19.08, Buch­holz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18; und vom 25.11.2009 – 6 C 34.08, Buch­holz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn.19; sowie zuletzt für das Post­re­gu­lie­rungs­recht: Urteil vom 29.05.2013 – 6 C 10.11, BVerw­GE 146, 325, 338 Rn. 41
  10. vgl. Win­zer, in: Geppert/​Schütz, Beck‚scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 32 Rn. 16; Gro­ebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 32 Rn. 22 f.
  11. BVerwG, Urteil vom 24.06.2009 – 6 C 19.08, Buch­holz 442.066 § 35 TKG Nr. 3
  12. vgl. Hölscher/​Lünenbürger, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 31 Rn. 15
  13. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2003 – XII ZR 68/​00NZM 2004, 98 f.
  14. BGH, Urteil vom 10.07.2002 – XII ZR 107/​99NJW 2002, 3234 f.
  15. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 6 C 10.13, ins­bes. Rn. 33 ff.
  16. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 – 6 C 10.13 38
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 04.03.2004 – III ZR 96/​03BGHZ 158, 201 17; und vom 16.11.2006 – III ZR 58/​06NJW 2007, 438, Rn. 8; KG, Urteil vom 28.06.2012 – 22 U 207/​11NJW-RR 2012, 1400
  18. EU-Kom­mis­si­on, Emp­feh­lung 2013/​466/​EU vom 11.09.2013 über ein­heit­li­che Nicht­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­pflich­tun­gen und Kos­ten­rech­nungs­me­tho­den zur För­de­rung des Wett­be­werbs und zur Ver­bes­se­rung des Umfelds für Breit­band­in­ves­ti­tio­nen, ABl Nr. L 251 vom 21.09.2013 S. 13
  19. vgl. EuGH, Urteil vom 13.12 1989 – C-322/​88, Gri­mal­di, Slg. 1989, 4416, Rn. 18
  20. vgl. BT-Drs. 15/​2316 S. 67
  21. so etwa Mayen/​Lünenbürger, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 35 Rn. 59; Gro­ebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl.2013, § 35 Rn. 47; Masing/​Griebel, in: Wilms/​Masing/​Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 27
  22. so etwa Ber­ger-Kög­ler/­Cor­nils, in: Geppert/​Schütz, Beck‚scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 35 Rn. 59
  23. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – III ZR 467/​04NJW 2007, 3344, 3345