Par­al­lel­im­por­te von Medi­zin­pro­duk­ten – und das Mar­ken­recht

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine Fra­ge zum Mar­ken­recht beim Par­al­lel­im­port von Medi­zin­pro­duk­ten zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Par­al­lel­im­por­te von Medi­zin­pro­duk­ten – und das Mar­ken­recht

Ist Art. 13 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr.207/2009 des Rates vom 26.02.2009 über die Gemein­schafts­mar­ke 1 dahin aus­zu­le­gen, dass der Inha­ber der Mar­ke sich dem wei­te­ren Ver­trieb eines aus einem ande­ren Mit­glied­staat ein­ge­führ­ten Medi­zin­pro­dukts in sei­ner inne­ren und äuße­ren Ori­gi­nal­ver­pa­ckung, die vom Impor­teur mit einem zusätz­li­chen äuße­ren Auf­kle­ber ver­se­hen wur­de, wider­set­zen kann, es sei denn

  • es ist erwie­sen, dass die Gel­tend­ma­chung einer Mar­ke durch den Mar­ken­in­ha­ber zu dem Zweck, sich dem Ver­trieb der mit einem neu­en Auf­kle­ber ver­se­he­nen Ware unter der Mar­ke zu wider­set­zen, zu einer künst­li­chen Abschot­tung der Märk­te zwi­schen Mit­glied­staa­ten bei­tra­gen wür­de;
  • es ist dar­ge­tan, dass die Neu­eti­ket­tie­rung den Ori­gi­nal­zu­stand der in der Ver­pa­ckung ent­hal­te­nen Ware nicht beein­träch­ti­gen kann;
  • auf der Ver­pa­ckung ist klar ange­ge­ben, von wem der neue Auf­kle­ber auf der Ware ange­bracht wor­den ist und wer deren Her­stel­ler ist;
  • das mit die­sem neu­en Auf­kle­ber ver­se­he­ne Erzeug­nis ist nicht so auf­ge­macht, dass dadurch der Ruf der Mar­ke und ihres Inha­bers geschä­digt wer­den kann; der Auf­kle­ber darf folg­lich nicht schad­haft, von schlech­ter Qua­li­tät oder unor­dent­lich sein, und
  • der Impor­teur unter­rich­tet den Mar­ken­in­ha­ber vor dem Inver­kehr­brin­gen des mit einem neu­en Auf­kle­ber ver­se­he­nen Erzeug­nis­ses und lie­fert ihm auf Ver­lan­gen ein Mus­ter die­ser Ware.

Die in Rede ste­hen­de Vor­schrift ist zwar durch die Ver­ord­nung (EU) 2015/​2424 vom 16.12 2015 zur Ände­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr.207/2009 des Rates über die Gemein­schafts­mar­ke und der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2868/​95 der Kom­mis­si­on zur Durch­füh­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 40/​94 des Rates über die Gemein­schafts­mar­ke und zur Auf­he­bung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2869/​95 der Kom­mis­si­on über die an das Har­mo­ni­sie­rungs­amt für den Bin­nen­markt (Mar­ken, Mus­ter und Model­le) zu ent­rich­ten­den Gebüh­ren modi­fi­ziert wor­den. An die Stel­le des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV ist die inhalts­glei­che Bestim­mung des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV getre­ten. Im vor­lie­gen­den Rechts­streit fin­det aber im Hin­blick auf den für die Beur­tei­lung des Sach­ver­halts maß­geb­li­chen Zeit­raum, der vor dem Inkraft­tre­ten der Ver­ord­nung (EU) 2015/​2424 liegt, die Gemein­schafts­mar­ken-Ver­ord­nung Anwen­dung.

Die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den, der­zeit beim Bun­des­ge­richts­hof anhän­gi­gen Rechts­streits hängt des­halb davon ab, ob sich die Händ­le­rin auf eine Erschöp­fung des Mar­ken­rechts der Her­stel­le­rin beru­fen kann. Da es sich nach den unbe­an­stan­det geblie­be­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts bei dem Pro­dukt "Debri­soft zum Debri­de­ment, STERILE, 10x10 cm, 5 Stück" um ein Medi­zin­pro­dukt han­delt und die Händ­le­rin die Her­stel­le­rin nicht über den Re-Import des Pro­dukts "Debri­soft zum Debri­de­ment, STERI-LE, 10x10 cm, 5 Stück" vor­ab infor­miert und ihr auch kei­ne durch den Auf­kle­ber ver­än­der­te Pro­dukt­pa­ckung zur Ver­fü­gung gestellt hat, stellt sich die Fra­ge, ob die vom Gerichts­hof für den Par­al­lel­im­port von Arz­nei­mit­teln ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze, nach denen die Vor­ab­infor­ma­ti­on und die Zur­ver­fü­gung­stel­lung eines Packungs­mus­ters auf Ver­lan­gen des Mar­ken­in­ha­bers eine Vor­aus­set­zung der Erschöp­fung dar­stellt, auch auf den Par­al­lel­im­port von Medi­zin­pro­duk­ten Anwen­dung fin­den.

Gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV kann sich ein Drit­ter nicht auf die Erschöp­fung des Rechts des Mar­ken­in­ha­bers aus der Gemein­schafts­mar­ke beru­fen, wenn berech­tig­te Grün­de es recht­fer­ti­gen, dass der Inha­ber sich dem wei­te­ren Ver­trieb der Waren wider­setzt, ins­be­son­de­re wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inver­kehr­brin­gen ver­än­dert oder ver­schlech­tert ist. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on beein­träch­tigt das Umpa­cken mit einer Mar­ke ver­se­he­ner Arz­nei­mit­tel als sol­ches den spe­zi­fi­schen Gegen­stand der Mar­ke, der dar­in besteht, die Her­kunft der mit ihr gekenn­zeich­ne­ten Ware zu garan­tie­ren. Ein Umpa­cken der Ware durch einen Drit­ten ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers kann tat­säch­li­che Gefah­ren für die­se Her­kunfts­ga­ran­tie begrün­den 2. Unter den Begriff des Umpa­ckens fällt auch eine Neu­eti­ket­tie­rung der Ver­pa­ckung 3. Hier­zu rech­net regel­mä­ßig bereits das Auf­brin­gen eines Auf­kle­bers mit wich­ti­gen Infor­ma­tio­nen in der Spra­che des Ein­fuhr­lands. Eine sol­che Ver­än­de­rung schafft ihrem Wesen nach tat­säch­li­che Gefah­ren für die Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke, ohne dass in die­sem Zusam­men­hang bereits zu prü­fen ist, wel­che kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen die vom Par­al­lel­im­por­teur vor­ge­nom­me­ne Hand­lung hat 4.

Der Wider­spruch des Mar­ken­in­ha­bers gegen den Ver­trieb umge­pack­ter Arz­nei­mit­tel nach Art. 13 Abs. 2 GMV, der eine Abwei­chung von dem Grund­satz des frei­en Waren­ver­kehrs dar­stellt, ist jedoch nicht zuläs­sig, wenn die Aus­übung die­ses Rechts durch den Mar­ken­in­ha­ber eine ver­schlei­er­te Beschrän­kung des Han­dels zwi­schen den Mit­glied­staa­ten im Sin­ne des Art. 36 Satz 2 AEUV dar­stellt 5. Eine sol­che ver­schlei­er­te Beschrän­kung liegt vor, wenn der Mar­ken­in­ha­ber durch die Aus­übung sei­nes Rechts, sich dem Umpa­cken zu wider­set­zen, zur künst­li­chen Abschot­tung der Märk­te zwi­schen den Mit­glied­staa­ten bei­trägt und der Par­al­lel­im­por­teur das Umpa­cken unter Berück­sich­ti­gung der berech­tig­ten Inter­es­sen des Mar­ken­in­ha­bers vor­nimmt. Der Mar­ken­in­ha­ber kann danach die Ver­än­de­rung, die mit jedem Umpa­cken eines mit sei­ner Mar­ke ver­se­he­nen Arz­nei­mit­tels ver­bun­den ist und die ihrem Wesen nach eine Beein­träch­ti­gung des Ori­gi­nal­zu­stands des Arz­nei­mit­tels schafft, ver­bie­ten, es sei denn, es lie­gen die nach­fol­gend wie­der­ge­ge­be­nen fünf in der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen vor 6:

  • Es ist erwie­sen, dass die Gel­tend­ma­chung einer Mar­ke durch den Mar­ken­in­ha­ber zu dem Zweck, sich dem Ver­trieb der umge­pack­ten Waren unter der Mar­ke zu wider­set­zen, zu einer künst­li­chen Abschot­tung der Märk­te zwi­schen Mit­glied­staa­ten bei­tra­gen wür­de. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Mar­ken­in­ha­ber das glei­che Arz­nei­mit­tel in unter­schied­li­chen Packun­gen in ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten in den Ver­kehr gebracht hat und das Umpa­cken durch den Impor­teur erfor­der­lich ist, um das Arz­nei­mit­tel im Ein­fuhr­mit­glied­staat ver­trei­ben zu kön­nen.
  • Es ist dar­ge­tan, dass das Umpa­cken den Ori­gi­nal­zu­stand der in der Ver­pa­ckung ent­hal­te­nen Ware nicht beein­träch­ti­gen kann.
  • Auf der neu­en Ver­pa­ckung ist klar ange­ge­ben, von wem das Arz­nei­mit­tel umge­packt wor­den ist und wer der Her­stel­ler ist.
  • Das umge­pack­te Arz­nei­mit­tel ist nicht so auf­ge­macht, dass dadurch der Ruf der Mar­ke und ihres Inha­bers geschä­digt wer­den kann. Die Ver­pa­ckung darf folg­lich nicht schad­haft, von schlech­ter Qua­li­tät oder unor­dent­lich sein.
  • Der Impor­teur unter­rich­tet den Mar­ken­in­ha­ber vor­ab vom Feil­hal­ten des umge­pack­ten Arz­nei­mit­tels und lie­fert ihm auf Ver­lan­gen ein Mus­ter der umge­pack­ten Ware.

Die Anwend­bar­keit die­ser Grund­sät­ze ist nicht auf Fäl­le des Par­al­lel­im­ports von Arz­nei­mit­teln beschränkt. Sie kön­nen jeden­falls in modi­fi­zier­ter Form auch auf das Umpa­cken ande­rer Erzeug­nis­se über­tra­gen wer­den.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat ent­schie­den, dass die­se Maß­stä­be zum Umpa­cken von Arz­nei­mit­teln im Grund­satz auch auf den Par­al­lel­han­del mit ande­ren Erzeug­nis­sen Anwen­dung fin­den 7. Der Bun­des­ge­richts­hof wen­det die­se Grund­sät­ze eben­falls nicht nur auf den Par­al­lel­im­port von Arz­nei­mit­teln an, son­dern legt sie auch der Prü­fung der Erschöp­fungs­vor­aus­set­zun­gen in Bezug auf ande­re Erzeug­nis­se zugrun­de 8. Auch das Schrift­tum geht davon aus, dass die uni­ons­recht­li­chen Erschöp­fungs­grund­sät­ze nicht auf Arz­nei­mit­tel beschränkt sind, son­dern für alle Pro­duk­te gel­ten, bei denen es für den inlän­di­schen Markt­zu­tritt des aus einem ande­ren Mit­glied­staat stam­men­den Ori­gi­nal­pro­dukts erfor­der­lich ist, Ände­run­gen an der Ver­pa­ckung oder der Mar­ke vor­zu­neh­men 9.

Aller­dings müs­sen nicht stets alle der von der Recht­spre­chung zum Par­al­lel­im­port von Arz­nei­mit­teln ent­wi­ckel­ten fünf Erschöp­fungs­vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Die Grund­sät­ze fin­den viel­mehr nur in modi­fi­zier­ter Form auf ande­re Erzeug­nis­se Anwen­dung 10. Wel­che der Erschöp­fungs­vor­aus­set­zun­gen kon­kret zur Anwen­dung kom­men, hängt von den im Ein­zel­fall maß­geb­li­chen legi­ti­men Inter­es­sen des Mar­ken­in­ha­bers mit Blick auf die Beson­der­hei­ten des Erzeug­nis­ses ab 11. Danach ist bei­spiels­wei­se der Par­al­lel­im­por­teur bei der Neu­eti­ket­tie­rung eines alko­ho­li­schen Getränks nicht ver­pflich­tet, dem Her­stel­ler auf Anfor­de­rung eine Pro­be des umge­pack­ten Erzeug­nis­ses zukom­men zu las­sen und anzu­ge­ben, wer das Umpa­cken vor­ge­nom­men hat, wenn die berech­tig­ten Inter­es­sen des Mar­ken­in­ha­bers bereits dadurch aus­rei­chend gewahrt sind, dass ihn der Par­al­lel­im­por­teur vor­ab vom Ver­kauf des neu eti­ket­tier­ten Erzeug­nis­ses infor­miert 12. Eine ent­spre­chend modi­fi­zier­te Anwen­dung der uni­ons­recht­li­chen Erschöp­fungs­grund­sät­ze hat der Bun­des­ge­richts­hof für eine im Rah­men eines Par­al­lel­im­ports von Nudeln und Fer­tig­saucen vor­ge­nom­me­ne Neu­eti­ket­tie­rung für maß­geb­lich erach­tet 13.

Im Streit­fall liegt auch eine Neu­eti­ket­tie­rung im Sin­ne der uni­ons­recht­li­chen Erschöp­fungs­grund­sät­ze zum Par­al­lel­im­port vor.

Das Beru­fungs­ge­richt hat ange­nom­men, der von der Händ­le­rin auf den Ver­pa­ckun­gen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Pro­duk­te auf­ge­brach­te Auf­kle­ber mit der Anga­be von Name und Anschrift der Händ­le­rin unter der Über­schrift "Import BRD" ent­hal­te wich­ti­ge Infor­ma­tio­nen in der Spra­che des Ein­fuhr­lan­des. Der Auf­kle­ber ber­ge sei­nem Wesen nach auch wenn die Anga­ben zutref­fend sein soll­ten – tat­säch­li­che Gefah­ren für die Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke. Durch ihn könn­ten beim Ver­brau­cher Zwei­fel dar­an aus­ge­löst wer­den, dass an der ihm ange­bo­te­nen Ware auf einer frü­he­ren Ver­mark­tungs­stu­fe durch einen Drit­ten ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers ein Ein­griff vor­ge­nom­men wor­den sei, der den Ori­gi­nal­zu­stand der Ware beein­träch­tigt habe.

Die­se Beur­tei­lung hält der Bun­des­ge­richts­hof für zutref­fend. Eine unter den Begriff des Umpa­ckens fal­len­de Neu­eti­ket­tie­rung der Ver­pa­ckung liegt regel­mä­ßig beim Auf­brin­gen eines Auf­kle­bers mit wich­ti­gen Infor­ma­tio­nen in der Spra­che des Ein­fuhr­lands vor. Bereits eine sol­che Ver­än­de­rung schafft ihrem Wesen nach tat­säch­li­che Gefah­ren für die Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke, ohne dass in die­sem Zusam­men­hang schon zu prü­fen ist, wel­che kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen die vom Par­al­lel­im­por­teur vor­ge­nom­me­ne Hand­lung hat 14. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on kommt dem auf dem Auf­kle­ber auf­ge­brach­ten Strich­code nicht ledig­lich die Funk­ti­on eines Preis­schil­des zu, so dass der Ver­brau­cher die auf dem Auf­kle­ber ent­hal­te­nen Infor­ma­tio­nen nicht der Her­stel­le­rin als Mar­ken­in­ha­be­rin zurech­net, son­dern dem Händ­ler. Es fehlt im Vor­trag der Händ­le­rin bereits an einer tat­säch­li­chen Grund­la­ge für die Behaup­tung der Revi­si­on, dem Strich­code kom­me allein die Funk­ti­on eines Preis­schil­des zu. Es ist im Übri­gen weder sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst ersicht­lich, dass der maß­geb­li­che Durch­schnitts­ver­brau­cher in dem Strich­code ledig­lich ein vom Händ­ler auf­ge­brach­tes Preis­schild erken­nen wird. Hin­zu kommt, dass sich auf dem Auf­kle­ber der Händ­le­rin nicht nur ein Strich­code befin­det, son­dern außer­dem Anga­ben zum Impor­teur und eine Phar­ma­zen­tral­num­mer ange­bracht sind. Aus die­sen Anga­ben hat das Beru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei gefol­gert, dass der Auf­kle­ber sei­nem Wesen nach – auch wenn die Anga­ben zutref­fend sein soll­ten – tat­säch­li­che Gefah­ren für die Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke birgt, weil beim Ver­brau­cher die Vor­stel­lung aus­ge­löst wer­de, es sei an der ihm ange­bo­te­nen Ware auf einer frü­he­ren Ver­mark­tungs­stu­fe durch einen Drit­ten ohne Zustim­mung des Mar­ken­in­ha­bers ein Ein­griff vor­ge­nom­men wor­den, der den Ori­gi­nal­zu­stand der Ware beein­träch­tigt haben könn­te.

Im Streit­fall stellt sich dem­nach die vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on noch nicht ent­schie­de­ne Fra­ge, ob die für den Par­al­lel­im­port von Arz­nei­mit­teln ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf den Par­al­lel­im­port von Medi­zin­pro­duk­ten unein­ge­schränkt Anwen­dung fin­den.

Das Beru­fungs­ge­richt hat ange­nom­men, die uni­ons­recht­li­chen Erschöp­fungs­grund­sät­ze zum Par­al­lel­im­port von Arz­nei­mit­teln sei­en auf Medi­zin­pro­duk­te ent­spre­chend anzu­wen­den, so dass eine Erschöp­fung des Mar­ken­rechts (auch) die vor­lie­gend unstrei­tig feh­len­de Vor­ab­infor­ma­ti­on der Her­stel­le­rin sowie die hier eben­falls nicht erfolg­te Über­sen­dung eines Waren­mus­ters auf ihr Ver­lan­gen vor­aus­set­ze. Die Beson­der­hei­ten, die bei Arz­nei­mit­teln vor­han­den sei­en und die­se Erschöp­fungs­vor­aus­set­zun­gen recht­fer­tig­ten, sei­en bei Medi­zin­pro­duk­ten eben­so gege­ben. Zwar müss­ten Medi­zin­pro­duk­te kein Zulas­sungs­ver­fah­ren wie Arz­nei­mit­tel durch­lau­fen. Jedoch mache das zu ihrer Ver­kehrs­fä­hig­keit not­wen­di­ge Kon­for­mi­täts­be­wer­tungs­ver­fah­ren sie sowohl aus der Sicht der Her­stel­ler als auch aus der Per­spek­ti­ve der Ver­brau­cher zu beson­ders sen­si­blen Pro­duk­ten, bei denen die Her­kunfts­ga­ran­tie der auf dem Pro­dukt ange­ge­be­nen Mar­ke auf­grund der gleich­falls hohen Ver­ant­wort­lich­keit des Her­stel­lers eine beson­de­re Bedeu­tung erlan­ge. Dies gel­te auch und gera­de für die Pro­dukt­ver­pa­ckung, auf der die CE-Kenn­zeich­nung als Erklä­rung des Her­stel­lers auf­ge­bracht sei, das Pro­dukt genü­ge den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen. Dage­gen sei­en die vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on; und vom Bun­des­ge­richts­hof für Lebens­mit­tel auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze, nach denen ledig­lich eine Vor­ab­infor­ma­ti­on, nicht aber eine Bemus­te­rung erfor­der­lich sei, nicht maß­geb­lich. Zwar gebe es auch recht­li­che Rege­lun­gen, die der Lebens­mit­tel­si­cher­heit dien­ten und beim Inver­kehr­brin­gen von Lebens­mit­teln zu beach­ten sei­en. Kei­ne die­ser Ver­pflich­tun­gen sei jedoch qua­li­ta­tiv mit denen zu ver­glei­chen, die im Rah­men eines Zulas­sungs- oder Kon­for­mi­täts­be­wer­tungs­ver­fah­rens in Bezug auf Arz­nei­mit­tel oder Medi­zin­pro­duk­te zu erfül­len sei­en.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält die­se Beur­tei­lung für über­zeu­gend mit der Fol­ge, dass die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze zur Recht­mä­ßig­keit des Par­al­lel­im­ports von Arz­nei­mit­teln auf Medi­zin­pro­duk­te unein­ge­schränkt ent­spre­chend anwend­bar wären 15.

Die Revi­si­on macht zur Begrün­dung ihrer abwei­chen­den Auf­fas­sung gel­tend, zwi­schen Arz­nei­mit­teln und Medi­zin­pro­duk­ten bestün­den trotz gewis­ser Par­al­le­len ent­schei­den­de Unter­schie­de. Sie ver­weist zur Begrün­dung auf die unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Begriff­lich­kei­ten sowie die unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen an die Erlaub­nis zum Her­stel­len und Inver­kehr­brin­gen von Arz­nei­mit­teln auf der einen und Medi­zin­pro­duk­ten auf der ande­ren Sei­te. Damit berück­sich­tigt sie nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht aus­rei­chend, dass es im Hin­blick auf die vor­lie­gend ent­schei­den­de Fra­ge, wel­che Erschöp­fungs­vor­aus­set­zun­gen Anwen­dung fin­den, nicht auf ord­nungs- oder wett­be­werbs­recht­li­che Detail­re­ge­lun­gen zur Ver­kehrs­fä­hig­keit von Erzeug­nis­sen ankommt, son­dern eine mar­ken­recht­li­che Betrach­tung vor­zu­neh­men ist. Maß­geb­lich sind nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on die im Ein­zel­fall bestehen­den legi­ti­men Inter­es­sen des Mar­ken­in­ha­bers mit Blick auf even­tu­el­le Beson­der­hei­ten des Erzeug­nis­ses 16. Das Beru­fungs­ge­richt hat inso­weit ange­nom­men, das für die Ver­kehrs­fä­hig­keit von Medi­zin­pro­duk­ten not­wen­di­ge Kon­for­mi­täts­be­wer­tungs­ver­fah­ren mache die­se Erzeug­nis­se sowohl aus der Sicht der Her­stel­ler als auch aus der Per­spek­ti­ve der Ver­brau­cher zu beson­ders sen­si­blen Pro­duk­ten, bei denen die Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke auf­grund der hohen Ver­ant­wort­lich­keit des Her­stel­lers eine beson­de­re Bedeu­tung erlan­ge. Gegen die­se Beur­tei­lung wen­det sich die Revi­si­on nicht. Sie hat viel­mehr ein­ge­räumt, dass es sich bei Medi­zin­pro­duk­ten um sen­si­ble Pro­duk­te han­delt, bei denen die Her­kunfts­ga­ran­tie der auf dem Pro­dukt ange­brach­ten Mar­ke eben­so wie die CE-Kenn­zeich­nung auf­grund der Ver­ant­wor­tung des Her­stel­lers eine beson­de­re Bedeu­tung erlangt.

Das Beru­fungs­ge­richt hat zudem mit Recht in dem für Medi­zin­pro­duk­te gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Kon­for­mi­täts­be­wer­tungs­ver­fah­ren einen Grund dafür gese­hen, dass es sich bei Medi­zin­pro­duk­ten aus der Sicht der Her­stel­ler und der Ver­brau­cher um beson­ders sen­si­ble Pro­duk­te han­delt und der Her­kunfts­ga­ran­tie der Mar­ke eine beson­de­re Bedeu­tung zukommt. Der Zweck des Medi­zin­pro­duk­te­ge­setz­tes (MPG), mit dem die Richt­li­ni­en 90/​385/​EWG, 93/​42/​EWG, 98/​79/​EWG, 2000/​70/​EWG, 2003/​12/​EG, 2003/​32/​EG und 2005/​50/​EG umge­setzt sind 17 besteht dar­in, durch eine Rege­lung des Ver­kehrs mit Medi­zin­pro­duk­ten für die Sicher­heit, Eig­nung und Leis­tung der Medi­zin­pro­duk­te sowie die Gesund­heit und den erfor­der­li­chen Schutz der Pati­en­ten, Anwen­der und Drit­ter zu sor­gen (§ 1 MPG). Das Medi­zin­pro­dukte­recht ist damit wie das Arz­nei­mit­tel­recht Risi­ko­vor­sor­ge­recht 18. Das Beru­fungs­ge­richt hat zutref­fend dar­auf abge­stellt, dass sich die­ser Zweck in beson­de­ren Anfor­de­run­gen an die Ver­kehrs­fä­hig­keit von Medi­zin­pro­duk­ten nie­der­schlägt. So dür­fen die­se gemäß § 6 Abs. 1 MPG nur in Ver­kehr gebracht oder in Betrieb genom­men wer­den, wenn sie mit einer CE-Kenn­zeich­nung ver­se­hen sind. Mit der CE-Kenn­zeich­nung dür­fen Medi­zin­pro­duk­te nur ver­se­hen wer­den, wenn die Grund­le­gen­den Anfor­de­run­gen nach § 7 MPG, die auf sie unter Berück­sich­ti­gung ihrer Zweck­be­stim­mung anwend­bar sind, erfüllt sind und ein für das jewei­li­ge Medi­zin­pro­dukt vor­ge­schrie­be­nes Kon­for­mi­täts­be­wer­tungs­ver­fah­ren nach Maß­ga­be der Rechts­ver­ord­nung nach § 37 Abs. 1 durch­ge­führt wor­den ist (§ 6 Abs. 2 MPG). Zudem ist die Eig­nung von Medi­zin­pro­duk­ten für den vor­ge­se­he­nen Ver­wen­dungs­zweck durch eine kli­ni­sche Bewer­tung anhand von kli­ni­schen Daten zu bele­gen, soweit nicht in begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len ande­re Daten aus­rei­chen (§ 19 Abs. 1 MPG).

Dar­über hin­aus ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei Medi­zin­pro­duk­ten – eben­so wie bei Arz­nei­mit­teln, aber anders als bei Lebens­mit­teln – um Erzeug­nis­se han­delt, die einen unmit­tel­ba­ren Gesund­heits­be­zug auf­wei­sen. Da die eige­ne Gesund­heit nach der Lebens­er­fah­rung eine beson­de­re Wert­schät­zung und Auf­merk­sam­keit des Ver­brau­chers genießt 19, ist die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts nicht zu bean­stan­den, Medi­zin­pro­duk­te gehör­ten wie Arz­nei­mit­tel zu den beson­ders sen­si­blen Pro­duk­ten, bei denen die Her­kunfts­ga­ran­tie der auf dem Erzeug­nis ange­ge­be­nen Mar­ke auf­grund der hohen Ver­ant­wort­lich­keit des Her­stel­lers eine beson­de­re Bedeu­tung erlan­ge.

Auf­grund die­ser Umstän­de erscheint es gerecht­fer­tigt, für Medi­zin­pro­duk­te eben­so wie für Arz­nei­mit­tel von einer beson­de­ren Sen­si­bi­li­tät des Ver­brau­chers in Bezug auf die durch die Mar­ke ver­kör­per­te Her­kunfts­ga­ran­tie und damit ein ver­gleich­ba­res legi­ti­mes Inter­es­se des Mar­ken­in­ha­bers anzu­neh­men, Gefah­ren für die­se Her­kunfts­ga­ran­tie abzu­weh­ren. Dass über­wie­gen­de Inter­es­sen des Par­al­lel­im­por­teurs der Annah­me einer Oblie­gen­heit zur Vor­ab­infor­ma­ti­on und zur Über­sen­dung eines Mus­ters der für den Par­al­lel­ver­trieb vor­ge­se­he­nen Packung ent­ge­gen­ste­hen, ist im Streit­fall nicht dar­ge­legt wor­den und auch sonst nicht ersicht­lich.

Der Bun­des­ge­richts­hof neigt fer­ner dazu, die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze zur Recht­mä­ßig­keit des Par­al­lel­im­ports von Arz­nei­mit­teln auf alle Medi­zin­pro­duk­te ent­spre­chend anzu­wen­den. Die vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grün­de gel­ten für alle Medi­zin­pro­duk­te glei­cher­ma­ßen. Eine Dif­fe­ren­zie­rung inner­halb die­ser Pro­dukt­grup­pe wür­de zu einer schwer hin­nehm­ba­ren Rechts­un­si­cher­heit füh­ren. Auch der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wen­det die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze zur Recht­mä­ßig­keit des Par­al­lel­im­ports unter­schieds­los auf alle Arz­nei­mit­tel an, ohne im Ein­zel­fall nach deren Art oder Gefähr­lich­keit für die Gesund­heit des Anwen­ders zu dif­fe­ren­zie­ren.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Okto­ber 2016 – I ZR 165/​15

  1. Abl. Nr. L 78 vom 24.03.2009[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 23.04.2002 – C143/​00, Slg. 2002, I3759 = GRUR 2002, 879 Rn. 29 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward I; Urteil vom 26.04.2007 C348/​04, Slg. 2007, I3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 15, 30 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II[]
  3. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 28 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II[]
  4. vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 29 f. – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II; BGH, Urteil vom 22.11.2012 – I ZR 72/​11, GRUR 2013, 739 Rn. 39 = WRP 2013, 902 – Baril­la[]
  5. vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 16 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II; EuGH, Urteil vom 22.12 2008 – C276/​05, Slg. 2008, I10479 = GRUR 2009, 154 Rn. 23 – Wellcome/​Paranova[]
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1996 – C427/​93, Slg. 1996, I3457 = GRUR Int.1996, 1144 Rn. 79 Bris­tol-Myers Squibb/​Paranova; EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 21 – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 173/​04, GRUR 2007, 1075 Rn. 16 = WRP 2007, 1472 – STILNOX; BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 40 – Baril­la[]
  7. vgl. zu alko­ho­li­schen Geträn­ken EuGH, Urteil vom 11.11.1997 C349/​95, Slg. 1997, I6227 = GRUR Int.1998, 145 Rn. 27, 47 bis 50 Loendersloot/​Ballantine[]
  8. für Medi­zin­pro­duk­te vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2010 – I ZR 185/​07, GRUR 2010, 756 Rn.20 = WRP 2010, 1020 – One Touch Ultra; für Lebens­mit­tel vgl. BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 41, 51, 53 – Baril­la[]
  9. vgl. Ingerl/​Rohnke, Mar­kenG, 3. Aufl., § 24 Rn. 67; Schalk in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz Urhe­ber­recht Medi­en­recht, 3. Aufl., § 24 Mar­kenG Rn. 55; v. Ekey in HK Mar­kenR, 3. Aufl., § 24 Mar­kenG Rn. 86; Streudt­ner in BeckOK.MarkenR, 6. Edi­ti­on, Stand: 1.02.2016, § 24 Rn. 76 ff.; Mül­ler in BeckOK.UMV, 2. Edi­ti­on, Stand: 24.03.2016, Art. 13 Rn. 77; Hacker in Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 11. Aufl., § 24 Rn. 115; Abrar, Mar­kenR 2011, 382, 389, 390; für Medi­zin­pro­duk­te aus­drück­lich Bey­er­lein, MPR 2008, 3 f.[]
  10. BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 41, 51 – Baril­la; v. Ekey in HK Mar­kenR aaO § 24 Mar­kenG Rn. 86; Schalk in Büscher/​Dittmer/​Schiwy aaO § 24 Mar­kenG Rn. 55; Hacker in Ströbele/​Hacker aaO § 24 Rn. 115; Streudt­ner in BeckOK.MarkenR aaO § 24 Rn. 78[]
  11. vgl. EuGH, GRUR Int.1998, 145 Rn. 48 Loendersloot/​Ballantine[]
  12. vgl. EuGH, GRUR Int.1998, 145 Rn. 49 und 50 Loendersloot/​Ballantine[]
  13. vgl. BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 52 – Baril­la; gegen eine modi­fi­zier­te Anwen­dung Abrar, Mar­kenR 2011, 382, 390 und wohl auch Hacker in Ströbele/​Hacker aaO § 24 Rn. 116 Fn. 272[]
  14. vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 29 f. – Boehrin­ger Ingelheim/​Swingward II; BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 39 Baril­la[]
  15. eben­so OLG Ham­burg, Urteil vom 14.12 2006 – 3 U 113/​05 66; Hacker in Ströbele/​Hacker aaO § 24 Rn. 114; Bey­er­lein, MPR 2008, 3 f.[]
  16. vgl. EuGH, GRUR Int.1998, 145 Rn. 48 – Loendersloot/​Ballantine[]
  17. vgl. Reh­mann in Rehmann/​Wagner, MPG, 2. Aufl., Ein­füh­rung Rn. 2; Lücker in Spick­hoff, Medi­zin­recht, 2. Aufl., Vor­be­mer­kung Rn. 3 f.[]
  18. vgl. Reh­mann in Rehmann/​Wagner aaO § 1 Rn. 1[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 03.05.2001 – I ZR 318/​98, GRUR 2002, 182, 185 = WRP 2002, 74 – Das Bes­te jeden Mor­gen, mwN[]