Nach­fra­ge­pflicht des Notars

Der Notar hat bei der Ermitt­lung des Wil­lens der Urkunds­be­tei­lig­ten Anlass zu einer Nach­fra­ge, wenn das beab­sich­tig­te Rechts­ge­schäft einen Aspekt auf­wirft, der übli­cher­wei­se zum Gegen­stand der ver­trag­li­chen Abre­den gemacht wird. Erst recht besteht eine Pflicht zur Nach­fra­ge, wenn der Notar kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür hat, dass einer der Betei­lig­ten ein recht­li­ches Ergeb­nis her­bei­füh­ren möch­te, das in dem vor­be­rei­te­ten Urkunds­ent­wurf noch kei­ne Berück­sich­ti­gung gefun­den hat. Sol­che Anhalts­punk­te kön­nen ins­be­son­de­re dann bestehen, wenn der Ver­trags­ent­wurf Rege­lun­gen nicht vor­sieht, wel­che in einer Viel­zahl gleich­ar­ti­ger Ver­trä­ge ent­hal­ten waren, die einer der Urkunds­be­tei­lig­ten zuvor von dem Notar hat beur­kun­den las­sen, und wel­che ersicht­lich wesent­li­cher Bestand­teil des Geschäfts­mo­dells die­ses Betei­lig­ten waren.

Nach­fra­ge­pflicht des Notars

Die Pflich­ten, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 BeurkG auf­er­legt sind, sol­len gewähr­leis­ten, dass die­ser eine rechts­wirk­sa­me Urkun­de über das von den Betei­lig­ten beab­sich­tig­te Rechts­ge­schäft errich­tet. Der Notar muss zu die­sem Zweck den Wil­len der Betei­lig­ten erfor­schen, den Sach­ver­halt klä­ren, die Betei­lig­ten über die recht­li­che Trag­wei­te des Geschäfts beleh­ren und deren Erklä­run­gen klar und unzwei­deu­tig in der Nie­der­schrift wie­der­ge­ben. Er muss bei der Erfor­schung des Wil­lens unter ande­rem beden­ken, dass die Betei­lig­ten mög­li­cher­wei­se ent­schei­den­de Gesichts­punk­te über­se­hen, auf die es für das Rechts­ge­schäft ankom­men kann 1, wobei er aller­dings nicht "ins Blaue hin­ein" nach­zu­fra­gen braucht 2.

Besteht jedoch ein Anhalt dafür, dass bestimm­te Punk­te nach dem Wil­len der Par­tei­en rege­lungs­be­dürf­tig sein könn­ten, muss der Notar ent­spre­chen­de Fra­gen stel­len 3. Hier­zu besteht nament­lich Anlass, wenn das beab­sich­tig­te Rechts­ge­schäft einen Aspekt auf­wirft, der übli­cher­wei­se zum Gegen­stand der ver­trag­li­chen Abre­den gemacht wird. In die­sem Fall ergibt sich die Not­wen­dig­keit der Prü­fung, ob die Urkunds­be­tei­lig­ten eine Rege­lung hier­zu wün­schen oder bewusst davon abse­hen wol­len 4. Erst recht besteht eine Pflicht zur Nach­fra­ge, wenn der Notar kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür hat, dass eine Par­tei ein recht­li­ches Ergeb­nis her­bei­füh­ren möch­te, das in dem vor­be­rei­te­ten Ver­trags­ent­wurf noch kei­ne Berück­sich­ti­gung gefun­den hat. Eine sol­che Fall­ge­stal­tung liegt hier vor.

In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te der Notar auf­grund der vor­an­ge­gan­ge­nen von ihm beur­kun­de­ten 23 Kauf­ver­trä­ge über Feri­en­woh­nun­gen, die die Klä­ge­rin ver­äu­ßer­te, Anlass zu der Nach­fra­ge, ob ent­spre­chend der bis­he­ri­gen Hand­ha­bung in dem Kauf­ver­trag zwi­schen der Klä­ge­rin und den Ehe­leu­ten F. auch die Über­nah­me des in Abtei­lung II des Grund­buchs als Dienst­bar­keit ein­ge­tra­ge­nen Feri­en­park­be­triebs­rechts durch die Erwer­ber und der Gewähr­leis­tungs­aus­schluss ver­ein­bart wer­den soll­te. Da eine ent­spre­chen­de Rege­lung in allen 23 Ver­trä­gen zuvor ent­hal­ten war, han­del­te es sich um eine Ver­ein­ba­rung, die übli­cher­wei­se Gegen­stand der von der Klä­ge­rin abge­schlos­se­nen Kauf­ver­trä­ge und ersicht­lich wesent­li­cher Bestand­teil des "Ver­triebs­kon­zepts" der Klä­ge­rin war. Bereits dies hät­te dem Notar Ver­an­las­sung geben müs­sen, nach­zu­fra­gen, ob auch in den zwi­schen der Klä­ge­rin und den Ehe­leu­ten F. zu schlie­ßen­den Kauf­ver­trag eine sol­che Rege­lung auf­ge­nom­men wer­den soll­te oder ob die Ver­trags­par­tei­en hier­auf bewusst ver­zich­ten woll­ten. Vor allem aber war der Beklag­te zu einer Nach­fra­ge ver­pflich­tet, weil er, wie die von ihm im Beur­kun­dungs­ter­min erteil­te Beleh­rung über das Feri­en­park­be­triebs­recht zeigt, wuss­te, dass die­ses auch für die ver­kauf­te Woh­nung gel­ten soll­te.

Er durf­te sich nicht dar­auf ver­las­sen, dass die Klä­ge­rin sich inso­weit mit dem im Ver­trag schuld­recht­lich ver­ein­bar­ten Feri­en­park­be­triebs­recht zufrie­den geben wür­de. Sie erlang­te damit kei­ne gleich­wer­ti­ge Rechts­po­si­ti­on, da die­sem Recht die ding­li­che Siche­rung ins­be­son­de­re gegen­über Drit­ten fehl­te.

Schließ­lich durf­te der Beklag­te auch nicht dar­auf ver­trau­en, dass aus dem von der Klä­ge­rin den Ehe­leu­ten F. über­las­se­nen Grund­buch­aus­zug die Dienst­bar­keit her­vor­ging, mit der Fol­ge, dass Ansprü­che der Erwer­ber wegen des ding­li­chen Rechts gemäß § 439 Abs. 1 BGB in der sei­ner­zeit noch maß­geb­li­chen, bis zum 31. Janu­ar 2001 gel­ten­den Fas­sung aus­ge­schlos­sen waren. Zum einen ist der Notar ver­pflich­tet, den jeweils sichers­ten Weg zu wäh­len 5. Hier­nach war der Notar gehal­ten, bereits das Ent­ste­hen eines Rechts­man­gels zu ver­hin­dern 6, so dass er unge­ach­tet des Inhalts des Grund­buch­aus­zugs ver­pflich­tet war, abzu­klä­ren, ob die Dienst­bar­keit über­nom­men wer­den soll­te. Zum ande­ren durf­te der Beklag­te nicht dar­auf ver­trau­en, dass der – von ihm nicht über­prüf­te – Aus­zug den aktu­el­len Grund­buch­stand wie­der­gab.

Anhalts­punk­te dafür, dass die Amts­pflicht­ver­let­zung des Notars nicht fahr­läs­sig war, wofür ihn die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft 7, bestehen nicht. Ihm kommt auch nicht die so genann­te Kol­le­gi­al­ge­richts­richt­li­nie zugu­te, obgleich das mit drei Berufs­rich­tern besetz­te Beru­fungs­ge­richt einen Ver­stoß des Notars gegen sei­ne Pflicht zur Fest­stel­lung des Wil­lens der Ver­trags­par­tei­en ver­neint hat. Die­se – an sich auch zuguns­ten des Notars gel­ten­de – Richt­li­nie fin­det vor­lie­gend schon des­halb kei­ne Anwen­dung, weil das Beru­fungs­ge­richt die Pflich­ten des beklag­ten Notars im Zusam­men­hang mit der Ver­ein­ba­rung der Über­nah­me der Dienst­bar­keit ledig­lich unter dem Gesichts­punkt der Neu­tra­li­täts­pflicht des Notars (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO) betrach­tet, dabei jedoch die Pflicht zur Erfor­schung des Wil­lens der Urkunds­be­tei­lig­ten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG nicht in den Blick genom­men hat 8.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Dezem­ber 2010 – III ZR 272/​09

  1. z.B. BGH, Urteil vom 24.04.2008 – III ZR 223/​06, WM 2008, 1318 Rn. 12; Beschluss vom 02.10.2007 – III ZR 13/​07, NJW 2007, 3566 Rn. 9, 12; Urtei­le vom 16.11.1995 – IX ZR 14/​95, NJW 1996, 524, 525; und vom 09.07.1992 – IX ZR 209/​91, WM 1992, 1662, 1665[]
  2. BGH, Urtei­le vom 16.11.1995, aaO; vom 27.10.1994 – IX ZR 12/​94, NJW 1995, 330, 331; und vom 09.07.1992, aaO[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 24.04.2008,aaO; und Beschluss vom 02.10.2007, aaO[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 11.07.1957 – III ZR 28/​56, DNotZ 1958, 23, 24; Gan­ter in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung, 2. Aufl., Rn. 840[]
  5. st. Rspr.: z.B. BGH, Urtei­le vom 09.07.1992 – IX ZR 209/​91, WM 1992, 1662, 1665; vom 23.03.1971 – VI ZR 177/​69, BGHZ 56, 26, 28 m.w.N.; Gan­ter aaO Rn. 2127 m.w.N.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1992 aaO, S. 1666[]
  7. z.B. BGH, Urteil vom 28.09.2000 – IX ZR 279/​99, BGHZ 145, 265, 275 m.w.N.[]
  8. vgl. z.B. BGH, Urtei­le vom 16.10.2008 – III ZR 15/​08, WM 2009, 86 Rn. 21; und vom 02.06.2005 – III ZR 306/​04, NJW 2005, 3495, 3497 m.w.N.[]