Kündigungsfristen beim ambulanten Pflegevertrag

Bei einem Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen, die als Sachleistungen gegenüber der Pflegeversicherung abgerechnet werden, ist die Vergütung nicht im Sinne des § 621 BGB nach Zeitabschnitten bemessen.

Kündigungsfristen beim ambulanten Pflegevertrag

Der Vertrag eines nach den Bestimmungen des Elften Buches Sozialgesetzbuch Pflegebedürftigen mit einer zugelassenen ambulanten Pflegeeinrichtung über ambulante pflegerische Leistungen ist ein Vertrag über Dienste höherer Art.

§ 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI regelt die Kündigung eines Vertrags über ambulante pflegerische Leistungen innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach dem ersten Pflegeeinsatz, ohne im Übrigen in die bestehenden Kündigungsregelungen des Dienstvertragsrechts einzugreifen.

Die von einem ambulanten Pflegedienst gestellte Geschäftsbedingung in einem Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen, der Kunde könne den Pflegevertrag mit einer Frist von 14 Tagen ordentlich kündigen, benachteiligt den Pflegebedürftigen unangemessen und ist unwirksam.

Beim Fehlen einer vertraglichen Kündigungsregelung kann das Dienstverhältnis über die ambulante Pflegejederzeit jederzeit gekündigt werden, weil die Vergütung nicht im Sinne des § 621 BGB nach Zeitabschnitten bemessen ist. Der Pflegedienst erhält für seine Tätigkeit, die er nach dem Vertrag monatlich abrechnet, keinen Monatslohn im Sinne des § 621 Nr. 3 BGB. Seine Tätigkeit wird vielmehr nach bestimmten Leistungen und Leistungskomplexen vergütet, die er für die Pflegebedürftige – soweit es um Leistungen der Pflegeversicherung geht – auf der Grundlage einer Vergütungsvereinbarung nach § 89 SGB XI erbracht hat. Auch wenn sich die Vergütung monatlich in einer weitgehend identischen Größenordnung bewegen wird – vorausgesetzt, die zur Pflege erforderlichen Maßnahmen werden regelmäßig abgerufen, ist ihr Maß nicht an einen Zeitfaktor gebunden, sondern hängt von der Erbringung bestimmter, gegenständlich beschriebener Leistungen ab.

Nicht zu beanstanden ist weiter die Auffassung, dass die in § 621 BGB geregelten Kündigungsfristen, auch die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit des § 621 Nr. 5 BGB, dispositiv sind und durch eine Vereinbarung der Parteien abbedungen werden können. Geschieht dies – wie hier – durch vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Pflegedienst der Pflegebedürftigen gestellt hat, unterliegen diese der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Eine 14tägigen Kündigungsfrist stellt eine erhebliche Abweichung von der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit nach § 621 Nr. 5 BGB dar, die in Bezug auf das hier in Rede stehende Vertragsverhältnis zu einer Schwerstpflegebedürftigen mit Nachteilen verbunden ist, die ein erhebliches Gewicht haben. Aus der Sicht des Pflegebedürftigen handelt es sich um ein Vertragsverhältnis, das in besonderer Weise – siehe nur die im Einzelnen in § 14 Abs. 4 Nr. 1 SGB XI aufgeführten gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Bereich der Körperpflege – die Intimsphäre des Betroffenen berührt und mit einer großen persönlichen Nähe zu der die Pflege gewährenden Person verbunden ist. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Pflegebedürftige auf diese Pflegeverrichtungen ständig angewiesen ist, handelt es sich doch in den Bereichen der Körperpflege, der Ernährung und der Mobilität um Dienste, die – ähnlich wie in § 627 Abs. 1 BGB vorausgesetzt – aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Das ist nicht etwa deshalb anders, weil der Pflegebedürftige keinen Einfluss darauf hat, welcher Mitarbeiter des Pflegedienstes ihn zu unterstützen hat. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass der Pflegebedürftige, der sich nach Maßgabe des § 37 SGB XI mit Hilfe von Pflegegeld die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung selbst beschaffen könnte, sich einer zugelassenen Pflegeeinrichtung anvertraut, die ihre pflegerischen Leistungen nach § 71 Abs. 1 SGB XI unter der ständigen Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft zu erbringen hat. Diese Pflegefachkraft musste – zum Zeitpunkt des hier maßgebenden Vertragsschlusses – neben dem Abschluss einer Ausbildung als Krankenschwester oder Krankenpfleger, als Kinderkrankenschwester oder Kinderkrankenpfleger oder als Altenpflegerin oder als Altenpfleger eine in § 71 Abs. 3 SGB XI näher beschriebene praktische Berufserfahrung im erlernten Pflegeberuf erworben haben (nach der derzeit gültigen Fassung heißt es statt “Krankenschwester oder Krankenpfleger” jetzt “Gesundheits- und Krankenpflegerin oder Gesundheits- und Krankenpfleger”).

Ob die vertragliche Kündigungsregelung auch von der Norm des § 627 Abs. 1 BGB abweicht, hängt davon ab, ob die von dem Pflegedienst übernommenen Verrichtungen als Dienste höherer Art im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind. Das Oberlandesgericht Hamburg1, das in einer Kündigungsfrist von einer Woche eine nach § 9 AGBG unwirksame Abweichung von § 621 Nr. 5 BGB gesehen hat, hat diese Frage verneint2, weil Berufstätigkeiten wie die ambulante Kranken, Alten- und Behindertenpflege mit den Vertrauensberufen der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Ärzte nicht zu vergleichen seien und häufig von nur angelernten Personen erbracht werden könnten. Sie erforderten zwar persönliche Einsatzbereitschaft und Zuverlässigkeit; dies seien aber keine gerade den Inhalt des hier strittigen Dienstvertrags prägenden Merkmale wie die Pflicht zur Verschwiegenheit beim Anwaltsvertrag. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Stuttgart3 die Leistungen ambulanter Pflegedienste als Dienste höherer Art eingeordnet.

Der Bundesgerichtshof hält die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart für vorzugswürdig.

Hintergrund für die Auffassung, dass bei Leistungen der häuslichen Krankenpflege im Sinne des § 37 SGB V ein Kündigungsrecht des Dienstberechtigten nach § 627 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, ist, dass für die häusliche Krankenpflege sowohl zur Vermeidung oder Verkürzung einer ansonsten vorzunehmenden stationären Behandlung (§ 37 Abs. 1 SGB V) als auch zur Behandlungssicherungspflege (§ 37 Abs. 2 SGB V) therapeutische Leistungen in Rede stehen, um bei einem erkrankten Patienten das Ziel einer ambulanten ärztlichen Behandlung zu sichern. Es liegt nahe, dass solche Tätigkeiten, die die ärztliche Behandlung im Haushalt des (kranken) Pflegebedürftigen ergänzen und sichern sollen, deren Charakter als Dienste höherer Art teilen. Die besondere Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten, wie sie für die Anwendung des § 627 BGB typisch ist, wird indiziell dadurch bestätigt, dass auch der Krankenpfleger als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, einer Schweigepflicht unterliegt, deren Verletzung nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB und – für die berufsmäßig tätigen Gehilfen – in Verbindung mit § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB mit Strafe bedroht ist4. Ebenso wenig wie beim Arzt ist es für die Qualifizierung einer Leistung als Dienst höherer Art von Bedeutung, ob der Berufsträger sie selbst vornimmt oder ob er sie – im Rahmen seiner Berufspflichten – durch einen Helfer unter seiner Verantwortung vornehmen lässt.

Der Bundesgerichtshof tritt der Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart bei, dass es bei der allgemeinen Pflege, die nicht Krankenpflege ist, keine ins Gewicht fallenden Unterschiede gibt, die eine andere rechtliche Einordnung rechtfertigen würden. Natürlich sind Hilfen in der hauswirtschaftlichen Versorgung für sich genommen keine Dienste höherer Art. Für die Beurteilung einer zugelassenen Pflegeeinrichtung ist der Hilfebedarf jedoch als Ganzes in Rechnung zu stellen, wobei die Hilfen im Bereich der Körperpflege besonders bedeutsam sind, um – etwa bei Schwerstpflegebedürftigen – Dekubitusschäden zu vermeiden. Die bereits angeführten persönlichen Voraussetzungen für die verantwortliche Pflegefachkraft eines zugelassenen Pflegedienstes verdeutlichen, dass den Berufen der Krankenschwester und des Krankenpflegers sowie denjenigen der Altenpflegerin und des Altenpflegers dieselbe Bedeutung beigemessen wird, wobei auch der Altenpfleger als Angehöriger eines Heilberufs, der im Altenpflegegesetz5 seine nähere Ausgestaltung gefunden hat, mit seinen Gehilfen der Norm des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB unterliegt6. Der Bundesgerichtshof stimmt dem Oberlandesgericht Stuttgart7 darin zu, dass der Umgang mit pflegebedürftigen Menschen, der neben Fachwissen auch den persönlichen Lebensbereich in einer vertraulichen bis intimen Form betrifft, nicht hinter der Betreuung durch einen Inkassobeauftragten8, einen Partnerschaftsvermittler9 oder Angehörige anderer Berufe im Gesundheitsbereich zurückbleibt10.

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht aus der Bestimmung des § 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI, nach der der Pflegebedürftige den Pflegevertrag innerhalb von zwei Wochen nach dem ersten Pflegeeinsatz ohne Angabe von Gründen und ohne Einhaltung einer Frist kündigen kann. Die Bestimmung wurde durch Art. 1 Nr. 23 des PflegeQualitätssicherungsgesetzes11 in das Elfte Buch Sozialgesetzbuch eingefügt. Mit ihr sollten – abgesehen vom Zivilrecht – erstmals Vorgaben zum Vertragsverhältnis zwischen dem Träger eines Pflegedienstes und den von ihm betreuten Pflegebedürftigen eingeführt werden. Dabei stand das Bestreben im Vordergrund, neben den sich aus dem Elften Buch Sozialgesetzbuch ergebenden Ansprüchen auf die Gewährung von Sachleistungen durch zugelassene Pflegeeinrichtungen auch die “individualrechtliche” Verpflichtung des Pflegedienstes gegenüber dem Pflegebedürftigen zu verdeutlichen und ins Bewusstsein zu rücken, dass mit Abschluss eines schriftlich fixierten Pflegevertrags Transparenz geschaffen wird, indem die Pflegebedürftigen über ihre Rechte und Pflichten hinreichend informiert werden und eine ausreichende Rechtsklarheit auch im Rechtsverhältnis zu dem Träger des Pflegedienstes besteht. Zur Kündigungsregelung in § 120 Abs. 2 SGB XI wird ausgeführt, sie ermögliche zunächst eine probeweise Inanspruchnahme des Pflegedienstes. Bei der Regelung handele es sich nicht um eine Kündigungsfrist, sondern um eine Frist, innerhalb derer das Recht zur fristlosen Kündigung wahrgenommen werden könne12.

Danach lässt § 120 Abs. 2 SGB XI die allgemein geltenden Vorschriften des Dienstvertragsrechts, insbesondere § 621 Nr. 5 BGB, unberührt. Der Regelung kann auch nicht im Umkehrschluss entnommen werden, abgesehen von Fällen einer fristlosen Kündigung nach § 626 BGB könne ein Pflegevertrag nach Ablauf von 14 Tagen nach dem ersten Pflegeeinsatz nur noch unter Inanspruchnahme einer bestimmen Frist und unter Angabe bestimmter Gründe gekündigt werden. Zwar mögen solche Vorstellungen im Gesetzgebungsverfahren bestanden haben, wofür sprechen könnte, dass die Vereinbarung einer Kündigungsfrist – auch durch einseitig gestellte Vertragsbedingungen – als nicht problematisch angesehen wurde. Es fehlt indes eine nähere, über die Dauer einer probeweisen Inanspruchnahme des Pflegedienstes hinausreichende Begründung der Vorstellungen des Gesetzgebers, die den Schluss zuließen, er habe in die bestehenden Kündigungsregelungen des Dienstvertragsrechts eingreifen wollen.

Sind hiernach die Verrichtungen des Pflegedienstes, auch soweit sie sich allein auf Sachleistungen der Pflegeversicherung beziehen, schwerpunktmäßig und typisierend als Dienste höherer Art zu qualifizieren, ist in der Abbedingung der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für den Pflegebedürftigen, der – ob zu Recht oder Unrecht – sein Vertrauen in die Tätigkeit des Pflegedienstes verloren hat, eine unangemessene Benachteiligung seiner Interessen zu sehen13. Sie wird nicht dadurch aufgewogen, dass der Pflegedienst nach den von ihm gestellten Vertragsbedingungen eine Kündigungsfrist von vier Wochen zu beachten hat. Der Verzicht des Pflegedienstes auf eine kürzere Kündigungsfrist hat für diesen eine andere Bedeutung und verbessert die Situation des Pflegebedürftigen nicht im Sinne eines angemessenen Ausgleichs. Ohnehin wäre der Pflegedienst nach § 627 Abs. 2 BGB bei Inanspruchnahme der Kündigungsberechtigung zur Rücksichtnahme verpflichtet, damit sich der Dienstberechtigte die notwendigen Dienste anderweit beschaffen kann.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juni 2011 – III ZR 203/10

  1. OLG Hamburg OLGR 1999, 125, 126 []
  2. ähnlich AG Bad Schwartau, Urteil vom 09.07.2009 – 7 C 210/09 []
  3. OLG Stuttgart, Sozialrecht aktuell 2010, 228, 230 f []
  4. vgl. Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 203 Rn. 35; MünchKomm-StGB/Cierniak, § 203 Rn. 31 []
  5. i.d.F. der Bekanntmachung vom 25.08.2003, BGBl. I S. 1690 []
  6. vgl. Lenckner/Eisele aaO []
  7. OLG Stuttgart, aaO S. 231 []
  8. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.04.2004 – III ZR 279/03, NJW-RR 2004, 989 []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1989 – IVa ZR 354/87, BGHZ 106, 341, 345 f []
  10. vgl. zum Krankengymnasten AG Andernach NJW-RR 1994, 121; zum Heilpraktiker LG Kassel NJW-RR 1999, 1281; vgl. im Einzelnen MünchKomm-BGB/Henssler, 5. Aufl., § 627 Rn. 20; Staudinger/Preis, BGB, Bearb. 2002, § 627 Rn. 19 []
  11. vom 09.09.2001, BGBl. I S. 2320 []
  12. vgl. BT-Drucks. 14/5395 S. 47 []
  13. vgl. BGH, Urteile vom 19.05.2005 – III ZR 437/04, NJW 2005, 2543; vom 09.06.2005 – III ZR 436/04, WM 2005, 1667, 1669 jew. mwN []