Mehr­ver­gü­tung nach einem ver­zö­ger­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren

Seit­dem es nach dem Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen (GWB) in §§ 102 ff die Mög­lich­keit für einen (unter­le­ge­nen) Bie­ter gibt, den beab­sich­tig­ten Zuschlag an einen ande­ren Bie­ter in einem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren über­prü­fen zu las­sen, ist die öffent­li­che Ver­ga­be von Bau­auf­trä­gen mit einem grund­le­gen­den Pro­blem belas­tet. Auch ein letzt­lich erfolg­lo­ses Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nimmt bis­wei­len erheb­li­che Zeit in Anspruch. In die­ser Zeit darf der Zuschlag nicht erteilt wer­den. Das kann dazu füh­ren, dass die in der öffent­li­chen Aus­schrei­bung vor­ge­se­he­nen Bau­ter­mi­ne nicht ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen. Die Bie­ter wer­den dann zu einer Ver­län­ge­rung der Bin­de­frist für ihr Ange­bot, dem die öffent­li­che Aus­schrei­bung zugrun­de liegt, auf­ge­for­dert. Haben die Bie­ter die Bin­de­frist ver­län­gert, kann der Zuschlag auch zu einem Zeit­punkt erteilt wer­den, an dem die Bau­ter­mi­ne nicht mehr ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen, was häu­fig geschieht. Ent­ste­hen durch die Bau­zeit­ver­schie­bung Mehr­kos­ten, etwa weil sich für den Auf­trag­neh­mer infol­ge der Bau­zeit­ver­schie­bung die Ein­kaufs­prei­se für das Mate­ri­al erhöht haben (im jetzt vom BGH ent­schie­de­nen Fall die Ein­kaufs­prei­se für Stahl und Zement), so machen die Auf­trag­neh­mer oft­mals Ansprü­che auf Ersatz der Mehr­kos­ten gel­tend. Es kann dann Streit der Par­tei­en dar­über ent­ste­hen, wer die Mehr­kos­ten zu tra­gen hat. In aller Regel beru­fen sich bei­de Par­tei­en dar­auf, dass das Risi­ko der Ver­schie­bung des Zuschlags und der Bau­zeit die jeweils ande­re Par­tei zu tra­gen hat, weil kei­ne der Par­tei­en die Ver­zö­ge­rung ver­schul­det hat. Der Auf­trag­ge­ber macht zudem oft gel­tend, der Bie­ter, der die Bin­de­frist ver­län­ge­re, habe dadurch das Risi­ko von Mehr­kos­ten über­nom­men.

Mehr­ver­gü­tung nach einem ver­zö­ger­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren

Und so hat­te der Bun­des­ge­richts­hof hat­te nun­mehr die Fra­ge zu ent­schei­den, ob dem Unter­neh­mer nach einem ver­zö­ger­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren ein Mehr­ver­gü­tungs­an­spruch wegen einer Bau­zeit­ver­schie­bung zuste­hen kann. Der BGH hat die Fra­ge für eine Fall­kon­stel­la­ti­on bejaht, in der der Zuschlag unver­än­dert auf das Ange­bot erteilt wor­den ist. In die­sem Fall ist der Zuschlag unge­ach­tet der Bin­de­frist­ver­län­ge­rung wegen der Form­stren­ge des Ver­ga­be­ver­fah­rens, das Ände­run­gen der Aus­schrei­bung grund­sätz­lich nicht zulässt, mit den in der Aus­schrei­bung vor­ge­se­he­nen Ter­mi­nen zustan­de gekom­men. Da der Ver­trag zu die­sen (ganz oder teil­wei­se bereits ver­stri­che­nen) Ter­mi­nen nicht mehr durch­ge­führt wer­den kann, ent­steht eine Ver­trags­lü­cke, die im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung nach Treu und Glau­ben so zu schlie­ßen ist, dass die Par­tei­en sich über eine neue Bau­zeit und über die Bezah­lung even­tu­el­ler Mehr­kos­ten ver­stän­di­gen müs­sen. Die Ver­gü­tungs­an­pas­sung ist nach § 2 Nr. 5 VOB/​B [1] vor­zu­neh­men und zwar grund­sätz­lich auch in Fäl­len, in denen nur gerin­ge Mehr­kos­ten gel­tend gemacht wer­den. Fin­det kei­ne Ver­stän­di­gung statt, ent­schei­det das Gericht. Der BGH hat auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Fäl­le in glei­cher Wei­se zu behan­deln sind, in denen der Bie­ter im Zusam­men­hang mit der Bin­de­frist­ver­län­ge­rung erklärt, er behal­te sich im Fal­le ver­scho­be­ner Aus­füh­rungs­fris­ten und hier­durch erhöh­ter Kos­ten die Gel­tend­ma­chung einer Mehr­ver­gü­tung vor, der Zuschlag jedoch aus zwin­gen­den Grün­den des Ver­ga­be­rechts unver­än­dert auf die aus­ge­schrie­be­ne Bau­zeit erfolgt ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dage­gen nicht zu ent­schei­den, ob der Zuschlag trotz bereits abge­lau­fe­ner Bau­zeit ver­ga­be­recht­lich zuläs­sig ist. Denn der Zuschlag war nicht aus die­sen Grün­den ange­foch­ten wor­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/​08

  1. § 2 Nr. 5 VOB/​B: Wer­den durch Ände­rung des Bau­ent­wurfs oder ande­re Anord­nun­gen des Auf­trag­ge­bers die Grund­la­gen des Prei­ses für eine im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Leis­tung geän­dert, so ist ein neu­er Preis unter Berück­sich­ti­gung der Mehr- oder Min­der­kos­ten zu ver­ein­ba­ren. Die Ver­ein­ba­rung soll vor der Aus­füh­rung getrof­fen wer­den.[]