Kochbücher für den Thermomix

Ein Verlag darf auf das Cover seiner Kochbücher mit Rezepten für den „Thermomix“ trotz bestehenden Markenschutzes den Produktnamen und ein stilisiertes Bild der Küchenmaschine drucken. Die Verwendung der Marke hat sich allerdings im Rahmen dessen zu halten, was erforderlich ist, um die Verbraucher über den Zweck des Kochbuches zu informieren.

Bei „Thermomix“ handele es sich um eine bekannte Wortmarke, befand das Oberlandesgericht Köln, um die sich seit langen Jahren ein „Kult“ entwickelt habe. Der Kochbuchverlag habe durch die Verwendung des Produktnamens die Wertschätzung dieser bekannten Wortmarke ausgenutzt, um auf ihre Kochbücher aufmerksam zu machen. In Deutschland werde eine unübersehbare Flut von Kochbüchern angeboten, so dass die Bezugnahme auf eine bekannte Marke erkennbar dazu diene, sich aus der Masse hervorzuheben und interessierte Verbraucher aufmerksam zu machen. Die Benutzung der Marke sei aber gem. § 23 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt. Die Kochbücher seien für jeden nutzlos, der nicht über einen „Thermomix“ verfüge. Um eine Irreführung der Verbraucher zu vermeiden, habe der Verlag deutlich darauf hinweisen müssen, dass die Kochbücher ausschließlich für diese Küchenmaschine bestimmt sind. Im konkreten Fall habe der Verlag bei der Covergestaltung auch die Grenze der Erforderlichkeit (das „Wie“ der Markennutzung) noch nicht überschritten. Der Blick der Verbraucher richte sich in erster Linie auf den hervorgehobenen Buchtitel und erst danach gleichrangig auf das Wort „Thermomix“ sowie das ebenfalls auf dem Cover aufgedruckte Zeichen des Kochbuchverlags. Die stilisierte Abbildung der Küchenmaschine nehme als relativ kleines Dekorationselement nicht am Blickfang teil. Insgesamt sei klar, dass es bei den Kochbüchern um Rezepte aus dem beklagten Verlag für die Küchenmaschine der Herstellerin gehe.

Nach § 14 Abs. 5 MarkenG kann derjenige, der ein Zeichen entgegen § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG benutzt; vom Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Herstellerin ist zwar von der Inhaberin der beiden Marken, der D International AG, E Schweiz, zur Geltendmachung der Rechte aus den Marken gegenüber der Beklagten ermächtigt worden, und die Beklagte hat die angegriffenen Zeichen ohne Zustimmung der Markeninhaberin verwendet, jedoch ist keiner der Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG erfüllt.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Die Vorschrift setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL a.F.¹ um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 lit. a MarkenRL a.F. gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie u.a. die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations, Investitions- oder Werbefunktion. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann². Für die Frage der markenmäßigen Verwendung der Kollisionszeichen ist die Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers maßgebend³. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Verkehr daran gewöhnt, dass Büchertitel in aller Regel einzig als Hinweis auf den Inhalt des Buches und der Unterscheidung von anderen Büchern dienen⁴.

Nach diesen Grundsätzen nutzte die Beklagte das Wort Thermomix zwar als mit der Wortmarke identisches Zeichen für identische Ware (Kochbücher), jedoch nicht herkunftshinweisend als Marke, sondern nur zur Inhaltsbeschreibung. Das angegriffene Zeichen ist Teil des Buchtitels und wird allein schon deswegen, zudem aber auch wegen der unmissverständlichen Formulierung „Die bestens F-Rezepte für den Thermomix“ vom angesprochenen Verkehr – dessen Anschauung das Oberlandesgericht ohne weiteres selbst beurteilen kann – als inhaltsbeschreibendes Unterscheidungsmerkmal zu anderen Büchern und nicht als Produktkennzeichen wahrgenommen. Dem Verbraucher ist bekannt, dass das Kochen mit der selbstwärmenden Küchenmaschine Thermomix besonderer Rezepte bedarf, die in Bezug auf die Mengenangaben und die Art der Verarbeitung der einzelnen Produkte auf die besonderen Funktionen der Küchenmaschine abgestimmt sind. Hinzu kommt, dass nicht nur im Fließtext direkt vor der Bezeichnung Thermomix sondern auch unten links prominent hervorgehoben der Name des Verlages „F“ angegeben ist.

Darauf, ob die Marke F eine bekannte Marke ist, kommt es nicht an. Sie wird jedenfalls eindeutig als Herkunftshinweis auf den Verlag verstanden. Im Übrigen kann das Oberlandesgericht aber auch ohne weiteres feststellen, dass das Zeichen F als Herkunftshinweis insbesondere für Kochbücher allgemein bekannt ist. Die Beklagte gehört zu den 30 größten deutschsprachigen Buchverlagen. Zu ihrem Portfolio gehören insbesondere Kochbücher, die unter der Marke F angeboten, beworben und vertrieben werden. Die F-Kochbücher erscheinen bereits seit einem längeren Zeitraum in weitem Umfang auf dem Markt und treten jedermann gegenüber.

Der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist ebenfalls nicht erfüllt, weder hinsichtlich der Bildmarke noch hinsichtlich der Wortmarke.

§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert keine markenmäßige Benutzung /Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, sondern (nur) die unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung einer bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund. Auch auf Verwechslungsgefahr kommt es nicht an. Ausreichend ist, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen.

Bei der Wortmarke Thermomix handelt es sich zwar um eine bekannte Marke, und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist nach allgemeiner Ansicht auch dann anwendbar, wenn – wie hier – Warenidentität vorliegt⁵, die Beklagte hat die Marke jedoch nicht unlauter ohne rechtfertigenden Grund ausgenutzt.

Eine Marke ist bekannt i.S.d § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen bekannt ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat. Wird neben der Marke vom Markeninhaber ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet, kommt der Marke regelmäßig auch die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen differenziert. Die Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemeinbekannt und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Dies kann angenommen werden, wenn die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt⁶.

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Wortmarke Thermomix um eine bekannte Marke. Die Marke richtet sich an alle Personen, die selbst Speisen zu Hause zubereiten, so dass von einem breiten Verkehrskreis auszugehen ist, zu dem auch die Mitglieder des erkennendas Oberlandesgerichts gehören. In diesen Verkehrskreisen ist die Marke für selbstkochende Küchenmaschinen bekannt. Zur Beurteilung der Bekanntheit kann zunächst auf die vom Landgericht festgestellten Tatsachen abgestellt werden. So verfügt die Konzernmutter über eine erhebliche Bekanntheit. Die Muttergesellschaft der Herstellerin ist in über 70 Ländern weltweit aktiv und beschäftigt rund 650.000 Menschen, davon rund 612.000 als selbständige Berater. Im Jahr 2016 erwirtschaftete die Unternehmensgruppe einen Konzernumsatz von 3 Milliarden Euro. Hierzu leistete der Geschäftsbereich Thermomix einen wesentlichen Beitrag. Der Thermomix ist seit 25 Jahren auf dem Markt. Er tritt jedermann gegenüber, was das Oberlandesgericht trotz des besonderen Vertriebssystems ohne weiteres für das gesamte Bundesgebiet feststellen kann. Es ist allgemein bekannt, dass sich um den Thermomix seit langen Jahren ein „Kult“ entwickelt hat: So gibt es zahlreiche Kochbücher aus verschiedenen Verlagen, die sich auf die Darstellung von Rezepten für eben diese Küchenmaschine spezialisiert haben. In Fernsehsendungen sowie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk wird sich mit dem Gerät Thermomix beschäftigt und dieses mit anderen selbstkochenden Küchenmaschinen verglichen. Zahlreiche Personen haben bereits an Präsentationsabenden für den Thermomix teilgenommen. Rezepte für dieses Produkt werden inzwischen auch in Videokanälen mit entsprechender Darstellung angeboten, die zahlreiche Interessenten erreichen. Vor dem Hintergrund dieser offenkundigen Tatsachen ist es nicht erforderlich, Beweis über die Bekanntheit der Wortmarke Thermomix zu erheben. Auch kommt es nicht darauf an, ob die Bekanntheit tatsächlich einen Bekanntheitsgrad von 60% erreicht.

Die Beklagte hat durch die konkrete Art der angegriffenen Verwendungen des Zeichens Thermomix die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der bekannten Wortmarke ausgenutzt. Sie hat für die angegriffenen Titelgestaltungen die Marke blickfangmäßig verwendet, um auf ihre Kochbücher aufmerksam zu machen. Sie hat sich dadurch die Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Marke zu Eigen gemacht und sich in deren Sogwirkung begeben, um von dem fremden guten Ruf zugunsten des eigenen Absatzes zu profitieren. Der Verkehr wird das Zeichen Thermomix – wie von der Beklagten gewollt – mit der Marke Thermomix gedanklich verknüpfen und als Hinweis auf die Produkte der Herstellerin wahrnehmen. In Deutschland wird eine unübersehbare Flut von Kochbüchern angeboten, so dass die Bezugnahme auf eine bekannte Marke erkennbar dazu dient, sich aus der Masse hervorzuheben und interessierte Verbraucher aufmerksam zu machen. Ein Buch, das eine bekannte Marke im Titel führt, erfährt eine wesentlich höhere Aufmerksamkeit und bietet einen erheblichen Kaufanreiz.

Die Ausnutzung der bekannten Klagemarke durch die Beklagte erfolgte in unlauterer Weise. Dem Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens der Unterscheidungskraft ist die Unlauterkeit immanent, wenn – wie hier – die Marke in identischer oder ähnlicher Form benutzt wird⁷.

Die Nutzung erfolgte allerdings nicht ohne rechtfertigenden Grund. Die Beklagte kann sich auf die den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausschließende Vorschrift des § 23 Nr. 3 MarkenG berufen.

§ 23 Nr. 3 MarkenG, der Art. 6 Abs. 1 lit. c MarkenRL a.F. umsetzt, privilegiert die offene Verwendung einer fremden Marke als Hinweis auf die Bestimmung der eigenen Ware. Der Inhaber einer Marke kann danach einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware zu benutzt, soweit die Benutzung dafür notwendig ist und nicht gegen die guten Sitten verstößt. Die Benutzung einer Marke ist notwendig, wenn die Information über den Zweck der Ware anders nicht sinnvoll übermittelt werden kann. Die Markennutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung der Ware zu liefern. Ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt vor, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel widerspricht. Eine Nutzung muss somit unter Berücksichtigung der Interessen des Markeninhabers erfolgen und der Nutzer muss alles getan haben, um unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden⁸. Ein Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten kann angenommen werden, wenn durch die Benutzung des Zeichens der Eindruck entsteht, es bestünden Handelsbeziehungen zwischen dem Zeicheninhaber und dem Dritten⁹.

Die Markennutzung hält sich im vorliegenden Fall unter Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände noch im Rahmen der notwendigen Leistungsbestimmung.

Die Benennung der Marke Thermomix (das Ob der Markennutzung) ist als Hinweis auf die Bestimmung der Ware notwendig. Die Kochbücher sind für jeden nutzlos, der nicht über die multifunktionale Küchenmaschine Thermomix verfügt. Um eine ihrerseits lauterkeitsrechtlich unzulässige Irreführung der Verbraucher zu vermeiden, muss die Beklagte deutlich darauf hinweisen, dass die Kochbücher ausschließlich für den Thermomix bestimmt sind. Insoweit darf und muss das Zeichen Thermomix auf dem Cover gut lesbar sein und auch bis zu einem gewissen Maße hervorgehoben angebracht werden.

Die Grenze der Erforderlichkeit ist bei der Covergestaltung (das Wie der Markennutzung) noch nicht überschritten. Bei der Covergestaltung besteht – auch nach der von der Herstellerin selbst in erster Instanz ausdrücklich vertretenen Ansicht – ein angemessener Gestaltungsspielraum. Der Ansicht der Herstellerin, dieser Spielraum sei durch die Entscheidung des BGH „keine -D-vertretung“¹⁰ neuerdings auf einen strengeren Beurteilungsmaßstab des absolut notwendigen Minimums in dem Sinn eingeschränkt worden, dass die Markennutzung sowohl nach ihrem Ob als auch nach dem Wie praktisch das einzige Mittel darstellen müsse, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung der Ware zu liefern, kann nicht beigetreten werden. Der BGH hat seine bisherigen Beurteilungsmaßstäbe nicht verschärft. Er geht weiterhin davon aus, dass wenn sich die Markennutzung in den Grenzen der notwendigen Leistungsbestimmung hält, der Markeninhaber die Möglichkeit hinnehmen muss, dass der Dritte vom Prestige der bekannten Marke profitiert, wobei eine sachliche und informative Verwendung eines Zeichens ohne Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auch dann zulässig sein kann, wenn sie hervorgehoben erfolgt¹¹. Der BGH verlangt in der Entscheidung „keine -D-vertretung“ gerade nicht, dass sich der Dritte auf das „unbedingt notwendige Minimum an Markenverwendung“ beschränken muss¹². Der angemessenen Gestaltungsspielraum im Rahmen des Notwendigen ist vorliegend noch nicht überschritten, auch wenn der Fließtext „Die besten F-Rezepte für den …“ etwas größer und „… Thermomix“ etwas kleiner sowie in der gleichen Farbe wie den ersten Satzteil hätte gehalten werden können. Gleichwohl wird die Klagemarke Thermomix in den angegriffenen Gestaltungen gerade nicht als Hauptmerkmal des Werktitels in den Vordergrund gestellt. Der Blick richtet sich in erster Linie auf die im markanten weißen Kreis der Schriftgröße nach hervorgehobenen Titel (C bzw. LOW CARB, WINTERZAUBER, ABENDESSEN und PARTYFOOD), dann bei den Covern LOW CARB, WINTERZAUBER pp. auf den witzig an die Redewendung „C“ anknüpfenden Titelbestandteil C und erst danach (an dritter bzw. beim Haupttitel C zweiter) Stelle gleichrangig auf das Wort Thermomix sowie das F-Zeichen am linken unteren Rand.

Aus der Kombination der Verwendung des Wortzeichens Thermomix und der stilisierten Abbildung des Mixers kann die Herstellerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Abbildung des Thermomix nimmt als relativ kleines Dekorationselement nicht am Blickfang teil. Ihm kommt gegenüber der deutlichen Benennung des Thermomix auch keine eigenständige oder die Marke Thermomix betonende Bedeutung zu. Die Herstellerin selbst verwendet ihre Bildmarke, zu der die angegriffene Abbildung einen großen Abstand hält, für ihre Kochbücher nicht.

Die Verwendung des Zeichens Thermomix im Titel „… Die besten F-Rezepte für den Thermomix“ lässt beim angesprochenen Verkehrskreis schließlich nicht den Eindruck aufkommen, zwischen dem F-Verlag und dem Hersteller des Thermomix bestünden Handelsbeziehungen. Der Titel macht eindeutig klar, um was es bei den Kochbüchern geht, nämlich um Rezepte aus dem (bekannten) F-Verlag der Beklagten für die (bekannte) multifunktionale Küchenmaschine Thermomix aus dem Hause der Herstellerin.

Der von der Herstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann auch nicht auf den Gesichtspunkt einer lauterkeitsrechtlich unzulässigen irreführenden Werbung, § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 5 UWG, gestützt werden. Einwände gegen die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu werden mit der Berufung nicht erhoben. Bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 UWG sind Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt¹³.

Die Annexansprüche auf Auskunft, § 19 MarkenG bzw. § 242 BGB, Schadensersatzfeststellung, § 256 ZPO i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 9 UWG und Erstattung der Abmahnkosten, § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 12 UWG, folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs.

Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 13. September 2019 – Az. 6 U 29/19

1. entspricht Art. 10 Abs. 1 und 2 lit. a der am 12.01.2016 in Kraft getretenen MarkenRL[↩]
2. BGH GRUR 2018, 924 – ORTLIEB 24 f., m.w.N.[↩]
3. s. BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure 16[↩]
4. vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 14 Rn.197, m.w.N.[↩]
5. s. z.B. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 14 Rn. 368, m.w.N.[↩]
6. s. BGH, GRUR 2014, 378 – OTTO CAP 22 und 27, m.w.N; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 361 f.[↩]
7. vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte 22[↩]
8. vgl. BGH GRUR 2019, 165 – keine -D-vertretung 25 f.[↩]
9. vgl. BGH GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu[↩]
10. BGH, GRUR 2019, 165[↩]
11. s. BGH GRUR 2009, 1162 – DAX 35 f.[↩]
12. s. BGH GRUR 2019, 165 29[↩]
13. s. BGH GRUR 2018, 924 – ORTLIEB 65, m.w.N.[↩]