Spar­kas­sen-Rot – und die Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung

Im Rah­men einer Befra­gung zur Erstel­lung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens zur Ver­kehrs­durch­set­zung ist mit der Ein­gangs­fra­ge zu ermit­teln, ob der Befrag­te das in Rede ste­hen­de Zei­chen im Zusam­men­hang mit den bean­spruch­ten Waren und Dienst­leis­tun­gen schon ein­mal wahr­ge­nom­men hat. Erst im Anschluss dar­an kann bei dem Per­so­nen­kreis, der das Zei­chen kennt, nach­ge­fragt wer­den, ob er es als Hin­weis auf ein ganz bestimm­tes Unter­neh­men sieht. Dabei darf die Ein­gangs­fra­ge den her­kunfts­hin­wei­sen­den Cha­rak­ter des Zei­chens nicht bereits sug­ge­rie­ren.

Spar­kas­sen-Rot – und die Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung

Steht fest, dass meh­re­re Dienst­leis­tun­gen unter­schied­li­cher Art typi­scher­wei­se von einem ein­zi­gen Unter­neh­men erbracht wer­den (hier: Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den) und der ange­spro­che­ne Ver­kehr erwar­tet, wenn er die wich­tigs­te die­ser Dienst­leis­tun­gen in Anspruch nimmt (hier: Füh­rung eines Giro­kon­tos), dass das Unter­neh­men auf Anfra­ge wei­te­re Dienst­leis­tun­gen (hier: Aus­ga­be von Debit- und Kre­dit­kar­ten, Kre­di­te, Geld­an­la­gen usw.) anbie­tet, kann die­ses Dienst­leis­tungs­bün­del Gegen­stand einer ein­zi­gen Befra­gung zur Ver­kehrs­durch­set­zung eines Zei­chens sein, das hier­für Gel­tung bean­sprucht.

Ein demo­sko­pi­sches Gut­ach­ten kann den Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung erbrin­gen, wenn es kei­ne grund­le­gen­den metho­di­schen Män­gel auf­weist und nach Abschlä­gen einen Kenn­zeich­nungs­grad von über 50% ergibt.

Ein demo­sko­pi­sches Gut­ach­ten ist nicht geeig­net, die Ver­kehrs­durch­set­zung eines Zei­chens zu wider­le­gen, wenn auf sein Ergeb­nis wegen metho­di­scher Män­gel Auf­schlä­ge gemacht wer­den müs­sen, die dazu füh­ren, dass für das in Fra­ge ste­hen­de Zei­chen ein Kenn­zeich­nungs­grad von über 50% erreicht wird.

Eben­so wie grö­ße­re Zeit­räu­me zwi­schen Anmel­de­tag und Zeit­punkt der Erstat­tung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens regel­mä­ßig die Annah­me aus­schlie­ßen, das Gut­acht­en­er­geb­nis kön­ne auf den Anmel­de­tag zurück­be­zo­gen wer­den, ste­hen grö­ße­re Zeit­räu­me zwi­schen der Erstat­tung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens und der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag im Regel­fall des­sen Ver­wer­tung im Rah­men der Prü­fung einer Ver­kehrs­durch­set­zung im Ent­schei­dungs­zeit­punkt ent­ge­gen.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ging es um die für den Deut­schen Spar­kas­sen- und Giro­ver­band ein­ge­tra­ge­ne, am 7.02.2002 als Kol­lek­tiv­mar­ke ange­mel­de­te abs­trak­te Farb­mar­ke Nr. 30211120 "Rot" (HKS 13). Die­se ist für die Dienst­leis­tun­gen der Klas­se 36 "Finanz­we­sen, näm­lich Retail-Ban­king (Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den), ins­be­son­de­re Kon­to­füh­rung, Durch­füh­rung des Zah­lungs­ver­kehrs (Giro­ge­schäft), Aus­ga­be von Debit – und Kre­dit­kar­ten, Abwick­lung von Geld­ge­schäf­ten mit Debit – und Kre­dit­kar­ten, Anla­ge – und Ver­mö­gens­be­ra­tung, Bera­tung zu und Ver­mitt­lung von Geld­an­la­gen, Wert­pa­pier­ge­schäft, Depot­ge­schäft, all­ge­mei­ne Geld­be­ra­tung, Ver­mitt­lung von Ver­si­che­run­gen, Bera­tung zu und Ver­mitt­lung von Bau­spar­ver­trä­gen, Kre­dit­be­ra­tung, Kre­dit­ge­schäft, Kre­dit­ver­mitt­lung" seit dem 11.07.2007 als ver­kehrs­durch­ge­setz­tes Zei­chen ein­ge­tra­gen. Grund­la­ge der Ein­tra­gung war ein vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­tes demo­sko­pi­sches Gut­ach­ten der IPSOS GmbH (im Fol­gen­den: IPSOS-Gut­ach­ten) vom 24.01.2006.

Die Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen, Gesell­schaf­ten der Ban­co San­tan­der-Ban­ken­grup­pe, haben beim Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt am 19. und 22.10.2009 die Löschung der Mar­ke bean­tragt. Das Deut­sche Patent- und Mar­ken­amt hat den Löschungs­an­trag mit Beschluss vom 24.04.2012 zurück­ge­wie­sen. Dage­gen haben die Antrag­stel­le­rin­nen Beschwer­de ein­ge­legt. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat mit Beschluss vom 08.03.2013 1 dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on fol­gen­de Fra­gen zur Aus­le­gung von Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richt­li­nie 2008/​95/​EG zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Mar­ken (MRRL) vor­ge­legt:

  1. Steht Art. 3 Abs. 1 und 3 MRRL einer Aus­le­gung des natio­na­len Rechts ent­ge­gen, wonach bei einer abs­trak­ten Farb­mar­ke (hier: Rot HKS 13), die für Dienst­leis­tun­gen des Finanz­we­sens bean­sprucht wird, eine Ver­brau­cher­be­fra­gung einen berei­nig­ten Zuord­nungs­grad von min­des­tens 70% erge­ben muss, damit ange­nom­men wer­den kann, dass die Mar­ke infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erlangt hat?
  2. Ist Art. 3 Abs. 3 Satz 1 MRRL dahin aus­zu­le­gen, dass es auch dann auf den Zeit­punkt der Anmel­dung der Mar­ke – und nicht auf den Zeit­punkt ihrer Ein­tra­gung – ankommt, wenn der Mar­ken­in­ha­ber im Rah­men der Ver­tei­di­gung gegen einen Antrag auf Ungül­tig­erklä­rung der Mar­ke gel­tend macht, dass die Mar­ke jeden­falls über drei Jah­re nach der Anmel­dung, aber noch vor der Ein­tra­gung infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erlangt habe?
  3. Für den Fall, dass es auch unter den oben genann­ten Vor­aus­set­zun­gen auf den Zeit­punkt der Anmel­dung ankommt:

    Ist die Mar­ke bereits dann für ungül­tig zu erklä­ren, wenn unge­klärt ist und nicht mehr geklärt wer­den kann, ob sie zum Zeit­punkt der Anmel­dung infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erlangt hat? Oder setzt die Ungül­tig­erklä­rung vor­aus, dass durch den Nich­tig­keits­an­trag­stel­ler nach­ge­wie­sen wird, dass die Mar­ke zum Zeit­punkt der Anmel­dung kei­ne Unter­schei­dungs­kraft infol­ge ihrer Benut­zung erlangt hat?

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat hier­über durch Urteil vom 19.06.2014 2 wie folgt ent­schie­den:

  1. Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richt­li­nie 2008/​95/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 22.10.2008 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Mar­ken ist dahin aus­zu­le­gen, dass er einer Aus­le­gung des natio­na­len Rechts ent­ge­gen­steht, wonach es in Ver­fah­ren, in denen frag­lich ist, ob eine kon­tur­lo­se Farb­mar­ke infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erwor­ben hat, stets erfor­der­lich ist, dass eine Ver­brau­cher­be­fra­gung einen Zuord­nungs­grad die­ser Mar­ke von min­des­tens 70% ergibt.
  2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2008/​95 ist, wenn ein Mit­glied­staat von der in Satz 2 die­ser Bestim­mung vor­ge­se­he­nen Befug­nis kei­nen Gebrauch gemacht hat, dahin aus­zu­le­gen, dass im Rah­men eines Ver­fah­rens zur Ungül­tig­erklä­rung einer nicht ori­gi­när unter­schei­dungs­kräf­ti­gen Mar­ke bei der Beur­tei­lung, ob die­se Mar­ke infol­ge Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erwor­ben hat, zu prü­fen ist, ob die Unter­schei­dungs­kraft vor der Anmel­dung der Mar­ke erwor­ben wur­de. Uner­heb­lich ist inso­weit, dass der Inha­ber der strei­ti­gen Mar­ke gel­tend macht, sie habe jeden­falls nach der Anmel­dung, aber noch vor ihrer Ein­tra­gung, infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erlangt.
  3. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2008/​95 ist, wenn ein Mit­glied­staat von der in Satz 2 die­ser Bestim­mung vor­ge­se­he­nen Befug­nis kei­nen Gebrauch gemacht hat, dahin aus­zu­le­gen, dass er es nicht ver­bie­tet, die strei­ti­ge Mar­ke im Rah­men eines Löschungs­ver­fah­rens für ungül­tig zu erklä­ren, sofern sie nicht ori­gi­när unter­schei­dungs­kräf­tig ist und ihr Inha­ber nicht den Nach­weis erbrin­gen kann, dass die Mar­ke vor der Anmel­dung infol­ge ihrer Benut­zung Unter­schei­dungs­kraft erlangt hat­te.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat die Löschung der Kla­ge­mar­ke ange­ord­net 3.

Hier­ge­gen wen­det sich der Deut­sche Spar­kas­sen- und Giro­ver­band als Mar­ken­in­ha­ber mit der vom Bun­des­pa­tent­ge­richt zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de, die vor dem Bun­des­ge­richts­hof Erfolg hat­te:

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, dass die Mar­ke nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 in Ver­bin­dung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG zu löschen sei. Zur Begrün­dung hat es aus­ge­führt:

Dem ange­grif­fe­nen Zei­chen feh­le die ori­gi­nä­re Unter­schei­dungs­kraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG). Die­ses Schutz­hin­der­nis habe im Anmel­de­zeit­punkt und im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag vor­ge­le­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­kehrs­durch­set­zung (§ 8 Abs. 3 Mar­kenG) könn­ten zu den maß­geb­li­chen Zeit­punk­ten nicht fest­ge­stellt wer­den. Das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Ver­kehrs­durch­set­zung kön­ne bei der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on nur auf der Grund­la­ge von Ver­kehrs­gut­ach­ten beur­teilt wer­den. Die wei­te­ren Umstän­de – wie Markt­an­teil, Grö­ße des Fili­al­net­zes und Wer­be­auf­wand sei­en nicht hin­rei­chend aus­sa­ge­kräf­tig. Den vor­ge­leg­ten Ver­kehrs­gut­ach­ten sei eine Durch­set­zung des roten Farb­tons als Mar­ke zum Anmel­de­zeit­punkt am 7.02.2002 nicht mit Sicher­heit zu ent­neh­men. Dies gehe zu Las­ten des Mar­ken­in­ha­bers, weil die­sem die Fest­stel­lungs­last für die Ver­kehrs­durch­set­zung im Anmel­de­zeit­punkt oblie­ge. Es sei schon zwei­fel­haft, ob das IPSOS-Gut­ach­ten vom 24.01.2006 einen Rück­schluss auf den Anmel­de­zeit­punkt im Jah­re 2002 zulas­se. Jeden­falls wei­se es grund­le­gen­de metho­di­sche Män­gel auf. Die Beden­ken gegen das Gut­ach­ten wür­den durch die von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten Ver­kehrs­be­fra­gun­gen, ins­be­son­de­re durch das Gut­ach­ten der GfK Empi­ri­sche Rechts­for­schung (im Fol­gen­den: GfK-Gut­ach­ten) vom 29.02.2008, bestä­tigt. Die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­kehrs­durch­set­zung könn­ten für den Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag eben­falls nicht fest­ge­stellt wer­den. Das im Auf­trag des Mar­ken­in­ha­bers erstell­te Gut­ach­ten der Pflü­ger Rechts­for­schung GmbH (im Fol­gen­den: Pflü­ger-Gut­ach­ten) vom 20.02.2013 wei­se eben­falls metho­di­sche Män­gel auf und recht­fer­ti­ge nicht die Fest­stel­lung eines Zuord­nungs­gra­des über 50%. Aus dem von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten des Insti­tuts für Demo­sko­pie Allens­bach (im Fol­gen­den: IfD-Gut­ach­ten) vom 19.01.2015 fol­ge eben­falls kein Durch­set­zungs­grad von min­des­tens 50%. Eine wei­te­re Beweis­erhe­bung zur Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt sei nicht ver­an­lasst. Es sei aus­ge­schlos­sen, dass von den bis­he­ri­gen Gut­ach­ten abwei­chen­de neue Erkennt­nis­se gewon­nen wer­den könn­ten.

Die Rechts­be­schwer­de des Mar­ken­in­ha­bers führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses und zur Zurück­wei­sung der Beschwer­den der Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen.

Die ohne Beschrän­kung auf einen abgrenz­ba­ren Teil zuge­las­se­ne Rechts­be­schwer­de eröff­net dem Rechts­be­schwer­de­ge­richt die vol­le recht­li­che Nach­prü­fung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses, ohne dass die­ses auf die Ent­schei­dung der als Zulas­sungs­grund ange­führ­ten Rechts­fra­gen beschränkt ist 4.

Die Rechts­be­schwer­de ist begrün­det. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt ist zwar zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass dem ange­grif­fe­nen Zei­chen für die in Rede ste­hen­den Dienst­leis­tun­gen die ori­gi­nä­re Unter­schei­dungs­kraft fehlt und eine Ver­kehrs­durch­set­zung zum Zeit­punkt der Anmel­dung der ange­grif­fe­nen Mar­ke nicht fest­ge­stellt wer­den kann. Mit Erfolg wen­det sich die Rechts­be­schwer­de jedoch gegen die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, eine Ver­kehrs­durch­set­zung sei zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag nicht nach­ge­wie­sen.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, das ange­grif­fe­ne Zei­chen ver­fü­ge von Haus aus nicht über die für eine Ein­tra­gung erfor­der­li­che Unter­schei­dungs­kraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG).

Gemäß § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist die Ein­tra­gung einer Mar­ke zu löschen, wenn ihr im Hin­blick auf die Waren oder Dienst­leis­tun­gen, für die sie ein­ge­tra­gen ist, jeg­li­che Unter­schei­dungs­kraft fehlt. Unter­schei­dungs­kraft im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist die einer Mar­ke inne­woh­nen­de (kon­kre­te) Eig­nung; vom Ver­kehr als Unter­schei­dungs­mit­tel auf­ge­fasst zu wer­den, das die in Rede ste­hen­den Waren oder Dienst­leis­tun­gen als von einem bestimm­ten Unter­neh­men stam­mend kenn­zeich­net und die Waren oder Dienst­leis­tun­gen damit von den­je­ni­gen ande­rer Unter­neh­men unter­schei­det 5. Die Haupt­funk­ti­on der Mar­ke besteht dar­in, die Ursprungs­iden­ti­tät der gekenn­zeich­ne­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu gewähr­leis­ten. Da allein das Feh­len jeg­li­cher Unter­schei­dungs­kraft ein Ein­tra­gungs­hin­der­nis begrün­det, ist ein groß­zü­gi­ger Maß­stab anzu­le­gen, so dass jede auch noch so gerin­ge Unter­schei­dungs­kraft genügt, um das Schutz­hin­der­nis zu über­win­den 6.

Die­se Grund­sät­ze fin­den auch bei der Beur­tei­lung der Unter­schei­dungs­kraft von Farb­mar­ken Anwen­dung, bei denen kein stren­ge­rer Maß­stab anzu­le­gen ist als bei ande­ren Mar­ken­for­men 7. Aller­dings ist bei bestimm­ten Mar­ken­ka­te­go­ri­en zu beach­ten, dass sie vom Ver­kehr nicht not­wen­dig in glei­cher Wei­se wahr­ge­nom­men wer­den wie eine her­kömm­li­che Wort- oder Bild­mar­ke, die ein geson­der­tes Zei­chen dar­stellt; und vom Erschei­nungs­bild der gekenn­zeich­ne­ten Ware unab­hän­gig ist. Häu­fig schlie­ßen Ver­brau­cher aus der Form der Ware oder ihrer Ver­pa­ckung oder aus der Far­be eines Pro­dukts nicht auf die Her­kunft der Ware aus einem bestimm­ten Unter­neh­men 8. Zudem ist bei abs­trak­ten Farb­mar­ken auch im Rah­men der Prü­fung des Schutz­hin­der­nis­ses man­geln­der Unter­schei­dungs­kraft das All­ge­mein­in­ter­es­se an der frei­en Ver­füg­bar­keit der Far­ben für ande­re Wirt­schafts­teil­neh­mer zu berück­sich­ti­gen 9.

Danach ist davon aus­zu­ge­hen, dass abs­trak­ten Farb­mar­ken die erfor­der­li­che Unter­schei­dungs­kraft im All­ge­mei­nen fehlt. Bei sol­chen Mar­ken ist des­halb regel­mä­ßig zu prü­fen, ob beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die gleich­wohl die Annah­me recht­fer­ti­gen, die ange­mel­de­te Mar­ke sei unter­schei­dungs­kräf­tig 10. Sol­che Umstän­de, die für die Unter­schei­dungs­kraft einer abs­trak­ten Farb­mar­ke spre­chen, kön­nen dar­in bestehen, dass die Zahl der Waren oder Dienst­leis­tun­gen, für die die Mar­ke ange­mel­det ist, sehr gering und der maß­geb­li­che Markt sehr spe­zi­fisch ist 11. Bei der Beur­tei­lung der Unter­schei­dungs­kraft einer Farb­mar­ke für Dienst­leis­tun­gen sind kei­ne ande­ren Kri­te­ri­en anzu­wen­den als im Fall von Farb­mar­ken für Waren 12.

Die­se Maß­stä­be gel­ten auch im vor­lie­gen­den Fall für die Kol­lek­tiv­mar­ke des Mar­ken­in­ha­bers. Gemäß § 97 Abs. 1 Mar­kenG kön­nen als Kol­lek­tiv­mar­ken alle als Mar­ken schutz­fä­hi­gen Zei­chen im Sin­ne des § 3 Mar­kenG ein­ge­tra­gen wer­den, die geeig­net sind, die Waren oder Dienst­leis­tun­gen der Mit­glie­der des Inha­bers der Kol­lek­tiv­mar­ke von den­je­ni­gen ande­rer Unter­neh­men nach ihrer betrieb­li­chen oder geo­gra­phi­schen Her­kunft, ihrer Art, ihrer Qua­li­tät oder ihren sons­ti­gen Eigen­schaf­ten zu unter­schei­den. Die Kol­lek­tiv­mar­ke muss daher eben­falls über kon­kre­te Unter­schei­dungs­kraft ver­fü­gen. Die­se Unter­schei­dungs­kraft ist jedoch bei Kol­lek­tiv­mar­ken nicht auf die Indi­vi­dua­li­sie­rungs- und Her­kunfts­funk­ti­on der mit ihr gekenn­zeich­ne­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen aus einem ein­zel­nen Unter­neh­men bezo­gen, son­dern nach § 97 Abs. 1 Mar­kenG auf die Indi­vi­dua­li­sie­rung und Unter­schei­dung der Waren oder Dienst­leis­tun­gen der Mit­glie­der des Inha­bers der Kol­lek­tiv­mar­ke nach ihrer betrieb­li­chen oder geo­gra­phi­schen Her­kunft, ihrer Art, ihrer Qua­li­tät oder ihren sons­ti­gen Eigen­schaf­ten im Ver­hält­nis zu den Waren oder Dienst­leis­tun­gen ande­rer Unter­neh­men 13. Im Streit­fall steht die Eig­nung der Kol­lek­tiv­mar­ke in Rede, die Dienst­leis­tun­gen der Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers von den­je­ni­gen ande­rer Unter­neh­men nach ihrer betrieb­li­chen Her­kunft zu unter­schei­den. Es gel­ten vor­lie­gend daher für die Kol­lek­tiv­mar­ke inhalts­glei­che Maß­stä­be, wie sie bei einer Indi­vi­dual­mar­ke zur Anwen­dung kom­men.

Von die­sen Grund­sät­zen ist das Bun­des­pa­tent­ge­richt im Ergeb­nis zu Recht aus­ge­gan­gen.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, bei den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen han­de­le es sich um End­ver­brau­cher. Die­se sei­en nicht dar­an gewöhnt, allein aus der Far­be, die im Zusam­men­hang mit kon­kre­ten Dienst­leis­tun­gen ver­wen­det wird, auf den Erbrin­ger der Dienst­leis­tun­gen zu schlie­ßen, da Far­ben im Geschäfts­ver­kehr vor­nehm­lich nicht als Pro­dukt­kenn­zei­chen ver­wen­det wür­den. Der von der streit­ge­gen­ständ­li­chen Farb­mar­ke bean­spruch­te rote Farb­ton gehö­re zu den belieb­tes­ten Grund­far­ben mit star­ker Signal­wir­kung. Die­se Far­be wer­de auch im Ban­ken­be­reich, im Bereich der Ver­mitt­lungs­diens­te von Ver­si­che­run­gen und von Bau­spar­ver­trä­gen häu­fig ver­wen­det, um eine hohe Auf­merk­sam­keit zu erzie­len. Zwar benutz­ten eini­ge Ban­ken und Finanz­dienst­leis­ter bestimm­te Far­ben, teil­wei­se im Zusam­men­hang mit dem Namen des Finanz­in­sti­tuts, ent­spre­chen­den Abkür­zun­gen, Sym­bo­len, Logos oder ledig­lich deko­ra­ti­ven Gestal­tun­gen. Es sei jedoch nicht fest­stell­bar, dass sich im Bereich der Pri­vat­kun­den­ban­ken eine Ver­tei­lung der Far­ben auf bestimm­te Ban­ken ent­wi­ckelt habe. Dage­gen wen­det sich die Rechts­be­schwer­de ohne Erfolg.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, es lägen kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, die ange­grif­fe­ne Mar­ke sei aus­nahms­wei­se unter­schei­dungs­kräf­tig. Die­se Beur­tei­lung liegt im Wesent­li­chen auf tatrich­ter­li­chem Gebiet. Sie kann daher im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur dar­auf über­prüft wer­den, ob der Tatrich­ter einen zutref­fen­den Rechts­be­griff zu Grun­de gelegt und ent­spre­chend den Denk­ge­set­zen und der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung geur­teilt hat und das gewon­ne­ne Ergeb­nis von den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen getra­gen wird. Das ist hier der Fall.

Ohne Erfolg macht die Rechts­be­schwer­de gel­tend, das Bun­des­pa­tent­ge­richt habe sich nicht mit der vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­ten Unter­su­chung zur Farb­nut­zung durch die 100 größ­ten Kre­dit­in­sti­tu­te Deutsch­lands aus­ein­an­der­ge­setzt. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat die­se Unter­su­chung zur Kennt­nis genom­men und sich mit ihr im Zusam­men­hang mit der Prü­fung der mar­ken­mä­ßi­gen Nut­zung der roten Far­be durch den Mar­ken­in­ha­ber befasst. Soweit die Rechts­be­schwer­de gel­tend macht, das Bun­des­pa­tent­ge­richt habe aus die­ser Unter­su­chung den Schluss zie­hen müs­sen, dass im Bereich des Retail­ban­kings eine Farb­ko­die­rung bestehe, setzt sie in unzu­läs­si­ger Wei­se ihre Beur­tei­lung an die Stel­le der vom Tatrich­ter rechts­feh­ler­frei begrün­de­ten gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung.

Zu Recht hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt ange­nom­men, es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass das Ein­tra­gungs­hin­der­nis nach § 97 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG im Zeit­punkt der Anmel­dung der Mar­ke im Wege der Ver­kehrs­durch­set­zung im Sin­ne von § 8 Abs. 3 Mar­kenG über­wun­den wor­den sei. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat sei­ner Beur­tei­lung zutref­fend den Anmel­de­zeit­punkt zugrun­de gelegt. Im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren ist zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers von einem mar­ken­mä­ßi­gen Gebrauch der Far­be Rot aus­zu­ge­hen. Aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den ist die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sich die abs­trak­te rote Farb­mar­ke im Anmel­de­zeit­punkt durch­ge­setzt habe. Ob dies aus­reicht, um anzu­neh­men, dass die Mar­ke ent­ge­gen § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ein­ge­tra­gen ist, kann im Streit­fall offen­blei­ben, weil die Mar­ke auch dann nicht zu löschen ist.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat bei sei­ner Prü­fung, ob die Mar­ke trotz Vor­lie­gens von Schutz­hin­der­nis­sen regis­triert wor­den ist, zutref­fend auf den Anmel­de­zeit­punkt abge­stellt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist für die im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 Mar­kenG) und im Nich­tig­keits­ver­fah­ren (§ 50 Abs. 1 Mar­kenG) vor­zu­neh­men­de Prü­fung der Schutz­hin­der­nis­se auf den Zeit­punkt der Anmel­dung des Zei­chens und das zu die­sem Zeit­punkt bestehen­de Ver­kehrs­ver­ständ­nis abzu­stel­len 14.

Im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren ist zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers von einem mar­ken­mä­ßi­gen Gebrauch der roten Far­be im Anmel­de­zeit­punkt aus­zu­ge­hen.

Eine Ver­kehrs­durch­set­zung als Her­kunfts­hin­weis setzt grund­sätz­lich eine Ver­wen­dung der Kenn­zeich­nung als Mar­ke, also eine mar­ken­mä­ßi­ge Ver­wen­dung und damit nicht ledig­lich eine beschrei­ben­de Benut­zung vor­aus. Die Tat­sa­che, dass die Ware oder Dienst­leis­tung als von einem bestimm­ten Unter­neh­men her­rüh­rend erkannt wird, muss auf der Benut­zung des Zei­chens als Mar­ke beru­hen, also auf einer Benut­zung, die dazu dient, dass die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se die Ware oder Dienst­leis­tung als von einem bestimm­ten Unter­neh­men stam­mend iden­ti­fi­zie­ren 15.

Bei der Ver­wen­dung einer Far­be in der Wer­bung oder auf der Ware oder deren Ver­pa­ckung kann nur aus­nahms­wei­se von einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung aus­ge­gan­gen wer­den. Die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se sind es in vie­len Pro­dukt­be­rei­chen nicht gewohnt, der Ver­wen­dung einer Far­be in der Wer­bung oder auf einer Waren­ver­pa­ckung ohne Hin­zu­tre­ten von gra­fi­schen Ele­men­ten oder Wort­ele­men­ten einen Her­kunfts­hin­weis zu ent­neh­men, weil eine Far­be als sol­che in der Regel nicht zur Kenn­zeich­nung der Her­kunft aus einem bestimm­ten Unter­neh­men, son­dern nur als Gestal­tungs­mit­tel ver­wen­det wird 16. Eine Aus­nah­me von die­sem Grund­satz kommt aber in Betracht, wenn der Ver­kehr auf Grund von Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten auf dem in Rede ste­hen­den Waren­ge­biet oder Dienst­leis­tungs­sek­tor an die Ver­wen­dung von Far­ben als Kenn­zeich­nungs­mit­tel gewöhnt ist 17 oder wenn die Far­be im Rah­men aller sons­ti­gen Ele­men­te in einer Wei­se her­vor­tritt, dass die ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se sie als Pro­dukt­kenn­zei­chen ver­ste­hen 18. Für Dienst­leis­tun­gen und dar­auf bezo­ge­ne Farb­mar­ken gilt nichts ande­res 19.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, es bestün­den erheb­li­che Zwei­fel dar­an, dass im Markt­auf­tritt der Spar­kas­sen die rote Far­be mar­ken­mä­ßig ver­wen­det wer­de. Der Ein­satz und die Art der Ver­wen­dung der Far­be bei der Gestal­tung der Geschäfts­stel­len, des Brief­pa­piers und der Infor­ma­ti­ons- und Wer­be­bro­schü­ren der Mit­glieds­un­ter­neh­men des Mar­ken­in­ha­bers wichen nicht von dem ab, was bran­chen­üb­lich sei. Meist wer­de die rote Far­be mit her­kunfts­hin­wei­sen­den Wort- und Gestal­tungs­merk­ma­len ("Spar­kas­se") ver­wen­det. Zwei­fel­haft sei zudem, ob über­haupt ein ein­heit­li­cher far­bi­ger Markt­auf­tritt der Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers bereits im Jahr der Anmel­dung 2002 bestan­den habe. Aus den Inter­net­re­cher­chen der Antrag­stel­le­rin­nen erge­be sich, dass jeden­falls bis zum Jahr 2003 der Auf­tritt der Spar­kas­sen im Hin­blick auf die Farb­ge­stal­tung des Logos wie auch der Filia­len unein­heit­lich gewe­sen sei und allem Anschein nach erst mit Ver­ab­schie­dung einer Mar­ken­sat­zung für ein neu­es Cor­po­ra­te Design im Jahr 2003 nach und nach ein ein­heit­li­ches Spar­kas­sen­lo­go und ein gemein­sa­mes ein­heit­li­ches Erschei­nungs­bild aller Spar­kas­sen unter Ver­wen­dung der roten Far­be in die Wege gelei­tet wor­den sei. Die Fra­ge der mar­ken­mä­ßi­gen Benut­zung der roten Far­be kön­ne letzt­lich nur auf der Grund­la­ge eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens beur­teilt wer­den.

Der Umstand allein, dass es nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts im Bereich des Bank­ge­schäfts für Pri­vat­kun­den kei­ne durch­ge­hen­de Gewohn­heit gibt, Far­ben als Kenn­zeich­nungs­mit­tel zu ver­wen­den, spricht ent­ge­gen der Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts aller­dings nicht von vorn­her­ein dage­gen, dass der Mar­ken­in­ha­ber die rote Far­be mar­ken­mä­ßig ver­wen­det hat.

Bei einem Markt­an­teil der Spar­kas­se von rund 60% im Bereich der Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den, auf den sich der Mar­ken­in­ha­ber beru­fen hat, wür­de ein weit über­wie­gend ein­heit­li­cher Gebrauch der roten Far­be durch die Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers ein wesent­li­ches Indiz dafür lie­fern, dass die Far­be mar­ken­mä­ßig ver­wen­det; und vom ange­spro­che­nen Ver­kehr als Mar­ke erkannt wird. Der Mar­ken­in­ha­ber hat vor­ge­tra­gen, dass er mit sei­nen Mit­glie­dern deutsch­land­weit über ein Fili­al­netz von knapp 16.000 Geschäfts­stel­len und 25.000 Geld­au­to­ma­ten ver­fü­ge, so dass in fast jeder Kom­mu­ne Spar­kas­sen ver­tre­ten sei­en. Spar­kas­sen-Kun­den unter­hiel­ten rund 45 Mil­lio­nen Giro­kon­ten. Hin­zu kämen Ende des Jah­res 2008 geführ­te 55 Mil­lio­nen Spar­kon­ten. Sei­ne Mit­glie­der unter­hiel­ten 40% der Bank­fi­lia­len im Inland und hiel­ten einen Markt­an­teil bei Pri­vat­kun­den von rund 60%. Die rote Far­be wer­de seit 1972 strin­gent und durch­gän­gig als Haus- und Mar­ken­far­be zur Kenn­zeich­nung der Pro­duk­te sei­ner Mit­glie­der wie dem roten Spar­kas­sen­buch, bei der Gestal­tung der Geschäfts­stel­len und sei­ner Infor­ma­ti­ons- und Pro­dukt­bro­schü­ren, sei­nem Auf­tritt im Inter­net im Rah­men der Wer­bung mit kon­stant zwi­schen 130 Mil­lio­nen Euro und 150 Mil­lio­nen Euro Wer­be­aus­ga­ben in Jahr.

Die Fra­ge, ob die Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers die rote Far­be zum Anmel­de­zeit­punkt mar­ken­mä­ßig ver­wen­det haben und ob ihr Markt­auf­tritt farb­lich ein­heit­lich war, kann jedoch offen blei­ben. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat trotz sei­ner geäu­ßer­ten Beden­ken letzt­lich zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers eine mar­ken­mä­ßi­ge Benut­zung der roten Far­be unter­stellt. Im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren ist des­halb hier­von aus­zu­ge­hen.

Ohne Erfolg wen­det sich die Rechts­be­schwer­de gegen die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sich die abs­trak­te rote Farb­mar­ke im Anmel­de­zeit­punkt infol­ge ihrer Benut­zung für die frag­li­chen Dienst­leis­tun­gen im Ver­kehr durch­ge­setzt habe.

Die Fra­ge, ob eine Mar­ke sich infol­ge ihrer Benut­zung in den betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­sen infol­ge ihrer Benut­zung für die Waren und Dienst­leis­tun­gen im Sin­ne von § 8 Abs. 3 Mar­kenG durch­ge­setzt hat, ist auf Grund einer Gesamt­schau der Gesichts­punk­te zu beur­tei­len, die zei­gen kön­nen, dass die Mar­ke die Eig­nung erlangt hat, die in Rede ste­hen­de Ware als von einem bestimm­ten Unter­neh­men stam­mend zu kenn­zeich­nen und die­se Ware damit von den Waren ande­rer Unter­neh­men zu unter­schei­den 20. Zu berück­sich­ti­gen sind der von der Mar­ke gehal­te­ne Markt­an­teil, die Inten­si­tät, die geo­gra­fi­sche Ver­brei­tung, die Dau­er der Benut­zung der Mar­ke, der Wer­be­auf­wand des Unter­neh­mens für die Mar­ke sowie Erklä­run­gen von Indus­trie- und Han­dels­kam­mern und von ande­ren Berufs­ver­bän­den 21.

Wenn die Beur­tei­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung beson­de­re Schwie­rig­kei­ten auf­wirft, ver­bie­tet es das Uni­ons­recht nicht, die Fra­ge der Unter­schei­dungs­kraft der Mar­ke durch eine Ver­brau­cher­be­fra­gung klä­ren zu las­sen 22, die häu­fig das zuver­läs­sigs­te Beweis­mit­tel zur Fest­stel­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung ist 23. Sol­che Schwie­rig­kei­ten sind gege­ben, wenn der Mar­ken­schutz für ein Zei­chen bean­sprucht wird, das nicht iso­liert, son­dern nur in Kom­bi­na­ti­on mit ande­ren Ele­men­ten benutzt wor­den ist. In einem sol­chen Fall las­sen die Umstän­de, die – wie Umsät­ze, Markt­an­tei­le und Wer­be­auf­wen­dun­gen – sonst auf eine Ver­kehrs­durch­set­zung hin­wei­sen kön­nen, regel­mä­ßig nur dar­auf schlie­ßen, dass die kon­kre­te, durch meh­re­re Merk­ma­le gekenn­zeich­ne­te Gestal­tung durch­ge­setzt ist 24.

Hier­von ist das Bun­des­pa­tent­ge­richt aus­ge­gan­gen und hat eine Ver­kehrs­durch­set­zung der Kol­lek­tiv­mar­ke des Mar­ken­in­ha­bers im Anmel­de­zeit­punkt nach § 97 Abs. 2, § 8 Abs. 3 Mar­kenG zutref­fend ver­neint. Der Markt­auf­tritt der Spar­kas­sen zum Anmel­de­zeit­punkt mit dem ange­grif­fe­nen Zei­chen und das vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­te IPSOS-Gut­ach­ten sind nicht geeig­net, eine Ver­kehrs­durch­set­zung zum Anmel­de­zeit­punkt zu bele­gen.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts bestehen vor­lie­gend beson­de­re Schwie­rig­kei­ten bei der Ermitt­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung, weil die ange­grif­fe­ne Farb­mar­ke meist nur in Ver­bin­dung mit ande­ren Wort- und Gestal­tungs­merk­ma­len ver­wen­det wor­den ist, die auf die Her­kunft der Dienst­leis­tun­gen aus den Unter­neh­men der Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers hin­wei­sen. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat wei­ter nicht fest­stel­len kön­nen, dass der farb­li­che Auf­tritt der Spar­kas­sen im Anmel­de­zeit­punkt bun­des­weit hin­rei­chend ver­ein­heit­licht war. Der Vor­trag des Mar­ken­in­ha­bers zu der her­vor­ge­ho­be­nen Markt­stel­lung der Spar­kas­sen mit einem Markt­an­teil von 60% im Bereich des Pri­vat­kun­den­ge­schäfts bei Bank­dienst­leis­tun­gen und ihr bun­des­weit flä­chen­de­cken­des Ange­bot ver­mag eine Ver­kehrs­durch­set­zung der abs­trak­ten Farb­mar­ke ohne einen weit­ge­hend ein­heit­li­chen Farb­auf­tritt nicht zu begrün­den. Bei einer sol­chen Sach­la­ge hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung zu Recht auf die vom Mar­ken­in­ha­ber und den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten abge­stellt. Die­se tra­gen die Annah­me einer Ver­kehrs­durch­set­zung der Farb­mar­ke zum Anmel­de­zeit­punkt nicht.

Maß­geb­lich ist inso­weit das IPSOS-Gut­ach­ten, dem eine Ver­kehrs­be­fra­gung aus Ende des Jah­res 2005 zugrun­de liegt. Die­ses Gut­ach­ten hat eine Bekannt­heit der Far­be Rot im Zusam­men­hang mit Geld­in­sti­tu­ten von 74, 5%, einen Kenn­zeich­nungs- oder Durch­set­zungs­grad von 66, 9% 25 und eine nament­lich rich­ti­ge Zuord­nung von 66, 1% für die all­ge­mei­nen Ver­kehrs­krei­se ermit­telt. Die­se Ergeb­nis­se hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt zu Recht der Ent­schei­dung über die Löschung der Mar­ke nicht zugrun­de gelegt, weil das Gut­ach­ten metho­disch feh­ler­haft ist.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, zum maß­geb­li­chen Ver­kehrs­kreis gehör­ten alle Ver­brau­cher. Bei den vom Mar­ken­in­ha­ber und sei­nen Mit­glieds­un­ter­neh­men ange­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen han­de­le es sich um eine für alle Men­schen ab einem gewis­sen Min­dest­al­ter not­wen­di­ge Basis­ver­sor­gung. Bereits vor­ab stel­le sich die Fra­ge, ob ein Bün­del von Ein­zel­leis­tun­gen als sol­ches in sinn­vol­ler Wei­se zum Gegen­stand einer aus­sa­ge­kräf­ti­gen Ver­kehrs­be­fra­gung gemacht wer­den kön­ne oder ob nicht für jede der in Anspruch genom­me­nen Ein­zel­leis­tun­gen, die der Mar­ken­in­ha­ber unter dem Begriff "Retail-Ban­king 26" zusam­men­fas­se, eine geson­der­te Fest­stel­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung not­wen­dig sei. Zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers kön­ne jedoch unter­stellt wer­den, dass die von ihm bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen Gegen­stand einer ein­zi­gen Befra­gung sein könn­ten. Es bestün­den außer­dem erheb­li­che Zwei­fel, ob das Ergeb­nis der vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­ten Ver­kehrs­be­fra­gung der IPSOS GmbH Aus­sa­ge­kraft für den fast vier Jah­re davor lie­gen­den Anmel­de­zeit­punkt habe. Die Aus­sa­ge­kraft und der Beweis­wert der dort getrof­fe­nen Aus­sa­gen und Ergeb­nis­se kön­ne jeden­falls nur als gering ein­ge­stuft wer­den, weil bereits die Ein­gangs­fra­ge nicht einem fach­ge­rech­ten Vor­ge­hen ent­spre­che und die Ergeb­nis­se der gesam­ten demo­sko­pi­schen Erhe­bung ent­wer­te.

Zutref­fend hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt dar­auf abge­stellt, dass es sich bei den von der ange­grif­fe­nen Mar­ke bean­spruch­ten Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den um sol­che Dienst­leis­tun­gen han­delt, die von allen Ver­brau­chern nach­ge­fragt wer­den. Bei den vom Mar­ken­in­ha­ber und sei­nen Mit­glieds­un­ter­neh­men ange­bo­te­nen Leis­tun­gen, ins­be­son­de­re bei der Füh­rung eines Giro­kon­tos, han­de­le es sich um eine für alle Men­schen ab einem bestimm­ten Alter not­wen­di­ge Grund­ver­sor­gung. Die Rechts­be­schwer­de stellt die Rich­tig­keit die­ser Annah­me nicht in Abre­de. Sie lässt Rechts­feh­ler auch nicht erken­nen.

Nicht zu bean­stan­den ist, dass das Mei­nungs­for­schungs­in­sti­tut den Befrag­ten eine rote Farb­kar­te vor­ge­legt hat. Ob der Ver­brau­cher gera­de in dem Farb­ton ein Pro­dukt­kenn­zei­chen sieht, kann durch demo­sko­pi­sche Unter­su­chun­gen nur fest­ge­stellt wer­den, wenn deren Gegen­stand die iso­lier­te Mar­ke und nicht die zusam­men mit wei­te­ren Zei­chen ver­wen­de­te tat­säch­li­che Benut­zungs­form ist 27. Es ist des­halb rich­tig, dass den Befrag­ten allein ein Mus­ter der roten Far­be gezeigt wor­den ist.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers unter­stellt, dass die von ihm bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen Gegen­stand einer ein­zi­gen, nicht nach Ein­zel­dienst­leis­tun­gen aus­dif­fe­ren­zier­ten Befra­gung sein kön­nen. Es hat aller­dings Zwei­fel dar­an geäu­ßert, dass der all­ge­mei­ne Ver­kehr die Dienst­leis­tun­gen "Ver­mitt­lung von Ver­si­che­run­gen, Bera­tung zu und Ver­mitt­lung von Bau­spar­ver­trä­gen, Kre­dit­ver­mitt­lung" als Ange­bot eines "Geld­in­sti­tuts" auf­fas­se oder zu den mög­li­cher­wei­se als Ein­heit ange­se­he­nen "Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den" rech­ne. Dar­auf, ob die­se Zwei­fel berech­tigt sind, kommt es im Zusam­men­hang der Bewer­tung des IPSOS-Gut­ach­tens aus dem Jahr 2006 nicht an.

Jeden­falls ist die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts nicht zu bean­stan­den, die Ein­gangs­fra­ge die­ses Gut­ach­tens sei metho­disch man­gel­haft.

Bei der dem IPSOS-Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen­den Unter­su­chung ist den Befrag­ten nach Vor­la­ge einer roten Farb­kar­te fol­gen­de Ein­gangs­fra­ge gestellt wor­den:

Haben Sie die­se Far­be schon mal im Zusam­men­hang mit Geld­in­sti­tu­ten gese­hen, oder kommt sie Ihnen in die­sem Zusam­men­hang bekannt vor? Oder ist Ihnen die­se Far­be im Zusam­men­hang mit Geld­in­sti­tu­ten bis­lang nicht begeg­net?

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, die­se Fra­ge bezie­he sich nicht auf die zu beur­tei­len­den Finanz­dienst­leis­tun­gen im Bereich des Pri­vat­kun­den­ge­schäfts, son­dern stel­le unmit­tel­bar einen unzu­läs­si­gen Bezug zu einer bestimm­ten Art von Unter­neh­men und zwar Geld­in­sti­tu­ten her. Die Ein­gangs­fra­ge sei des­halb als sug­ges­tiv zu wer­ten und ent­spre­che auch nicht der vom Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt auf­ge­stell­ten "Richt­li­nie für die Prü­fung von Mar­ken­an­mel­dun­gen" vom 13.06.2005 28. Dies ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Wird der Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung einer an sich schutzun­fä­hi­gen Mar­ke auf ein demo­sko­pi­sches Gut­ach­ten gestützt, muss sich hier­aus erge­ben, dass sich das Zei­chen infol­ge sei­ner Benut­zung für die Waren und Dienst­leis­tun­gen, für die es ange­mel­det ist, in den betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­sen durch­ge­setzt hat. Dem­entspre­chend sieht die vom Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt auf­ge­stell­te Richt­li­nie vor, dass mit der Ein­gangs­fra­ge zu ermit­teln ist, ob der Befrag­te das in Rede ste­hen­de Zei­chen im Zusam­men­hang mit den bean­spruch­ten Waren und Dienst­leis­tun­gen schon ein­mal wahr­ge­nom­men hat. Erst im Anschluss dar­an kann bei dem Per­so­nen­kreis, der das Zei­chen kennt, nach­ge­fragt wer­den, ob er es als Hin­weis auf ein ganz bestimm­tes Unter­neh­men sieht. Die­sen Anfor­de­run­gen ent­spricht das IPSOS-Gut­ach­ten nicht. Aus­gangs­punkt die­ser demo­sko­pi­schen Unter­su­chung ist nicht die metho­disch rich­ti­ge Fra­ge, ob die Befrag­ten einen Zusam­men­hang zwi­schen Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den einer­seits und der roten Far­be ande­rer­seits her­stel­len. Gefragt wird viel­mehr nach einem Zusam­men­hang zwi­schen der roten Far­be und Geld­in­sti­tu­ten. Zutref­fend hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt ange­nom­men, mit die­ser Fra­ge­stel­lung wer­de ein Bezug zu einem Unter­neh­men oder zu einem Unter­neh­mens­kenn­zei­chen sug­ge­riert, so dass die Ein­gangs­fra­ge nicht geeig­net ist, die­je­ni­gen Ver­kehrs­be­tei­lig­ten aus­zu­son­dern, die bei einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ein­gangs­fra­ge­stel­lung einen Zusam­men­hang zwi­schen den bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen und der roten Far­be über­haupt nicht her­stel­len. Es ist metho­disch feh­ler­haft, den Kern des Beweis­the­mas der nach­fol­gen­den Stu­fe Hin­weis des Zei­chens im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen im Pri­vat­kun­den­be­reich auf ein Unter­neh­men teil­wei­se bereits in die ers­te Fra­ge auf­zu­neh­men und dadurch eine Len­kungs­wir­kung her­bei­zu­füh­ren 29. Eine der­art unzu­tref­fen­de Fra­ge­stel­lung lässt sich auch nicht mehr im Nach­hin­ein kor­ri­gie­ren 30.

Ohne Erfolg beruft sich dem­ge­gen­über die Rechts­be­schwer­de auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur rechts­er­hal­ten­den Benut­zung von Mar­ken, wonach bei Über­ein­stim­mung der Dienst­leis­tungs­mar­ke mit der Unter­neh­mens­be­zeich­nung die fir­men­mä­ßi­ge und die mar­ken­mä­ßi­ge Benut­zung häu­fi­ger inein­an­der über­ge­hen kön­nen als bei Waren­mar­ken 31. Der Ver­kehr mag an die­se Art der Ver­wen­dung von Dienst­leis­tungs­mar­ken gewöhnt sein, so dass die­sel­be Hand­lung dem Rechts­er­halt der Dienst­leis­tungs­mar­ke und der iden­ti­schen Unter­neh­mens­be­zeich­nung die­nen kann. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass der Ver­kehr die kon­kre­te Benut­zung des Zei­chens zumin­dest auch als Pro­dukt­kenn­zei­chen ver­steht. Er muss erken­nen kön­nen, dass mit der Ver­wen­dung der Bezeich­nung nicht nur der Geschäfts­be­trieb benannt, son­dern auch eine Dienst­leis­tung bezeich­net wird, die aus ihm stammt 32. Da es im Streit­fall um den Nach­weis geht, ob ein an sich schutzun­fä­hi­ges Zei­chen infol­ge sei­ner Benut­zung als Hin­weis auf die Her­kunft der Dienst­leis­tun­gen aus einem oder – vor­lie­gend auch meh­re­ren Unter­neh­men einer Grup­pe ver­stan­den wird, darf die Ein­gangs­fra­ge den her­kunfts­hin­wei­sen­den Cha­rak­ter des Zei­chens auf eine bestimm­te Art von Unter­neh­men nicht bereits sug­ge­rie­ren.

Der in dem IPSOS-Gut­ach­ten vom 24.01.2006 ermit­tel­te Durch­set­zungs­grad von 66, 9% und der Zuord­nungs­grad von 66, 1% zu den Mit­glieds­un­ter­neh­men des Mar­ken­in­ha­bers kann – von der metho­disch man­gel­haf­ten Ein­gangs­fra­ge abge­se­hen – auch des­halb der Annah­me einer Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Farb­mar­ke zum Anmeld­zeit­punkt nicht zugrun­de gelegt wer­den, weil dabei die posi­ti­ven Ant­wor­ten auch sol­cher Befrag­ten mit­ge­zählt wur­den, die die Ein­gangs­fra­ge dahin­ge­hend beant­wor­tet hat­ten, dass ihnen die rote Far­be im Zusam­men­hang mit Geld­in­sti­tu­ten bis­lang nicht begeg­net sei. Dies ist eben­falls ein gra­vie­ren­der metho­di­scher Man­gel des Gut­ach­tens. Wer das Zei­chen mit den bean­spruch­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen nicht kennt, ist den Ver­kehrs­krei­sen zuzu­rech­nen, der das Zei­chen nicht als Her­kunfts­hin­weis bewer­tet 33 und muss von der wei­te­ren Befra­gung aus­ge­nom­men wer­den, weil er raten muss. Des­halb sieht die vom Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt auf­ge­stell­te Richt­li­nie für Mar­ken­an­mel­dun­gen vor, dass nur die­je­ni­gen Befrag­ten, die die Fra­ge, ob sie das Zei­chen im Zusam­men­hang mit den frag­li­chen Dienst­leis­tun­gen schon ein­mal gese­hen haben, bejaht haben, wei­ter befragt wer­den. Ob die­ser metho­di­sche Man­gel des IPSOS-Gut­ach­tens durch eine zusätz­li­che Aus­wer­tung der Ant­wor­ten der Befrag­ten, wie sie in dem wei­te­ren IPSOS-Gut­ach­ten vom 20.12 2012 ent­hal­ten sein soll, besei­tigt wer­den konn­te, braucht nicht geprüft zu wer­den. An der unzu­tref­fen­den Ein­gangs­fra­ge jeden­falls ändert auch die­se zusätz­li­che Aus­wer­tung nichts.

Danach kommt es auf die Fra­ge, ob die Ergeb­nis­se der Befra­gung vom 29.11.bis 5.12 2005, die dem IPSOS-Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen, Auf­schluss über die Ver­kehrs­durch­set­zung zum sei­ner­zeit annä­hernd vier Jah­re zurück­lie­gen­den Anmel­de­zeit­punkt (7.02.2002) erge­ben, nicht mehr an.

Zu Recht ist das Bun­des­pa­tent­ge­richt des Wei­te­ren davon aus­ge­gan­gen, dass der metho­di­sche Man­gel der Ein­gangs­fra­ge bei der dem IPSOS-Gut­ach­ten vom 20.06.2011 zugrun­de lie­gen­den Befra­gung in der Zeit vom 06. bis 12.06.2011 bei­be­hal­ten wor­den ist, so dass hier­auf zum Nach­weis einer Ver­kehrs­durch­set­zung für den Zeit­punkt der Anmel­dung eben­so­we­nig zurück­ge­grif­fen wer­den kann.

Ver­geb­lich macht die Rechts­be­schwer­de gel­tend, das Bun­des­pa­tent­ge­richt habe in die­sem Zusam­men­hang die Ergeb­nis­se der bei­den vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten der Pflü­ger Rechts­for­schung GmbH vom 20.02.2013 nicht berück­sich­tigt, in denen Zuord­nungs­gra­de der roten Far­be zu Dienst­leis­tun­gen der Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers von 66, 4% und 63, 9%, bezo­gen auf die Gesamt­be­völ­ke­rung, ermit­telt wor­den sei­en.

Die­se Befra­gun­gen sind nicht geeig­net, die Rich­tig­keit des Ergeb­nis­ses des IPSOS-Gut­ach­tens aus dem Jahr 2006 zu bele­gen und damit zu dem Ergeb­nis zu füh­ren, dass eine Ver­kehrs­durch­set­zung bereits zum Anmel­de­zeit­punkt im Jahr 2002 bestan­den hat.

Grö­ße­re Zeit­räu­me zwi­schen Anmel­de­tag und Zeit­punkt der Erstat­tung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens schlie­ßen grund­sätz­lich die Annah­me aus, das Gut­acht­en­er­geb­nis kön­ne auf den Anmel­de­tag bezo­gen wer­den 34. Jeden­falls in Pro­dukt­be­rei­chen, in denen der zwi­schen Anmel­dung und Gut­ach­te­n­er­stel­lung lie­gen­de Zeit­raum zu einer Ände­rung des Mark­tes und der Waren oder Dienst­leis­tun­gen und damit zur Benut­zungs­la­ge des in Streit ste­hen­den Zei­chens geführt haben kann, kommt eine Rück­be­zie­hung über län­ge­re Zeit nicht in Betracht. Etwas ande­res kann nur in beson­de­ren, an stren­ge Vor­aus­set­zun­gen geknüpf­ten Fall­ge­stal­tun­gen gel­ten. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn in spe­zi­el­len Waren­be­rei­chen die in Fra­ge ste­hen­den Pro­duk­te sich nicht rasch ändern und die Markt­ent­wick­lung über län­ge­re Zeit zuver­läs­sig beur­teilt wer­den kann 35. Ver­gleich­ba­re Maß­stä­be müs­sen gel­ten, wenn wie im Streit­fall der Mar­ken­in­ha­ber gel­tend macht, die Rich­tig­keit des Ergeb­nis­ses einer Ver­kehrs­be­fra­gung wer­de durch eine zeit­lich erheb­lich spä­ter durch­ge­führ­te Ver­kehrs­be­fra­gung mit abwei­chen­der Fra­ge­stel­lung belegt.

Soweit die Rechts­be­schwer­de vor­bringt, die Markt­ver­hält­nis­se hät­ten sich zwi­schen 2002 und 2013 nicht ver­än­dert, ist dies mit den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts nicht in Ein­klang zu brin­gen. Danach war der farb­li­che Auf­tritt der Spar­kas­sen jeden­falls bis zum Jah­re 2003 unein­heit­lich. Erst in der Fol­ge­zeit ging die Spar­kas­sen­grup­pe zu einem ein­heit­lich gestal­te­ten Spar­kas­sen­lo­go und einem ein­heit­li­chen Erschei­nungs­bild unter Ver­wen­dung der Far­be Rot über. Ohne Erfolg ver­weist die Rechts­be­schwer­de auf den gegen­tei­li­gen Vor­trag im Schrift­satz des Mar­ken­in­ha­bers vom 26.02.2015. Die­sen Schrift­satz hat der Mar­ken­in­ha­ber nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­pa­tent­ge­richt ein­ge­reicht. Da kein Anlass für eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung bestand (§ 76 Abs. 6, § 82 Abs. 1 Mar­kenG in Ver­bin­dung mit § 156 ZPO), hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt die­sen Vor­trag zu Recht nicht berück­sich­tigt.

Da weder das ursprüng­li­che IPSOS-Gut­ach­ten noch die spä­ter auf Ver­an­las­sung des Mar­ken­in­ha­bers erstell­ten Gut­ach­ten die Annah­me einer Ver­kehrs­durch­set­zung zum Anmel­de­zeit­punkt bestä­ti­gen, ist die Mar­ke feh­ler­haft ein­ge­tra­gen wor­den, ohne dass es in die­sem Zusam­men­hang noch dar­auf ankä­me, ob sich das Bun­des­pa­tent­ge­richt auf­grund des von den Antrag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten GfK-Gut­ach­tens vom 29.02.2008 zu Recht in sei­nen Zwei­feln an der Ver­kehrs­durch­set­zung bestä­tigt gese­hen hat.

Es kommt aller­dings nicht dar­auf an, ob die Ein­tra­gung feh­ler­haft erfolgt ist, son­dern ob das Schutz­hin­der­nis tat­säch­lich vor­lag 36.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, ange­sichts des Zeit­ab­laufs seit der Anmel­dung im Jahr 2002 könn­ten durch die Erhe­bung wei­te­rer Bewei­se kei­ne Erkennt­nis­se mehr zur Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Farb­mar­ke zum Anmel­de­zeit­punkt gewon­nen wer­den. Die­se Annah­me trifft zu. Sie ist im Hin­blick dar­auf, dass eine Ände­rung der Markt­ver­hält­nis­se im frag­li­chen Pro­dukt­be­reich ein­ge­tre­ten ist, aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Nach der bis­he­ri­gen Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung gehen ver­blei­ben­de Zwei­fel dar­an, ob ein Schutz­hin­der­nis im Ein­tra­gungs­zeit­punkt bestand, zu Las­ten des Antrag­stel­lers des Löschungs­ver­fah­rens 37. Ob hier­an ange­sichts der in die­sem Ver­fah­ren ergan­ge­nen Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 38 fest­ge­hal­ten wer­den kann, ob eine Ände­rung der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung ange­zeigt oder ob ange­sichts der For­mu­lie­rung der Vor­la­ge­fra­gen durch das Bun­des­pa­tent­ge­richt 39 hier­zu eine wei­te­re Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on erfor­der­lich ist, kann jedoch offen blei­ben. Hier­auf kommt es nicht an, weil eine Ver­kehrs­durch­set­zung im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Beschwer­de vor­lag und aus die­sem Grund eine Löschung der ange­grif­fe­nen Mar­ke aus­schei­det (§ 97 Abs. 2, § 50 Abs. 2 Satz 1 Mar­kenG).

Mit Erfolg wen­det sich die Rechts­be­schwer­de gegen die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die rote Far­be sich im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Beschwer­de im Ver­kehr durch­ge­setzt habe. Der Mar­ken­in­ha­ber hat den Nach­weis für den maß­geb­li­chen Zeit­punkt auf­grund einer Gesamt­schau der Umstän­de geführt, die bei der Beur­tei­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung her­an­zu­zie­hen sind. Hier­zu zäh­len das Ergeb­nis des Pflü­ger-Gut­ach­tens vom 20.02.2013 und des IfD-Gut­ach­tens vom 19.01.2015 sowie die vom Bun­des­pa­tent­ge­richt fest­ge­stell­te Inten­si­tät, die geo­gra­phi­sche Ver­brei­tung und die Dau­er der Benut­zung der Mar­ke sowie der Wer­be­auf­wand des Mar­ken­in­ha­bers und sei­ner Mit­glieds­un­ter­neh­men für die Mar­ke. Die wei­te­ren von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten wider­le­gen eine Ver­kehrs­durch­set­zung im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag nicht.

Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Prü­fung, ob das Schutz­hin­der­nis auch noch zur Zeit der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Mar­kenG), ist der Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­pa­tent­ge­richt am 12.02.2015. Wird im mar­ken­recht­li­chen Beschwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­pa­tent­ge­richt eine münd­li­che Ver­hand­lung ange­ord­net (§ 69 Mar­kenG), so ist auf­grund der Sach­la­ge zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zu ent­schei­den. Neu­es Vor­brin­gen kann danach nicht mehr berück­sich­tigt wer­den, es sei denn, die münd­li­che Ver­hand­lung wird wie­der­eröff­net 40. Die End­ent­schei­dung kann zwar anstel­le der Ver­kün­dung wie vor­lie­gend gesche­hen zuge­stellt wer­den (§ 79 Abs. 1 Satz 3 Mar­kenG). Der Zustel­lungs­zeit­punkt ist für die Fra­ge einer Ver­kehrs­durch­set­zung des ange­grif­fe­nen Zei­chens gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 Mar­kenG jedoch nicht maß­geb­lich.

Die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, die abs­trak­te Farb­mar­ke des Mar­ken­in­ha­bers habe sich auch im Zeit­punkt der Ent­schei­dung nicht im Ver­kehr durch­ge­setzt, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat bei sei­ner gegen­tei­li­gen Beur­tei­lung die für eine Ver­kehrs­durch­set­zung spre­chen­den Umstän­de nicht in der erfor­der­li­chen Gesamt­schau gewür­digt und rechts­feh­ler­haft zu stren­ge Maß­stä­be an den Nach­weis einer Ver­kehrs­durch­set­zung ange­legt.

Bereits aus dem Pflü­ger-Gut­ach­ten vom 20.02.2013 (nach­fol­gend Pflü­ger-Gut­ach­ten) ergibt sich ein aus­rei­chen­der Durch­set­zungs­grad der ange­grif­fe­nen Mar­ke.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, das Pflü­ger-Gut­ach­ten zur Ver­kehrs­durch­set­zung der Far­be Rot im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen sei das letz­te vom Mar­ken­in­ha­ber bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­leg­te Gut­ach­ten mit hin­rei­chend spe­zi­fi­scher Fra­ge­stel­lung und des­halb aus dem Kreis der Par­tei­gut­ach­ten das unter die­sem Gesichts­punkt aus­sa­ge­kräf­tigs­te.

Soweit in der Ein­gangs­fra­ge der Begriff "Finanz­dienst­leis­tun­gen" ver­wen­det wer­de, sei dies unbe­denk­lich. Erheb­li­che metho­di­sche Beden­ken bestün­den aller­dings, soweit in der Ein­gangs­fra­ge nicht nur danach gefragt wer­de, ob der Befrag­te die rote Far­be im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen schon ein­mal gese­hen habe, son­dern weil im Nach­satz alter­na­tiv gefragt wer­de, ob die abge­bil­de­te Far­be dem Befrag­ten bekannt vor­kom­me. Beden­ken bestün­den auch, soweit gegen­über dem Per­so­nen­kreis, der die­se Fra­ge ver­neint habe, nach­ge­fragt wer­de, ob ihnen hier­zu noch etwas ein­fal­le. Bei der wei­te­ren Befra­gung hät­ten des­halb nicht 81, 8% der Aus­gangs­be­frag­ten, son­dern nur rund 70% wei­ter befragt wer­den dür­fen. Metho­di­sche Beden­ken bestün­den wei­ter, soweit im Fol­gen­den gefragt wer­de, ob die Far­be auf ein bestimm­tes Geld­in­sti­tut hin­wei­se. Soweit die Per­so­nen, die ange­ge­ben hät­ten, die Far­be wei­se auf meh­re­re Geld­in­sti­tu­te hin, wei­ter befragt wor­den sei­en, ob sie meh­re­re Geld­in­sti­tu­te oder ver­schie­de­ne Zweig­stel­len von ein und dem­sel­ben Geld­in­sti­tut gemeint hät­ten, sei dies eben­falls metho­disch zu bean­stan­den. Die Nach­fra­gen an einen Per­so­nen­kreis, der auf­grund der frü­he­ren Ant­wor­ten eigent­lich schon aus dem Kreis der wei­ter zu Befra­gen­den aus­ge­schie­den sei, sei eben­falls metho­disch feh­ler­haft. Aus die­sen Grün­den sei die Aus­sa­ge­kraft der Ver­kehrs­be­fra­gung und des Gut­ach­tens in Bezug auf den ermit­tel­ten Durch­set­zungs­grad von 64, 1% stark ein­ge­schränkt und recht­fer­ti­ge schon für sich genom­men noch nicht ein­mal die Fest­stel­lung eines Gra­des der Ver­kehrs­durch­set­zung von über 50%, erst recht aber nicht von dar­über lie­gen­den Pro­zent­sät­zen. Gegen die­se Beur­tei­lung wen­det sich die Rechts­be­schwer­de mit Erfolg.

Die vom Mar­ken­in­ha­ber bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen konn­ten Gegen­stand einer ein­zi­gen Befra­gung sein und muss­ten nicht in ein­zel­ne Dienst­leis­tun­gen auf­ge­spal­ten wer­den.

Die Durch­set­zung des ange­mel­de­ten Zei­chens als Mar­ke im Ver­kehr muss für alle die­je­ni­gen Waren und Dienst­leis­tun­gen nach­ge­wie­sen sein, für die die Ein­tra­gung des Zei­chens als Mar­ke begehrt wird 41. Dabei ste­hen der Ein­tra­gung einer Mar­ke für mit einem wei­ten Ober­be­griff bezeich­ne­te Waren und Dienst­leis­tun­gen die Ein­tra­gungs­hin­der­nis­se des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar­kenG schon ent­ge­gen, wenn sie hin­sicht­lich ein­zel­ner unter den Ober­be­griff fal­len­der Waren und Dienst­leis­tun­gen vor­lie­gen 42. Dies gilt aller­dings dann nicht, wenn fest­steht, dass meh­re­re Dienst­leis­tun­gen unter­schied­li­cher Art typi­scher­wei­se von einem Unter­neh­men erbracht wer­den und der ange­spro­che­ne Ver­kehr, wenn er die wich­tigs­te die­ser Dienst­leis­tun­gen in Anspruch nimmt, auch die Erbrin­gung die­ser ande­ren Dienst­leis­tun­gen erwar­tet.

So lie­gen die Din­ge im Streit­fall. Das ange­grif­fe­ne Zei­chen bean­sprucht Gel­tung für die Dienst­leis­tun­gen "Finanz­we­sen, näm­lich Retail-Ban­king (Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den)". Die im Ver­zeich­nis der Dienst­leis­tun­gen im Fol­gen­den genann­ten Dienst­leis­tun­gen sind sol­che, die zu dem Dienst­leis­tungs­pa­ket "Retail-Ban­king" gehö­ren, die wie das Bun­des­pa­tent­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat Stan­dard­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den im Bank­be­reich dar­stel­len. Das Unter­hal­ten eines (Giro)Kontos gehört zur Basis­ver­sor­gung aller Ver­brau­cher im Bereich Bank­dienst­leis­tun­gen. Ban­ken bie­ten für Pri­vat­kun­den jedoch nicht iso­liert die Kon­to­füh­rung, son­dern auch wei­te­re Dienst­leis­tun­gen an. Hier­zu rech­nen die im Dienst­leis­tungs­ver­zeich­nis genann­ten Tätig­kei­ten, die die Geld­in­sti­tu­te je nach Bedarf des Kun­den auf Anfra­ge erbrin­gen. Der Umstand, dass ein Teil die­ser zusätz­li­chen Dienst­leis­tun­gen, wie die Ver­mitt­lung von Ver­si­che­run­gen oder die Kre­dit­ver­mitt­lung, teil­wei­se iso­liert ohne das Füh­ren eines Giro­kon­tos auch von ande­ren Anbie­tern erbracht wird, steht dem nicht ent­ge­gen.

Die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, der im Pflü­ger-Gut­ach­ten vom 20.02.2013 ermit­tel­te Durch­set­zungs­grad von 64, 1% recht­fer­ti­ge die Annah­me der Ver­kehrs­durch­set­zung der Far­be Rot nicht, hält einer recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand.

Bei der dem Pflü­ger-Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen­den Befra­gung wur­de den Befrag­ten eine rote Farb­ta­fel vor­ge­legt, nach­dem sie auf­ge­for­dert wur­den, an Giro­kon­ten und wei­te­re Dienst­leis­tun­gen, die zur Erle­di­gung von Finanz­an­ge­le­gen­hei­ten ange­bo­ten wer­den, zu den­ken. Ihnen wur­de außer­dem eine mit "Finanz­dienst­leis­tun­gen" über­schrie­be­ne Lis­te mit fol­gen­dem Inhalt vor­ge­legt:

- Kon­to­füh­rung, also Geld abhe­ben – auch am Geld­au­to­ma­ten, Über­wei­sun­gen, Kon­to­aus­zü­ge

- Spar­bü­cher, Fest­geld und ande­re Geld­an­la­gen

- Kre­di­te, Bau­spa­ren und sons­ti­ge Finan­zie­run­gen

Die Ein­gangs­fra­ge lau­te­te wie folgt:

Haben Sie die hier abge­bil­de­te Far­be im Zusam­men­hang mit die­sen Finanz­dienst­leis­tun­gen [von der Lis­te] schon ein­mal gese­hen oder kommt sie Ihnen dabei bekannt vor? Oder ist Ihnen die­se Far­be in die­sem Zusam­men­hang bis­lang noch nicht begeg­net?

Dabei ergab sich fol­gen­des Ergeb­nis:

  • Ja, dabei schon gese­hen: 54,0%
  • Kommt dabei (irgend­wie) bekannt vor: 24,4%
  • Nein, dabei noch nicht begeg­net: 21,6%

An die Befrag­ten, die die Ein­gangs­fra­ge ver­neint hat­ten, wur­de im Anschluss fol­gen­de Fra­ge gestellt:

Ver­bin­den Sie mit der hier abge­bil­de­ten Far­be im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen kei­ner­lei Vor­stel­lun­gen, oder fällt Ihnen dazu noch etwas ein?

Wei­te­re 3,4% der Befrag­ten nann­ten dar­auf­hin "Spar­kas­se" (2,8%), "Deka" (0,2%) und "Wüs­ten­rot" (0,4%). Hier­aus wird im Pflü­ger-Gut­ach­ten ein Bekannt­heits­grad von 81,8% (54% + 24,4% + 3,4%) errech­net.

Zutref­fend geht bei die­sem demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten die Ein­gangs­fra­ge dahin, ob die Befrag­ten die rote Far­be im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen schon ein­mal gese­hen haben. Dass mit dem Begriff der Finanz­dienst­leis­tun­gen Stan­dard­dienst­leis­tun­gen der Ban­ken für Pri­vat­kun­den gemeint sind, wird durch die den Befrag­ten vor­ge­leg­te Lis­te ver­deut­licht, die die­sen Begriff exem­pla­risch erläu­tert.

Zu Recht hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt aller­dings den der Ein­gangs­fra­ge nach­fol­gen­den Halb­satz "… oder kommt sie Ihnen dabei bekannt vor?" bean­stan­det. Die­se Nach­fra­ge weist die Befrag­ten auf die Mög­lich­keit hin, auf die Ein­gangs­fra­ge nicht mit "ja" oder "nein" zu ant­wor­ten, son­dern eine drit­te Ant­wort zu geben. Nach der Richt­li­nie für Mar­ken­an­mel­dun­gen des Deut­schen Patentund Mar­ken­amts wer­den nur sol­che Befrag­te, die eine ent­spre­chen­de Ant­wort spon­tan geben, wei­ter­be­fragt. Bei die­ser Nach­fra­ge im Pflü­ger-Gut­ach­ten besteht die Gefahr, dass eine grö­ße­re Anzahl von Befrag­ten die Ein­gangs­fra­ge bejaht.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat wegen der metho­disch feh­ler­haf­ten Nach­fra­ge zur Ein­gangs­fra­ge in dem Pflü­ger-Gut­ach­ten auf das Befra­gungs­er­geb­nis bei der Ein­gangs­fra­ge im IfD-Gut­ach­ten vom 19.01.2015 abge­stellt. Da die­ses bei der Ein­gangs­fra­ge einen Anteil von ledig­lich 17% der Befrag­ten statt der 24,4% im Pflü­ger-Gut­ach­ten ermit­telt hat, die spon­tan geäu­ßert haben, dass ihnen die rote Far­be im Zusam­men­hang Dienst­leis­tun­gen im Bereich "Retail-Ban­king" bekannt vor­kom­me, hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt bei dem Pflü­ger-Gut­ach­ten einen Abzug von 7% vom ermit­tel­ten Bekannt­heits­grad von 81,8% vor­ge­nom­men. Das ist im Ergeb­nis nicht zu bean­stan­den, obwohl auch die Ein­gangs­fra­ge im IfD-Gut­ach­ten sug­ges­tiv hier aller­dings umge­kehrt in Rich­tung auf einen mög­lichst klei­nen Anteil von Befrag­ten war, die die Fra­ge beja­hen. Dies wirkt sich aller­dings allen­falls zu Las­ten des Mar­ken­in­ha­bers und damit zuguns­ten der Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen aus. Der wei­te­ren Berech­nung kann daher der vom Bun­des­pa­tent­ge­richt ange­nom­me­ne Wert zugrun­de gelegt wer­den.

Zu Unrecht hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt aller­dings 3,4% der Befrag­ten, die nach der Ver­nei­nung der Ein­gangs­fra­ge auf die Nach­fra­ge, "Ver­bin­den Sie mit der hier abge­bil­de­ten Far­be im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen kei­ner­lei Vor­stel­lun­gen oder fällt Ihnen dazu noch etwas ein?" unter ande­rem die Spar­kas­sen genannt hat­ten, nicht in die Betrach­tung ein­be­zo­gen.

Die Nach­fra­ge ist zwar nach der Richt­li­nie für Mar­ken­an­mel­dun­gen des Deut­schen Patentund Mar­ken­amts nicht vor­ge­se­hen. Sie lenkt die Befrag­ten aber nicht in eine bestimm­te Rich­tung und ist des­halb unbe­denk­lich. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt geht selbst davon aus, dass die­se Fra­ge dazu füh­ren kann, die Bereit­schaft der Befrag­ten zu einer Mit­wir­kung an der Befra­gung zu stei­gern. Nen­nen die­se von sich aus Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers, so spricht nichts dafür, dass durch deren wei­te­re Befra­gung das Ergeb­nis des Gut­ach­tens ver­fälscht wird. Bei einer Befra­gung zur Ermitt­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung von Farb­mar­ken im Dienst­leis­tungs­be­reich sind der­ar­ti­ge Nach­fra­gen kein Grund, die Metho­dik der Befra­gung grund­sätz­lich in Zwei­fel zu zie­hen. Zu Unrecht hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt den Bezug zu den maß­geb­li­chen Finanz­dienst­leis­tun­gen durch die­se Nach­fra­ge als gelo­ckert ange­se­hen. In der Nach­fra­ge wer­den die­se Dienst­leis­tun­gen noch ein­mal aus­drück­lich genannt und den Befrag­ten lag wäh­rend der gesam­ten Befra­gung die Lis­te vor, in der der Begriff der Finanz­dienst­leis­tun­gen erläu­tert wird.

In die 3,4% der Befrag­ten sind aller­dings nicht die 0,4% ein­zu­be­zie­hen, die die Bau­spar­kas­se Wüs­ten­rot genannt haben. Es ist den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts oder dem Pflü­ger-Gut­ach­ten nichts dazu zu ent­neh­men, dass die Bau­spar­kas­se Wüs­ten­rot Mit­glied des Mar­ken­in­ha­bers ist. Danach ist von einem auf die Ein­gangs­fra­ge ermit­tel­ten Bekannt­heits­grad von 74,4% aus­zu­ge­hen (54% + 17,4% + 3%).

Zu Recht wen­det sich die Rechts­be­schwer­de gegen die metho­di­schen Beden­ken des Bun­des­pa­tent­ge­richts gegen die For­mu­lie­rung der zwei­ten Fra­ge, mit der der Kenn­zeich­nungs­grad ermit­telt wer­den soll. Die­se Fra­ge lau­tet wie folgt:

Im Zusam­men­hang mit Finanz­dienst­leis­tun­gen

  • … weist die­se Far­be für mich auf ein ganz bestimm­tes Geld­in­sti­tut hin: 63,2%
  • … weist die­se Far­be für mich auf meh­re­re Geld­in­sti­tu­te hin: 8,0%
  • … ist die­se Far­be für mich über­haupt kein Hin­weis auf irgend­ein Geld­in­sti­tut: 4,3%
  • Kann nichts dazu sagen; 6,3%

Anders als das Bun­des­pa­tent­ge­richt ange­nom­men hat, ist nicht erkenn­bar, inwie­fern die Fra­ge­stel­lung danach, ob für die Befrag­ten die rote Far­be auf ein Geld­in­sti­tut hin­weist, die Eig­nung haben soll, die­se in Rich­tung "Spar­kas­sen" zu len­ken. Soweit das Bun­des­pa­tent­ge­richt dies mit der in ande­rem Zusam­men­hang ange­stell­ten Erwä­gung zu begrün­den sucht, die Spar­kas­sen hät­ten jahr­zehn­te­lang mit dem bekann­ten Slo­gan "Wenn's um Geld geht – Spar­kas­se" gewor­ben, ist dies nicht geeig­net, eine sug­ges­ti­ve Wir­kung der zwei­ten Fra­ge zu begrün­den. Gegen­stand der Befra­gung ist die Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be für Finanz­dienst­leis­tun­gen, die für die Befrag­ten näher erläu­tert wor­den sind. In die­sem Zusam­men­hang muss jeder Befrag­te zwangs­läu­fig bei der Fra­ge danach, wer die­se Dienst­leis­tun­gen erbringt, sich gedank­lich mit dem The­ma "Geld" beschäf­ti­gen. Eine Fra­ge zu "Geld"instituten ist des­halb metho­disch nicht zu bean­stan­den.

Im Pflü­ger-Gut­ach­ten ist sodann ein Durch­set­zungs­grad von 64,1% ermit­telt wor­den (65,3%, die in der Far­be einen Hin­weis auf ein ganz bestimm­tes Geld­in­sti­tut oder des­sen Zweig­stel­len sahen + 1,5% nach einer Auf­klä­rungs­fra­ge + 0,8%, die einen Hin­weis auf eine Unter­neh­mens­grup­pe sehen = 67,6% abzüg­lich 3,5% Fehl­zu­ord­nun­gen = 64,1%).

Zu Unrecht hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt ange­nom­men, die Zwi­schen­fra­ge danach, ob die Befrag­ten mit "meh­re­ren unter­schied­li­chen Geld­in­sti­tu­ten" ledig­lich "ver­schie­de­ne Zweig­stel­len von ein und dem­sel­ben Geld­in­sti­tut" gemeint hät­ten, habe sug­ges­ti­ven Cha­rak­ter. Die Rechts­be­schwer­de macht zu Recht gel­tend, dass eine Nach­fra­ge im Streit­fall schon des­halb berech­tigt ist, weil es sich bei dem ange­grif­fe­nen Zei­chen um eine Kol­lek­tiv­mar­ke han­delt, die von unter­schied­li­chen Rechts­trä­gern benutzt wird.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat aller­dings zu Recht bean­stan­det, dass das Pflü­ger-Gut­ach­ten, nach­dem durch die Ant­wor­ten auf die drit­te Fra­ge

Wis­sen Sie, wie die­ses Geld­in­sti­tut heißt? Sagen Sie es mir so genau wie mög­lich.

, 9% der Befrag­ten Mit­glieds­un­ter­neh­men des Klä­gers genannt haben, durch wei­te­re Fra­gen an teil­wei­se bereits aus­ge­schie­de­ne Befrag­te einen berei­nig­ten Kenn­zeich­nungs­grad von 64,1% ermit­telt hat. Die­se Befrag­ten sind außer Betracht zu las­sen.

Ent­ge­gen der Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts sind die teil­wei­se vor­han­de­nen metho­di­schen Män­gel des Pflü­ger-Gut­ach­tens nicht der­art gra­vie­rend, dass es für den Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung unbrauch­bar wäre.

Die­ses Gut­ach­ten geht zunächst von einer kor­rek­ten Fra­ge­stel­lung aus. 61,9% der Befrag­ten ord­nen die Far­be rich­tig den Spar­kas­sen zu.

Soweit das Bun­des­pa­tent­ge­richt beim Pflü­ger-Gut­ach­ten einen Abzug von 7% der Befrag­ten bei der Ein­gangs­fra­ge vor­ge­nom­men hat und wei­ter 0,4%, die die Bau­spar­kas­se Wüs­ten­rot genannt haben, außer Betracht blei­ben müss­ten, ergibt dies 7,4% der Befrag­ten. Selbst wenn man die­se ins­ge­samt von den 61,9%, die die Far­be Rot im Ergeb­nis den Spar­kas­sen zuge­ord­net haben, absetzt, ver­blei­ben 54,5% der Befrag­ten. Dies ist für den Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung aus­rei­chend.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat kei­nen Anlass gese­hen, auf­grund des zeit­li­chen Abstands von rund zwei Jah­ren zwi­schen der dem Pflü­ger-Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen­den Befra­gung vom 04. bis zum 10.02.2013 an des­sen Aus­sa­ge­kraft für den Ent­schei­dungs­zeit­punkt vom 12.02.2015 zu zwei­feln. Dies lässt Rechts­feh­ler nicht erken­nen.

Das Ergeb­nis des Pflü­ger-Gut­ach­tens wird durch das IfD-Gut­ach­ten vom 19.01.2015 (nach­fol­gend: IfD-Gut­ach­ten) zum Grad der Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be im Zusam­men­hang mit "Dienst­leis­tun­gen rund um finan­zi­el­le Ange­le­gen­hei­ten, näm­lich Kon­to­füh­rung, Geld­au­to­ma­ten, Kre­di­ten, Geld­an­la­gen usw." gestützt.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, nach die­sem Gut­ach­ten hät­ten ledig­lich 45% der Befrag­ten die Far­be dem Mar­ken­in­ha­ber oder einem sei­ner Mit­glieds­un­ter­neh­men zuge­ord­net. Die Ein­stim­mung der Befrag­ten auf den The­men­be­reich der Befra­gung sei nicht zu bean­stan­den. Es sei aller­dings eine Kor­rek­tur ange­bracht, weil bei dem Per­so­nen­kreis, der bei der Fra­ge zum Kenn­zeich­nungs­grad ange­ge­ben habe, dass meh­re­re Anbie­ter in Fra­ge kämen, nicht nach­ge­fragt wor­den sei, wel­che meh­re­re Anbie­ter gemeint sei­en. Sofern zwei oder mehr Anbie­ter genannt wor­den wären, die zu den Mit­glieds­un­ter­neh­men (Spar­kas­sen) des Mar­ken­in­ha­bers (DSGV) gehört hät­ten, hät­te dies posi­tiv beim Zuord­nungs­grad berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Da in dem Pflü­ger-Gut­ach­ten infol­ge von Nach­fra­gen bei die­sem Per­so­nen­kreis eine Stei­ge­rung des Zuord­nungs­gra­des um 2,2% erreicht wor­den sei, sei im Wege der frei­en Beweis­wür­di­gung unter Berück­sich­ti­gung eines Auf­schlags von einem rea­lis­ti­schen Wert beim Durch­set­zungs­grad von 48% aus­zu­ge­hen. Ange­sichts die­ses Gut­ach­tens kön­ne nicht ange­nom­men wer­den, dass bei der ange­grif­fe­nen Farb­mar­ke ein Durch­set­zungs­grad von 50% oder höher zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Beschwer­de erreicht wor­den sei. Ein sol­cher Durch­set­zungs­grad kön­ne zumin­dest nicht hin­rei­chend ein­deu­tig fest­ge­stellt wer­den. Dem kann nicht zuge­stimmt wer­den.

Das IfD-Gut­ach­ten weist bei der For­mu­lie­rung der Ein­gangs­fra­ge einen metho­di­schen Feh­ler auf, durch den die Befrag­ten sug­ges­tiv beein­flusst wer­den kön­nen, die Ein­gangs­fra­ge zu ver­nei­nen.

Noch zutref­fend wird im IfD-Gut­ach­ten wie im Pflü­ger-Gut­ach­ten bei der Ein­gangs­fra­ge auf einen Zusam­men­hang zwi­schen der roten Far­be und Dienst­leis­tun­gen rund um finan­zi­el­le Ange­le­gen­hei­ten wie Kon­to­füh­rung, Geld­au­to­ma­ten, Kre­di­te, Geld­an­la­gen abge­stellt. Die­se Fra­ge­stel­lung lässt erken­nen, dass es um Stan­dard­dienst­leis­tun­gen im Bereich des Pri­vat­kun­den­ge­schäfts der Ban­ken geht.

Ent­ge­gen der Ansicht des Bun­des­pa­tent­ge­richts bestehen jedoch inso­weit grund­le­gen­de Beden­ken gegen die Ein­lei­tung der Befra­gung, als dar­in die Befrag­ten auf­ge­for­dert wer­den, an "ihre" finan­zi­el­len Ange­le­gen­hei­ten zu den­ken. Durch die­se Art der Fra­ge­stel­lung wer­den die Befrag­ten ver­an­lasst, einen Zusam­men­hang mit ihrem eige­nen Giro­kon­to und der Bank, bei der sie die­ses Kon­to unter­hal­ten, her­zu­stel­len. Die­se Fra­ge­stel­lung führt dazu, dass Befrag­te anneh­men könn­ten, sie soll­ten die Fra­ge beant­wor­ten, ob sie im Zusam­men­hang mit den von ihnen selbst in Anspruch genom­me­nen Bank­dienst­leis­tun­gen die rote Far­be ein­mal gese­hen haben. Dadurch wird die Zahl der zum Kenn­zeich­nungs­und Zuord­nungs­grad Befrag­ten in unzu­läs­si­ger Wei­se redu­ziert. Dies zeigt sich dar­an, dass das Pflü­ger-Gut­ach­ten inso­weit bei kor­rek­ter Ein­gangs­fra­ge zu einem Anteil von 54% der Befrag­ten kommt, die die rote Far­be im Zusam­men­hang mit den in Anspruch genom­me­nen Dienst­leis­tun­gen bereits gese­hen haben, wäh­rend das IfD-Gut­ach­ten dage­gen einen Anteil von ledig­lich 45% aus­weist. Die­se erheb­li­che Abwei­chung von 9% deu­tet dar­auf hin, dass das Ergeb­nis der Ein­gangs­fra­ge durch die metho­disch unkor­rek­te Fra­ge­stel­lung zu Las­ten des Mar­ken­in­ha­bers unzu­tref­fend ermit­telt wor­den ist.

Der vom Bun­des­pa­tent­ge­richt mit 48% ermit­tel­te Zuord­nungs­grad spricht schon nicht ent­schei­dend gegen eine Ver­kehrs­durch­set­zung der ange­grif­fe­nen Mar­ke, weil ohne­hin nicht von fes­ten Pro­zent­sät­zen im Sin­ne einer abso­lu­ten Gren­ze aus­zu­ge­hen ist 43. Zudem ist der vom Bun­des­pa­tent­ge­richt ermit­tel­te Wert wegen der metho­di­schen Män­gel auch die­ses Gut­ach­tens zu nied­rig errech­net und des­halb ange­mes­sen zu erhö­hen, ohne dass eine exak­te Bezif­fe­rung vor­lie­gend erfor­der­lich ist.

Haben nach Kor­rek­tur der Ergeb­nis­se des Pflü­ger-Gut­ach­tens jeden­falls 54,5% der Befrag­ten die Far­be Rot zutref­fend dem Mar­ken­in­ha­ber oder sei­nen Mit­glie­dern zuge­ord­net (Zuord­nungs­grad) und ergibt sich aus dem IfD-Gut­ach­ten ein Kenn­zeich­nungs­grad, der im Bereich von etwa 50% liegt, so wird die­ses für eine Ver­kehrs­durch­set­zung der ange­grif­fe­nen Mar­ke spre­chen­de Ergeb­nis der Ver­kehrs­gut­ach­ten durch die wei­te­ren Umstän­de bestä­tigt, die bei der Beur­tei­lung der Ver­kehrs­durch­set­zung her­an­zu­zie­hen sind 44.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts unter­hal­ten die Mit­glie­der des Mar­ken­in­ha­bers deutsch­land­weit ein gro­ßes Fili­al­netz mit mehr als 15.000 Geschäfts­stel­len und mit 25.000 Geld­au­to­ma­ten und sie ver­fü­gen über einen umfang­rei­chen Kun­den­stamm mit 45 Mil­lio­nen Giro­kon­ten. Die jähr­li­chen Wer­be­aus­ga­ben machen mehr als 130 Mil­lio­nen Euro aus und die Spar­kas­sen­grup­pe ver­fügt im Inland über gro­ße Bekannt­heit. Wei­ter hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt fest­ge­stellt, dass mit der Ver­ab­schie­dung der Mar­ken­sat­zung für ein neu­es Cor­po­ra­te Design im Jah­re 2003 nach und nach ein ein­heit­lich gestal­te­tes Spar­kas­sen­lo­go und ein gemein­sa­mes ein­heit­li­ches Erschei­nungs­bild aller Spar­kas­sen unter Ver­wen­dung der Far­be Rot ein­ge­führt wor­den sind. Die­se Fest­stel­lun­gen bestä­ti­gen den durch das Pflü­ge­rund das IfD-Gut­ach­ten ermit­tel­ten Kenn­zeich­nungs- und Zuord­nungs­grad und damit das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Ver­kehrs­durch­set­zung im Ent­schei­dungs­zeit­punkt.

Die­ses Ergeb­nis wird nicht durch die wei­te­ren, von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­ten Unter­su­chun­gen wider­legt.

Dies gilt zunächst für das von den Löschungs­an­trag­stel­lern vor­ge­leg­te GfK-Gut­ach­ten vom 29.02.2008.

Zu der die­sem Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen­den Befra­gung hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt in ande­rem Zusam­men­hang aus­ge­führt, mit der Ein­gangs­fra­ge wer­de zutref­fend nach der Bekannt­heit der roten Far­be im Zusam­men­hang mit Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen gefragt. Zwar sei frag­lich, ob der Begriff der "Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen" mit den vom Mar­ken­in­ha­ber bean­spruch­ten "Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den" deckungs­gleich sei, da Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen auch die Dienst­leis­tun­gen für Geschäfts­kun­den umfass­ten. Der durch­schnitt­li­che Ver­brau­cher wer­de jedoch kei­ne rele­van­ten Unter­schie­de erken­nen. Zu bean­stan­den sei zwar, dass bei dem Per­so­nen­kreis, der bei der Fra­ge zum Kenn­zeich­nungs­grad ange­ge­ben habe, dass meh­re­re Unter­neh­men in Fra­ge kämen, nicht nach­ge­fragt wor­den sei, wel­che Anbie­ter gemeint sei­en. Wären dabei nur Mit­glieds­un­ter­neh­men des Mar­ken­in­ha­bers genannt wor­den, hät­ten die­se posi­tiv beim Zuord­nungs­grad berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Es sei ein Auf­schlag vor­zu­neh­men, auf des­sen genaue Fest­le­gung es nicht ankom­me. Selbst wenn alle befrag­ten Per­so­nen zuguns­ten des Mar­ken­in­ha­bers berück­sich­tigt wür­den, erge­be dies nur einen Zuord­nungs­grad von rund 40%. Dem kann nicht zuge­stimmt wer­den.

Das GfK-Gut­ach­ten vom 29.02.2008 weist – bezo­gen auf die Gesamt­be­völ­ke­rung – einen Bekannt­heits­grad der roten Far­be im Zusam­men­hang mit "Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen" von 52,6%, einen Kenn­zeich­nungs­grad von 46,2% und einen Zuord­nungs­grad von 35,5% zu Mit­glie­dern des Mar­ken­in­ha­bers aus. Bezo­gen auf einen enge­ren Ver­kehrs­kreis, bei dem es sich um Befrag­te han­delt, die ange­ge­ben haben, in ihrem Haus­halt allein, haupt­säch­lich oder zumin­dest mit über Finanz- und Geld­an­ge­le­gen­hei­ten ent­schei­den, ist 54,5% der Befrag­ten die rote Far­be in die­sem Zusam­men­hang bekannt, 36,9% ord­nen sie dem Mar­ken­in­ha­ber und sei­nen Mit­glie­dern zu.

Die dem GfK-Gut­ach­ten vom 29.02.2008 zugrun­de lie­gen­de Befra­gung kann schon des­halb nicht der Annah­me einer Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be für die bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt ent­ge­gen­ste­hen, weil sie sich auf einen zu wei­ten Dienst­leis­tungs­be­reich bezieht. Die rote Far­be bean­sprucht Gel­tung als Mar­ke für "Retail-Ban­king (Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den)". Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat die­se Dienst­leis­tun­gen zutref­fend als das stan­dar­di­sier­te Pri­vat­kun­den­ge­schäft der Ban­ken ange­se­hen. Rich­tig ist wei­ter sei­ne Annah­me, dass der Begriff der "Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen", die Gegen­stand des Gut­ach­tens waren, auch die Dienst­leis­tun­gen für Geschäfts­kun­den umfasst. Dem­ge­gen­über kann sei­ner Auf­fas­sung nicht bei­getre­ten wer­den, der durch­schnitt­li­che Ver­brau­cher wer­de zwi­schen Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den einer­seits und Finanz- und Geld­dienst­leis­tun­gen ande­rer­seits kei­ne rele­van­ten Unter­schie­de erken­nen.

Gegen die­se Annah­me spre­chen sowohl das vom Mar­ken­in­ha­ber vor­ge­leg­te Pflü­ger-Gut­ach­ten als auch das von den Antrag­stel­le­rin­nen ein­ge­reich­te IfD-Gut­ach­ten, die mit Befra­gun­gen zu näher kon­kre­ti­sier­ten Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den zu deut­lich höhe­ren Bekannt­heits- und Zuord­nungs­gra­den der roten Far­be zum Mar­ken­in­ha­ber und sei­nen Mit­glieds­un­ter­neh­men gelan­gen.

Es kann letzt­lich offen blei­ben, ob die­ser grund­le­gen­de Man­gel bei der Ein­gangs­fra­ge im Wege von Auf­schlä­gen auf die Befra­gungs­er­geb­nis­se kor­ri­giert wer­den kann oder ob des­sen Ergeb­nis­se im vor­lie­gen­den Löschungs­ver­fah­ren gänz­lich unbe­rück­sich­tigt blei­ben müs­sen. Das GfK-Gut­ach­ten vom 29.02.2008 ist jeden­falls des­halb nicht geeig­net, eine Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be für die bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt am 12.02.2015 zu wider­le­gen, weil es auf einer sie­ben Jah­re vor­her durch­ge­führ­ten Befra­gung beruht. Eben­so wie grö­ße­re Zeit­räu­me zwi­schen Anmel­de­tag und Zeit­punkt der Erstat­tung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens regel­mä­ßig die Annah­me aus­schlie­ßen, das Gut­acht­en­er­geb­nis kön­ne auf den Anmel­de­tag bezo­gen wer­den 34, ste­hen grö­ße­re Zeit­räu­me zwi­schen der Erstat­tung eines demo­sko­pi­schen Gut­ach­tens und der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag im Regel­fall des­sen Ver­wer­tung im Rah­men der Prü­fung einer Ver­kehrs­durch­set­zung im Ent­schei­dungs­zeit­punkt ent­ge­gen.

Das von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen vor­ge­leg­te IfD-Gut­ach­ten vom 26.02.2010 hat kei­ne Aus­sa­ge­kraft für die Fra­ge, ob sich die rote Far­be im Bereich der bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen bei den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen am 12.02.2015 als Mar­ke durch­ge­setzt hat.

Die die­sem Gut­ach­ten zugrun­de lie­gen­de Befra­gung dien­te dem Ziel der Ermitt­lung des Grads der Ver­kehrs­durch­set­zung des roten Farb­tons im Zusam­men­hang mit Ver­brau­cher­kre­di­ten. Die­se Fra­ge ist für den Streit­fall uner­heb­lich. Die rote Far­be des Mar­ken­in­ha­bers bean­sprucht Gel­tung für Stan­dard­bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den als einem Bün­del von Dienst­leis­tun­gen. Die­se Dienst­leis­tun­gen wer­den von der Gesamt­be­völ­ke­rung (ab einem bestimm­ten Alter) nach­ge­fragt, weil die Unter­hal­tung eines pri­va­ten Giro­kon­tos der Grund­ver­sor­gung dient und das Füh­ren eines sol­chen Giro­kon­tos Kern­stück der Stan­dard­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den dar­stellt. Das IfD-Gut­ach­ten vom 26.02.2010 hat die­se Dienst­leis­tun­gen nicht zum Gegen­stand. Auf den gro­ßen zeit­li­chen Abstand zwi­schen der Befra­gung und dem Ent­schei­dungs­zeit­punkt kommt es inso­weit nicht an.

Das von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen in Auf­trag gege­be­ne IfD-Gut­ach­ten vom 19.05.2010 ist für eine Wider­le­gung der vom Mar­ken­in­ha­ber bewie­se­nen Ver­kehrs­durch­set­zung der ange­grif­fe­nen Mar­ke zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt am 12.02.2015 eben­falls nicht geeig­net. Die­ses Gut­ach­ten soll die Fra­ge nach dem Grad der Ver­kehrs­durch­set­zung des roten Farb­tons in Zusam­men­hang mit "Kon­to­füh­rung" beant­wor­ten.

Gegen­stand der Befra­gung war wie­der­um nicht ein Bün­del von Dienst­leis­tun­gen, son­dern eine ein­zel­ne Dienst­leis­tung. Aus der Fra­ge nach der Bekannt­heit der roten Far­be im Zusam­men­hang mit "Kon­to­füh­rung" geht nicht her­vor, dass es um die Füh­rung von (Giro-)Konten von Pri­vat­kun­den geht. Außer­dem wird anhand der ein­lei­tungs­lo­sen Fra­ge­stel­lung nicht erkenn­bar, dass ein unter dem Begriff der Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den zusam­men­ge­fass­tes Dienst­leis­tungs­pa­ket gemeint sein könn­te.

Die von den Löschungs­an­trag­stel­le­rin­nen in Auf­trag gege­be­nen IfD-Gut­ach­ten vom 19.01.2015, mit denen der Grad der Ver­kehrs­durch­set­zung des roten Farb­tons in Zusam­men­hang mit "Kre­dit­kar­ten" einer­seits und "Geld­an­la­gen" ande­rer­seits ermit­telt wer­den soll, kön­nen eine Ver­kehrs­durch­set­zung zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt eben­falls nicht wider­le­gen.

Die­se Gut­ach­ten grei­fen wie­der­um jeweils eine ein­zel­ne Dienst­leis­tung aus dem Dienst­leis­tungs­bün­del her­aus, für das die rote Far­be Gel­tung bean­sprucht. Außer­dem wird nicht nach einem Zusam­men­hang zwi­schen der roten Far­be und Dienst­leis­tun­gen gefragt, die von Pri­vat­kun­den (und nicht von Geschäfts­kun­den) nach­ge­fragt wer­den.

Das IfD-Gut­ach­ten vom 20.08.2012 hat eine Über­prü­fung der Ergeb­nis­se der IPSOS-Gut­ach­ten vom 24.01.2006 und aus Juni 2011 zum Gegen­stand. Alle Befra­gun­gen, auf denen die­se Gut­ach­ten basie­ren, begin­nen metho­disch feh­ler­haft mit der Ein­gangs­fra­ge, ob die rote Far­be "im Zusam­men­hang mit Geld­in­sti­tu­ten" bekannt ist oder nicht. Sie sind weder geeig­net, die Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be zu bewei­sen noch sie zu wider­le­gen.

Da der Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag geführt ist, kommt es nicht auf die Fra­ge an, ob der Mar­ken­in­ha­ber oder der Löschungs­an­trag­stel­ler die Fest­stel­lungs­last trägt, wenn im Löschungs­ver­fah­ren gel­tend gemacht wird, die infol­ge Ver­kehrs­durch­set­zung ein­ge­tra­ge­ne Mar­ke sei zu Unrecht regis­triert wor­den. Die Fra­ge kann daher auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren offen blei­ben.

Ist der für die Annah­me einer Ver­kehrs­durch­set­zung erfor­der­li­che Zuord­nungs­grad von mehr als 50% nach­ge­wie­sen, führt dies zur Annah­me einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung des ange­grif­fe­nen Zei­chens im Ent­schei­dungs­zeit­punkt. Dem vom Bun­des­pa­tent­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Umstand, dass bis zum Jahr 2013 der Farb­auf­tritt nicht aller Spar­kas­sen durch­gän­gig gleich war, kommt für den Ent­schei­dungs­zeit­punkt im Jahr 2015 kei­ne Bedeu­tung zu. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass ab dem Jah­re 2003 das Erschei­nungs­bild aller Spar­kas­sen unter Ver­wen­dung der Far­be Rot in die Wege gelei­tet wor­den ist. Es führt für das Jahr 2013 nur an, dass der Farb­auf­tritt der Nas­saui­schen Spar­kas­se Blau/​Rot war. Das hat für die Fra­ge der Ver­kehrs­durch­set­zung im Ent­schei­dungs­zeit­punkt kein ent­schei­den­des Gewicht.

Bei einer sol­chen Sach­la­ge bedarf es im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung über die vom Bun­des­pa­tent­ge­richt auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, ob es mit dem Bei­brin­gungs- oder dem Unter­su­chungs­grund­satz ver­ein­bar ist, dass nach der bis­her im Mar­ken­ver­fah­ren übli­chen Ver­fah­rens­wei­se ein Gut­ach­ten zur Ver­kehrs­durch­set­zung durch den Anmel­der oder durch den Mar­ken­in­ha­ber ein­ge­holt wird.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist jedoch nach Ver­kün­dung der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des Bun­des­pa­tent­ge­richts ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen, dass von Sei­ten des Bun­des­pa­tent­ge­richts im Löschungs­ver­fah­ren ein bean­trag­tes gericht­li­ches Gut­ach­ten ein­zu­ho­len ist, wenn die Par­tei­gut­ach­ten zur Über­zeu­gungs­bil­dung nicht aus­rei­chen 45. Das ist etwa der Fall, wenn eine nach­träg­li­che Kor­rek­tur demo­sko­pi­scher Unter­su­chun­gen aus­ge­schlos­sen ist, weil sich die Aus­wir­kun­gen metho­di­scher Feh­ler nicht nach­träg­lich quan­ti­fi­zie­ren las­sen. Für die Ein­ho­lung eines gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens spricht zudem, dass bei Par­tei­gut­ach­ten eine grö­ße­re Gefahr sug­ges­ti­ver Fra­ge­stel­lun­gen zuguns­ten des jewei­li­gen Auf­trag­ge­bers nicht immer aus­ge­schlos­sen erscheint.

Im vor­lie­gen­den Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren stel­len sich kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts, die ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on erfor­dern. Die Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen an die Erlan­gung von Unter­schei­dungs­kraft durch Benut­zung bei abs­trak­ten Farb­mar­ken zu stel­len sind, ist durch die im vor­lie­gen­den Rechts­streit ergan­ge­ne Ent­schei­dung "Spar­kas­sen-Rot" des EuGH geklärt 46. Auf die Fra­ge der Fest­stel­lungs­last kommt es im Streit­fall nicht an, weil die Ver­kehrs­durch­set­zung der roten Far­be für den Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag nach­ge­wie­sen ist. Auch im Übri­gen stel­len sich kei­ne Fra­gen zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts, die nicht durch die ange­führ­te Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on geklärt oder zwei­fels­frei zu beant­wor­ten wären.

Der Bun­des­ge­richts­hof kann in der Sache abschlie­ßend ent­schei­den. Eine Zurück­ver­wei­sung zur ander­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Bun­des­pa­tent­ge­richt ist nicht erfor­der­lich. Zwar sieht § 89 Abs. 4 Satz 1 Mar­kenG vor, dass im Fal­le einer Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses die Sache zur ander­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Bun­des­pa­tent­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen ist. Die Bestim­mung ist vor­lie­gend jedoch nach Sinn und Zweck ein­schrän­kend aus­zu­le­gen.

§ 89 Abs. 4 Satz 1 Mar­kenG geht zurück auf § 41x Abs. 1 PatG 1961, der im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nach dem Waren­zei­chen­ge­setz nach des­sen § 13 Abs. 5 Satz 2 ent­spre­chend anwend­bar war. Die Bestim­mung ist durch das 6. Über­lei­tungs­ge­setz vom 23.03.1961 47 aus prak­ti­schen Erwä­gun­gen ein­ge­führt wor­den, weil der Bun­des­ge­richts­hof bei der Ertei­lung eines Schutz­rechts häu­fig kei­ne Sach­ent­schei­dung tref­fen könn­te; zudem dien­te die Vor­schrift der Arbeits­ent­las­tung des Bun­des­ge­richts­hofs 48.

Von der Vor­schrift sind aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie Aus­nah­men zuläs­sig 49. Im vor­lie­gen­den Fall erfolgt in Abwei­chung von § 89 Abs. 4 Satz 1 Mar­kenG aus­nahms­wei­se kei­ne Zurück­ver­wei­sung an das Bun­des­pa­tent­ge­richt auf­grund des Gebots des effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG und des Rechts auf einen wirk­sa­men Rechts­be­helf nach Art. 47 der EU-Grund­rech­te­char­ta.

Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 Mar­kenG ist für die Fra­ge des Vor­lie­gens von Schutz­hin­der­nis­sen der Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Löschungs­an­trag maß­geb­lich. Das war zunächst der Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Deut­schen Patent- und Mar­ken­amts am 24.04.2012 und im Beschwer­de­ver­fah­ren der Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­pa­tent­ge­richt am 12.02.2015. Wür­de die Sache nun­mehr an das Bun­des­pa­tent­ge­richt zurück­ver­wie­sen, käme es auf den Zeit­punkt der neu­er­li­chen Ent­schei­dung des Bun­des­pa­tent­ge­richts an. Dies könn­te dazu füh­ren, dass sämt­li­che vor­lie­gen­den demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten durch Zeit­ab­lauf nicht mehr aus­sa­ge­kräf­tig wären und erneut Beweis­erhe­bun­gen erfor­der­lich wür­den. Eine der­ar­ti­ge Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung braucht der Mar­ken­in­ha­ber in dem seit mehr als sechs Jah­ren andau­ern­den Löschungs­ver­fah­ren nicht hin­zu­neh­men, wenn die Sache wie vor­lie­gend zur End­ent­schei­dung reif ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist auch nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 308 ZPO an einer abschlie­ßen­den Ent­schei­dung gehin­dert. Zwar hat der Mar­ken­in­ha­ber bean­tragt, den Beschluss des Bun­des­pa­tent­ge­richts auf­zu­he­ben und die Sache an das Bun­des­pa­tent­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Mit dem Antrag hat er jedoch nur der Vor­schrift des § 89 Abs. 4 Satz 1 Mar­kenG Rech­nung getra­gen. In der Sache ergibt die Aus­le­gung des Rechts­schutz­ziels des Mar­ken­in­ha­bers, dass die­ser die Zurück­wei­sung der Löschungs­an­trä­ge begehrt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. Juli 2016 – I ZB 52/​15

  1. BPatG, Beschluss vom 08.03.2013 – 33 W (pat) 33/​12, BPat­GE 53, 256[]
  2. EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C217 und 218/​13, GRUR 2014, 776 = WRP 2014, 940 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot][]
  3. BPatG, GRUR 2015, 796[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2009 – I ZB 53/​07, GRUR 2010, 231 Rn. 14 = WRP 2010, 377 – Lego­stein; Beschluss vom 10.07.2014 – I ZB 18/​13, GRUR 2014, 872 Rn. 8 = WRP 2014, 1062 – Gute Lau­ne Drops; Beschluss vom 23.10.2014 – I ZB 61/​13, GRUR 2015, 581 Rn. 6 = WRP 2015, 248 – Lan­gen­scheidt-Gelb; Beschluss vom 09.07.2015 – I ZB 65/​13, GRUR 2015, 1012 Rn. 7 = WRP 2015, 1108 – Nivea-Blau[]
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 21.01.2010 – C398/​08, Slg. 2010, I535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/​HABM [Vor­sprung durch Tech­nik]; BGH, Beschluss vom 21.12 2011 – I ZB 56/​09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 – Link eco­no­my; Beschluss vom 04.04.2012 – I ZB 22/​11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 – Star­sat; Beschluss vom 22.11.2012 – I ZB 72/​11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 – Kalei­do; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 16 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  6. BGH, Beschluss vom 04.12 2008 – I ZB 48/​08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 – Will­kom­men im Leben; Beschluss vom 24.06.2010 – I ZB 115/​08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 – TOOOR!; BGH, GRUR 2014, 872 Rn. 12 – Gute Lau­ne Drops; GRUR 2015, 581 Rn. 9 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  7. vgl. EuGH, Urteil vom 21.10.2004 – Rechts­sa­che C447/​02, Slg. 2004, I10107 = GRUR Int.2005, 227 Rn. 78 – Far­be Oran­ge; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 47 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot][]
  8. EuGH, Urteil vom 06.05.2003 – C104/​01, Slg. 2003, I3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 65 – Liber­tel; Urteil vom 24.06.2004 – C49/​02, Slg. 2004, I6129 = GRUR 2004, 858 Rn. 39 – Hei­del­ber­ger Bau­che­mie; EuGH, GRUR Int.2005, 227 Rn. 78 – Far­be Oran­ge; BGH, Beschluss vom 19.11.2009 – I ZB 76/​08, GRUR 2010, 637 Rn. 12 = WRP 2010, 888 – Far­be gelb; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 10 – Lan­gen­scheidt-Gelb; GRUR 2015, 1012 Rn. 11 – Nivea-Blau[]
  9. vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 71 – Liber­tel; BGH, Beschluss vom 06.11.2013 – I ZB 59/​12, GRUR 2014, 565 Rn. 17 = WRP 2014, 576 – smart­book[]
  10. vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 66 und 71 – Liber­tel; GRUR Int.2005, 227 Rn. 79 – Far­be Oran­ge; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 13 und 29 – Far­be gelb[]
  11. vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 66 und 71 – Liber­tel; GRUR Int.2005, 227 Rn. 79 – Far­be Oran­ge; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 13 und 29 – Far­be gelb; GRUR 2015, 1012 Rn. 12 – Nivea-Blau[]
  12. EuGH, GRUR 2004, 858 Rn. 39 – Hei­del­ber­ger Bau­che­mie; EuGH, Beschluss vom 07.12 2011 – C45/​11, GRUR Int.2012, 333 Rn. 43 – Deut­sche Bahn [Waa­ge­rech­te Kom­bi­na­ti­on der Far­ben Grau und Rot][]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 30.11.1995 – I ZB 32/​93, GRUR 1996, 270, 271 = WRP 1996, 300 MADEIRA; Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz Urhe­ber­recht Medi­en­recht, 3. Aufl., § 97 Rn. 8; Ingerl/​Rohnke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., § 99 Rn. 1 bis 3; Kober-Dehm in Ströbele/​Hacker, Mar­ken­ge­setz, 11. Aufl., § 103 Rn. 2; im Ergeb­nis wohl eben­so Fezer, Mar­ken­recht, 4. Aufl., § 97 Rn. 5[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 18.04.2013 – I ZB 71/​12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten wer­den Fak­ten; Beschluss vom 17.10.2013 – I ZB 65/​12, GRUR 2014, 483 Rn. 21 = WRP 2014, 438 – test; BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 10 – Nivea-Blau[]
  15. vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot]; BGH, Beschluss vom 21.02.2008 – I ZB 24/​05, GRUR 2008, 710 Rn. 23 = WRP 2008, 1087 – VISAGE; Beschluss vom 23.10.2008 – I ZB 48/​07, GRUR 2009, 669 Rn. 18 = WRP 2009, 815 – POST II; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 14 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  16. vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 65 – Liber­tel; BGH, Urteil vom 04.09.2003 – I ZR 23/​01, GRUR 2004, 151, 153 = WRP 2004, 227 – Farb­mar­ken­ver­let­zung I; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 15 f. – Far­be gelb; BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 228/​12, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 = WRP 2014, 1314 – Gel­be Wör­ter­bü­cher; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 15 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  17. vgl. BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 28 – Far­be gelb[]
  18. vgl. BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 – Gel­be Wör­ter­bü­cher; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 15 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  19. vgl. EuGH, GRUR Int.2012, 333 Rn. 43 – Deut­sche Bahn [Waa­ge­rech­te Kom­bi­na­ti­on der Far­ben Grau und Rot]; EuGH, GRUR 2004, 858 Rn. 39 – Hei­del­ber­ger Bau­che­mie[]
  20. EuGH, Urteil vom 04.05.1999 – C108 und 109/​97, Slg. 1999, I2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54 – Wind­sur­fing Chiem­see; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot]; BGH, Beschluss vom 19.01.2006 – I ZB 11/​04, GRUR 2006, 760 Rn.20 = WRP 2006, 1130LOTTO[]
  21. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Wind­sur­fing Chiem­see; GRUR 2014, 776 Rn. 41 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot]; BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 28 – VISAGE; Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/​07, GRUR 2010, 138 Rn. 38 = WRP 2010, 260 – ROCHER-Kugel; GRUR 2015, 581 Rn. 29 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  22. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 – Wind­sur­fing Chiem­see; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 38 – ROCHER-Kugel[]
  23. vgl. BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 32 test[]
  24. vgl. BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 29 – VISAGE; BGH, Urteil vom 05.11.2008 – I ZR 39/​06, GRUR 2009, 766 Rn. 37 = WRP 2009, 831 – Stoff­fähn­chen I; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 38 – ROCHER-Kugel; GRUR 2015, 581 Rn. 31 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  25. 67, 9% der Befrag­ten, die der Far­be Rot einen Hin­weis auf ein bestimm­tes Unter­neh­men oder eine Unter­neh­mens­grup­pe ent­neh­men abzüg­lich Fehl­zu­ord­nun­gen von 1%[]
  26. Bank­dienst­leis­tun­gen für Pri­vat­kun­den[]
  27. vgl. BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 38 f. – VISAGE; GRUR 2009, 954 Rn. 32 Kin­der III; GRUR 2010, 138 Rn. 39 – ROCHER-Kugel; GRUR 2015, 581 Rn. 47 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  28. BlP­MZ 2005, 245, 255 und 256[]
  29. Eich­mann in Mün­che­ner Anwalts­hand­buch Gewerb­li­cher Rechts­schutz, 4. Aufl., § 9 Rn. 24; Nie­der­mann, GRUR 2014, 634, 637[]
  30. vgl. Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy aaO § 78 Mar­kenG Rn. 5[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 162/​04, GRUR 2008, 616 Rn. 13 = WRP 2008, 802 Akzen­ta[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2007 – I ZR 33/​05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 – THE HOME STORE; Beschluss vom 29.07.2009 – I ZB 83/​08, GRUR 2010, 270 Rn. 17 = WRP 2010, 269 – ATOZ III; BGH, GRUR 2008, 616 Rn. 13 – Akzen­ta; BGH, Urteil vom 12.05.2011 – I ZR 20/​10, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 = WRP 2011, 1606 – Schaum­stoff Lüb­ke[]
  33. Strö­be­le in Ströbele/​Hacker aaO § 8 Rn. 680[]
  34. vgl. BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 40 – Stoff­fähn­chen I[][]
  35. BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 60 – Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  36. BGH, Beschluss vom 23.10.2008 – I ZB 48/​07, GRUR 2009, 669 Rn. 31 = WRP 2009, 815 – POST II; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 38 – ROCHER-Kugel[]
  37. BGH GRUR 2009, 669 Rn. 31 – POST II, mwN; GRUR 2010, 138 Rn. 38 – ROCHER-Kugel[]
  38. EuGH, GRUR 2014, 776 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot][]
  39. vgl. BGH, GRUR 2015, 1101 Rn.19 – Gel­be Wör­ter­bü­cher[]
  40. vgl. BGH, Beschluss vom 19.10.2000 – I ZB 62/​98, GRUR 2001, 337, 338 = WRP 2001, 408 EASYPRESS; Beschluss vom 22.06.2011 – I ZB 9/​10, GRUR 2012, 89 Rn. 10 = WRP 2011, 1461 Stahl­schlues­sel[]
  41. BGH, Beschluss vom 01.03.2001 – I ZB 54/​98, GRUR 2001, 1042, 1043 – Reich und Schön; BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 44 – Nivea-Blau[]
  42. BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – I ZB 39/​09, GRUR 2011, 65 Rn. 28 = WRP 2011, 65 – Buch­sta­be T mit Strich; Beschluss vom 02.12 2004 – I ZB 8/​04, GRUR 2005, 578, 581 = WRP 2005, 889 – LOKMAUS; BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 44 – Nivea-Blau[]
  43. vgl. BGH, GRUR 2014, 438 Rn. 34 test[]
  44. dazu EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. und 48 Deut­scher Spar­kas­sen­und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot]; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 29 Lan­gen­scheidt-Gelb[]
  45. vgl. BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 42 Nivea-Blau[]
  46. vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 – Deut­scher Spar­kas­sen- und Giroverband/​Banco San­tan­der [Spar­kas­sen-Rot][]
  47. BGBl. I, S. 274[]
  48. vgl. Begrün­dung zum Ent­wurf eines 6. Geset­zes zur Ände­rung und Über­lei­tung von Vor­schrif­ten auf dem Gebiet des gewerb­li­chen Rechts­schut­zes BlP­MZ 1961, 140, 158[]
  49. vgl. BGH, Beschluss vom 13.12 2007 – I ZB 26/​05, GRUR 2008, 714 Rn. 46 = WRP 2008, 1092 idw; Beschluss vom 16.07.2009 – I ZB 54/​07 Rn. 21[]