Kün­di­gungs­fris­ten beim ambu­lan­ten Pfle­ge­ver­trag

Bei einem Ver­trag über ambu­lan­te pfle­ge­ri­sche Leis­tun­gen, die als Sach­leis­tun­gen gegen­über der Pfle­ge­ver­si­che­rung abge­rech­net wer­den, ist die Ver­gü­tung nicht im Sin­ne des § 621 BGB nach Zeit­ab­schnit­ten bemes­sen.

Kün­di­gungs­fris­ten beim ambu­lan­ten Pfle­ge­ver­trag

Der Ver­trag eines nach den Bestim­mun­gen des Elf­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch Pfle­ge­be­dürf­ti­gen mit einer zuge­las­se­nen ambu­lan­ten Pfle­ge­ein­rich­tung über ambu­lan­te pfle­ge­ri­sche Leis­tun­gen ist ein Ver­trag über Diens­te höhe­rer Art.

§ 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI regelt die Kün­di­gung eines Ver­trags über ambu­lan­te pfle­ge­ri­sche Leis­tun­gen inner­halb einer Frist von 14 Tagen nach dem ers­ten Pfle­ge­ein­satz, ohne im Übri­gen in die bestehen­den Kün­di­gungs­re­ge­lun­gen des Dienst­ver­trags­rechts ein­zu­grei­fen.

Die von einem ambu­lan­ten Pfle­ge­dienst gestell­te Geschäfts­be­din­gung in einem Ver­trag über ambu­lan­te pfle­ge­ri­sche Leis­tun­gen, der Kun­de kön­ne den Pfle­ge­ver­trag mit einer Frist von 14 Tagen ordent­lich kün­di­gen, benach­tei­ligt den Pfle­ge­be­dürf­ti­gen unan­ge­mes­sen und ist unwirk­sam.

Beim Feh­len einer ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­re­ge­lung kann das Dienst­ver­hält­nis über die ambu­lan­te Pfle­ge­je­der­zeit jeder­zeit gekün­digt wer­den, weil die Ver­gü­tung nicht im Sin­ne des § 621 BGB nach Zeit­ab­schnit­ten bemes­sen ist. Der Pfle­ge­dienst erhält für sei­ne Tätig­keit, die er nach dem Ver­trag monat­lich abrech­net, kei­nen Monats­lohn im Sin­ne des § 621 Nr. 3 BGB. Sei­ne Tätig­keit wird viel­mehr nach bestimm­ten Leis­tun­gen und Leis­tungs­kom­ple­xen ver­gü­tet, die er für die Pfle­ge­be­dürf­ti­ge – soweit es um Leis­tun­gen der Pfle­ge­ver­si­che­rung geht – auf der Grund­la­ge einer Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung nach § 89 SGB XI erbracht hat. Auch wenn sich die Ver­gü­tung monat­lich in einer weit­ge­hend iden­ti­schen Grö­ßen­ord­nung bewe­gen wird – vor­aus­ge­setzt, die zur Pfle­ge erfor­der­li­chen Maß­nah­men wer­den regel­mä­ßig abge­ru­fen, ist ihr Maß nicht an einen Zeit­fak­tor gebun­den, son­dern hängt von der Erbrin­gung bestimm­ter, gegen­ständ­lich beschrie­be­ner Leis­tun­gen ab.

Nicht zu bean­stan­den ist wei­ter die Auf­fas­sung, dass die in § 621 BGB gere­gel­ten Kün­di­gungs­fris­ten, auch die jeder­zei­ti­ge Kün­di­gungs­mög­lich­keit des § 621 Nr. 5 BGB, dis­po­si­tiv sind und durch eine Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en abbe­dun­gen wer­den kön­nen. Geschieht dies – wie hier – durch vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen, die der Pfle­ge­dienst der Pfle­ge­be­dürf­ti­gen gestellt hat, unter­lie­gen die­se der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Bestim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder wesent­li­che Rech­te und Pflich­ten, die sich aus der Natur des Ver­trags erge­ben, so ein­schränkt, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist.

Eine 14tägigen Kün­di­gungs­frist stellt eine erheb­li­che Abwei­chung von der jeder­zei­ti­gen Kün­di­gungs­mög­lich­keit nach § 621 Nr. 5 BGB dar, die in Bezug auf das hier in Rede ste­hen­de Ver­trags­ver­hält­nis zu einer Schwerst­pfle­ge­be­dürf­ti­gen mit Nach­tei­len ver­bun­den ist, die ein erheb­li­ches Gewicht haben. Aus der Sicht des Pfle­ge­be­dürf­ti­gen han­delt es sich um ein Ver­trags­ver­hält­nis, das in beson­de­rer Wei­se – sie­he nur die im Ein­zel­nen in § 14 Abs. 4 Nr. 1 SGB XI auf­ge­führ­ten gewöhn­li­chen und regel­mä­ßig wie­der­keh­ren­den Ver­rich­tun­gen im Bereich der Kör­per­pfle­ge – die Intim­sphä­re des Betrof­fe­nen berührt und mit einer gro­ßen per­sön­li­chen Nähe zu der die Pfle­ge gewäh­ren­den Per­son ver­bun­den ist. Auch wenn man berück­sich­tigt, dass der Pfle­ge­be­dürf­ti­ge auf die­se Pfle­ge­ver­rich­tun­gen stän­dig ange­wie­sen ist, han­delt es sich doch in den Berei­chen der Kör­per­pfle­ge, der Ernäh­rung und der Mobi­li­tät um Diens­te, die – ähn­lich wie in § 627 Abs. 1 BGB vor­aus­ge­setzt – auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen zu wer­den pfle­gen. Das ist nicht etwa des­halb anders, weil der Pfle­ge­be­dürf­ti­ge kei­nen Ein­fluss dar­auf hat, wel­cher Mit­ar­bei­ter des Pfle­ge­diens­tes ihn zu unter­stüt­zen hat. Ent­schei­dend ist inso­weit viel­mehr, dass der Pfle­ge­be­dürf­ti­ge, der sich nach Maß­ga­be des § 37 SGB XI mit Hil­fe von Pfle­ge­geld die erfor­der­li­che Grund­pfle­ge und haus­wirt­schaft­li­che Ver­sor­gung selbst beschaf­fen könn­te, sich einer zuge­las­se­nen Pfle­ge­ein­rich­tung anver­traut, die ihre pfle­ge­ri­schen Leis­tun­gen nach § 71 Abs. 1 SGB XI unter der stän­di­gen Ver­ant­wor­tung einer aus­ge­bil­de­ten Pfle­ge­fach­kraft zu erbrin­gen hat. Die­se Pfle­ge­fach­kraft muss­te – zum Zeit­punkt des hier maß­ge­ben­den Ver­trags­schlus­ses – neben dem Abschluss einer Aus­bil­dung als Kran­ken­schwes­ter oder Kran­ken­pfle­ger, als Kin­der­kran­ken­schwes­ter oder Kin­der­kran­ken­pfle­ger oder als Alten­pfle­ge­rin oder als Alten­pfle­ger eine in § 71 Abs. 3 SGB XI näher beschrie­be­ne prak­ti­sche Berufs­er­fah­rung im erlern­ten Pfle­ge­be­ruf erwor­ben haben (nach der der­zeit gül­ti­gen Fas­sung heißt es statt "Kran­ken­schwes­ter oder Kran­ken­pfle­ger" jetzt "Gesund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin oder Gesund­heits- und Kran­ken­pfle­ger").

Ob die ver­trag­li­che Kün­di­gungs­re­ge­lung auch von der Norm des § 627 Abs. 1 BGB abweicht, hängt davon ab, ob die von dem Pfle­ge­dienst über­nom­me­nen Ver­rich­tun­gen als Diens­te höhe­rer Art im Sin­ne die­ser Bestim­mung anzu­se­hen sind. Das Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg 1, das in einer Kün­di­gungs­frist von einer Woche eine nach § 9 AGBG unwirk­sa­me Abwei­chung von § 621 Nr. 5 BGB gese­hen hat, hat die­se Fra­ge ver­neint 2, weil Berufs­tä­tig­kei­ten wie die ambu­lan­te Kran­ken, Alten- und Behin­der­ten­pfle­ge mit den Ver­trau­ens­be­ru­fen der Rechts­an­wäl­te, Steu­er­be­ra­ter, Wirt­schafts­prü­fer und Ärz­te nicht zu ver­glei­chen sei­en und häu­fig von nur ange­lern­ten Per­so­nen erbracht wer­den könn­ten. Sie erfor­der­ten zwar per­sön­li­che Ein­satz­be­reit­schaft und Zuver­läs­sig­keit; dies sei­en aber kei­ne gera­de den Inhalt des hier strit­ti­gen Dienst­ver­trags prä­gen­den Merk­ma­le wie die Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit beim Anwalts­ver­trag. Dem­ge­gen­über hat das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart 3 die Leis­tun­gen ambu­lan­ter Pfle­ge­diens­te als Diens­te höhe­rer Art ein­ge­ord­net.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält die Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart für vor­zugs­wür­dig.

Hin­ter­grund für die Auf­fas­sung, dass bei Leis­tun­gen der häus­li­chen Kran­ken­pfle­ge im Sin­ne des § 37 SGB V ein Kün­di­gungs­recht des Dienst­be­rech­tig­ten nach § 627 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, ist, dass für die häus­li­che Kran­ken­pfle­ge sowohl zur Ver­mei­dung oder Ver­kür­zung einer ansons­ten vor­zu­neh­men­den sta­tio­nä­ren Behand­lung (§ 37 Abs. 1 SGB V) als auch zur Behand­lungs­si­che­rungs­pfle­ge (§ 37 Abs. 2 SGB V) the­ra­peu­ti­sche Leis­tun­gen in Rede ste­hen, um bei einem erkrank­ten Pati­en­ten das Ziel einer ambu­lan­ten ärzt­li­chen Behand­lung zu sichern. Es liegt nahe, dass sol­che Tätig­kei­ten, die die ärzt­li­che Behand­lung im Haus­halt des (kran­ken) Pfle­ge­be­dürf­ti­gen ergän­zen und sichern sol­len, deren Cha­rak­ter als Diens­te höhe­rer Art tei­len. Die beson­de­re Ver­trau­ens­stel­lung des Dienst­ver­pflich­te­ten, wie sie für die Anwen­dung des § 627 BGB typisch ist, wird indi­zi­ell dadurch bestä­tigt, dass auch der Kran­ken­pfle­ger als Ange­hö­ri­ger eines Heil­be­rufs, der für die Berufs­aus­übung oder die Füh­rung der Berufs­be­zeich­nung eine staat­lich gere­gel­te Aus­bil­dung erfor­dert, einer Schwei­ge­pflicht unter­liegt, deren Ver­let­zung nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB und – für die berufs­mä­ßig täti­gen Gehil­fen – in Ver­bin­dung mit § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB mit Stra­fe bedroht ist 4. Eben­so wenig wie beim Arzt ist es für die Qua­li­fi­zie­rung einer Leis­tung als Dienst höhe­rer Art von Bedeu­tung, ob der Berufs­trä­ger sie selbst vor­nimmt oder ob er sie – im Rah­men sei­ner Berufs­pflich­ten – durch einen Hel­fer unter sei­ner Ver­ant­wor­tung vor­neh­men lässt.

Der Bun­des­ge­richts­hof tritt der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart bei, dass es bei der all­ge­mei­nen Pfle­ge, die nicht Kran­ken­pfle­ge ist, kei­ne ins Gewicht fal­len­den Unter­schie­de gibt, die eine ande­re recht­li­che Ein­ord­nung recht­fer­ti­gen wür­den. Natür­lich sind Hil­fen in der haus­wirt­schaft­li­chen Ver­sor­gung für sich genom­men kei­ne Diens­te höhe­rer Art. Für die Beur­tei­lung einer zuge­las­se­nen Pfle­ge­ein­rich­tung ist der Hil­fe­be­darf jedoch als Gan­zes in Rech­nung zu stel­len, wobei die Hil­fen im Bereich der Kör­per­pfle­ge beson­ders bedeut­sam sind, um – etwa bei Schwerst­pfle­ge­be­dürf­ti­gen – Deku­bi­tus­schä­den zu ver­mei­den. Die bereits ange­führ­ten per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die ver­ant­wort­li­che Pfle­ge­fach­kraft eines zuge­las­se­nen Pfle­ge­diens­tes ver­deut­li­chen, dass den Beru­fen der Kran­ken­schwes­ter und des Kran­ken­pfle­gers sowie den­je­ni­gen der Alten­pfle­ge­rin und des Alten­pfle­gers die­sel­be Bedeu­tung bei­gemes­sen wird, wobei auch der Alten­pfle­ger als Ange­hö­ri­ger eines Heil­be­rufs, der im Alten­pfle­ge­ge­setz 5 sei­ne nähe­re Aus­ge­stal­tung gefun­den hat, mit sei­nen Gehil­fen der Norm des § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB unter­liegt 6. Der Bun­des­ge­richts­hof stimmt dem Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart 7 dar­in zu, dass der Umgang mit pfle­ge­be­dürf­ti­gen Men­schen, der neben Fach­wis­sen auch den per­sön­li­chen Lebens­be­reich in einer ver­trau­li­chen bis inti­men Form betrifft, nicht hin­ter der Betreu­ung durch einen Inkas­so­be­auf­trag­ten 8, einen Part­ner­schafts­ver­mitt­ler 9 oder Ange­hö­ri­ge ande­rer Beru­fe im Gesund­heits­be­reich zurück­bleibt 10.

Eine ande­re Beur­tei­lung ergibt sich nicht aus der Bestim­mung des § 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI, nach der der Pfle­ge­be­dürf­ti­ge den Pfle­ge­ver­trag inner­halb von zwei Wochen nach dem ers­ten Pfle­ge­ein­satz ohne Anga­be von Grün­den und ohne Ein­hal­tung einer Frist kün­di­gen kann. Die Bestim­mung wur­de durch Art. 1 Nr. 23 des Pfle­ge­Qua­li­täts­si­che­rungs­ge­set­zes 11 in das Elf­te Buch Sozi­al­ge­setz­buch ein­ge­fügt. Mit ihr soll­ten – abge­se­hen vom Zivil­recht – erst­mals Vor­ga­ben zum Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Trä­ger eines Pfle­ge­diens­tes und den von ihm betreu­ten Pfle­ge­be­dürf­ti­gen ein­ge­führt wer­den. Dabei stand das Bestre­ben im Vor­der­grund, neben den sich aus dem Elf­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch erge­ben­den Ansprü­chen auf die Gewäh­rung von Sach­leis­tun­gen durch zuge­las­se­ne Pfle­ge­ein­rich­tun­gen auch die "indi­vi­du­al­recht­li­che" Ver­pflich­tung des Pfle­ge­diens­tes gegen­über dem Pfle­ge­be­dürf­ti­gen zu ver­deut­li­chen und ins Bewusst­sein zu rücken, dass mit Abschluss eines schrift­lich fixier­ten Pfle­ge­ver­trags Trans­pa­renz geschaf­fen wird, indem die Pfle­ge­be­dürf­ti­gen über ihre Rech­te und Pflich­ten hin­rei­chend infor­miert wer­den und eine aus­rei­chen­de Rechts­klar­heit auch im Rechts­ver­hält­nis zu dem Trä­ger des Pfle­ge­diens­tes besteht. Zur Kün­di­gungs­re­ge­lung in § 120 Abs. 2 SGB XI wird aus­ge­führt, sie ermög­li­che zunächst eine pro­be­wei­se Inan­spruch­nah­me des Pfle­ge­diens­tes. Bei der Rege­lung han­de­le es sich nicht um eine Kün­di­gungs­frist, son­dern um eine Frist, inner­halb derer das Recht zur frist­lo­sen Kün­di­gung wahr­ge­nom­men wer­den kön­ne 12.

Danach lässt § 120 Abs. 2 SGB XI die all­ge­mein gel­ten­den Vor­schrif­ten des Dienst­ver­trags­rechts, ins­be­son­de­re § 621 Nr. 5 BGB, unbe­rührt. Der Rege­lung kann auch nicht im Umkehr­schluss ent­nom­men wer­den, abge­se­hen von Fäl­len einer frist­lo­sen Kün­di­gung nach § 626 BGB kön­ne ein Pfle­ge­ver­trag nach Ablauf von 14 Tagen nach dem ers­ten Pfle­ge­ein­satz nur noch unter Inan­spruch­nah­me einer bestim­men Frist und unter Anga­be bestimm­ter Grün­de gekün­digt wer­den. Zwar mögen sol­che Vor­stel­lun­gen im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bestan­den haben, wofür spre­chen könn­te, dass die Ver­ein­ba­rung einer Kün­di­gungs­frist – auch durch ein­sei­tig gestell­te Ver­trags­be­din­gun­gen – als nicht pro­ble­ma­tisch ange­se­hen wur­de. Es fehlt indes eine nähe­re, über die Dau­er einer pro­be­wei­sen Inan­spruch­nah­me des Pfle­ge­diens­tes hin­aus­rei­chen­de Begrün­dung der Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers, die den Schluss zulie­ßen, er habe in die bestehen­den Kün­di­gungs­re­ge­lun­gen des Dienst­ver­trags­rechts ein­grei­fen wol­len.

Sind hier­nach die Ver­rich­tun­gen des Pfle­ge­diens­tes, auch soweit sie sich allein auf Sach­leis­tun­gen der Pfle­ge­ver­si­che­rung bezie­hen, schwer­punkt­mä­ßig und typi­sie­rend als Diens­te höhe­rer Art zu qua­li­fi­zie­ren, ist in der Abbe­din­gung der jeder­zei­ti­gen Kün­di­gungs­mög­lich­keit für den Pfle­ge­be­dürf­ti­gen, der – ob zu Recht oder Unrecht – sein Ver­trau­en in die Tätig­keit des Pfle­ge­diens­tes ver­lo­ren hat, eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung sei­ner Inter­es­sen zu sehen 13. Sie wird nicht dadurch auf­ge­wo­gen, dass der Pfle­ge­dienst nach den von ihm gestell­ten Ver­trags­be­din­gun­gen eine Kün­di­gungs­frist von vier Wochen zu beach­ten hat. Der Ver­zicht des Pfle­ge­diens­tes auf eine kür­ze­re Kün­di­gungs­frist hat für die­sen eine ande­re Bedeu­tung und ver­bes­sert die Situa­ti­on des Pfle­ge­be­dürf­ti­gen nicht im Sin­ne eines ange­mes­se­nen Aus­gleichs. Ohne­hin wäre der Pfle­ge­dienst nach § 627 Abs. 2 BGB bei Inan­spruch­nah­me der Kün­di­gungs­be­rech­ti­gung zur Rück­sicht­nah­me ver­pflich­tet, damit sich der Dienst­be­rech­tig­te die not­wen­di­gen Diens­te ander­weit beschaf­fen kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juni 2011 – III ZR 203/​10

  1. OLG Ham­burg OLGR 1999, 125, 126[]
  2. ähn­lich AG Bad Schwartau, Urteil vom 09.07.2009 – 7 C 210/​09[]
  3. OLG Stutt­gart, Sozi­al­recht aktu­ell 2010, 228, 230 f[]
  4. vgl. Lenckner/​Eisele in: Schönke/​Schröder, StGB, 28. Aufl., § 203 Rn. 35; Münch­Komm-StG­B/Cier­ni­ak, § 203 Rn. 31[]
  5. i.d.F. der Bekannt­ma­chung vom 25.08.2003, BGBl. I S. 1690[]
  6. vgl. Lenckner/​Eisele aaO[]
  7. OLG Stutt­gart, aaO S. 231[]
  8. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 29.04.2004 – III ZR 279/​03, NJW-RR 2004, 989[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1989 – IVa ZR 354/​87, BGHZ 106, 341, 345 f[]
  10. vgl. zum Kran­ken­gym­nas­ten AG Ander­nach NJW-RR 1994, 121; zum Heil­prak­ti­ker LG Kas­sel NJW-RR 1999, 1281; vgl. im Ein­zel­nen Münch­Komm-BGB/Henssler, 5. Aufl., § 627 Rn. 20; Staudinger/​Preis, BGB, Bearb. 2002, § 627 Rn. 19[]
  11. vom 09.09.2001, BGBl. I S. 2320[]
  12. vgl. BT-Drucks. 14/​5395 S. 47[]
  13. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.05.2005 – III ZR 437/​04, NJW 2005, 2543; vom 09.06.2005 – III ZR 436/​04, WM 2005, 1667, 1669 jew. mwN[]